ECLI:NL:GHARL:2018:6336

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.208.197/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/169272 /KG ZA 16-226) arrest in kort geding van 10 juli 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. J.S. Knot, kantoorhoudend te Groningen, tegen [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. J. Doornbos, kantoorhoudend te Groningen. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 januari 2018 hier over. 1.2 Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 9 mei 2018 een descente plaatsgevonden met aansluitend een comparitie van partijen in een der zalen van het gerechtsgebouw te Groningen. 2Het hiervan opgemaakte proces-verbaal is aan partijen toegezonden en maakt deel uit van de processtukken. [appellant] heeft ter gelegenheid van de comparitie nog een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen, met producties. 1.3 Daarna is de zaak verwezen naar de rolzitting van 5 juni 2018. [appellant] heeft vervolgens arrest verzocht. Beide partijen hebben nog bij die gelegenheid bij brief opmerkingen gemaakt bij het proces-verbaal van 9 mei 2018. 1.4 Vervolgens zijn op 19 juni 2018 de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 2. Ten aanzien van de feiten Tussen partijen staan, met inachtneming van hetgeen ter toelichting op grief 1 in principaal appel naar voren is gebracht, de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken. 2.1 [geïntimeerde] is eigenaar van de onroerende zaken aan de [a-straat] 15 en 15a en aan de [a-straat] 17 en 17a te [A] . Ten behoeve van beide percelen is een erfdienstbaarheid gevestigd, te weten het recht van in- en uitgang naar de [b-straat] , door de gang aldaar kadastraal bekend gemeente [A] , sectie K nummer 2526. 2.2 Bij akte d.d. 14 september 1987 is [geïntimeerde] ook eigenaar geworden van de onroerende zaken, plaatselijk bekend als ‘twee percelen gang, gelegen aan en nabij de [b-straat] te [A] ’, kadastraal bekend ‘Gemeente [A] , sectie K nummer 2375, en het hiervoor reeds genoemde perceel met nummer K 2526. 2.3 Nadat [geïntimeerde] een deel van K 2526 aan een derde had verkocht, heeft het resterende, bij [geïntimeerde] in eigendom verblijvende deel, op 1 juli 1991 een nieuwe aanduiding gekregen, te weten ‘ [A] K 4289’. Dit betreft de gang, gelegen achter de percelen [a-straat] 7/7a t/m 17/17a en de gang uitkomend op de [b-straat] , tussen de percelen [b-straat] 10 en 12, verder te noemen de gang. Op de gang rust voorts nog een erfdienstbaarheid ten behoeve van [a-straat] 11. 2.4 [appellant] is eigenaar van een perceel aan de [b-straat] 12 te [A] , kadastraal bekend gemeente [A] sectie K 2372. 2.5 De ligging van de percelen ten opzichte van elkaar is als volgt. 2.6 Medio juli 2016 heeft [appellant] dat pand gesloopt en ter plaatse een betonvloer gestort ten behoeve van een aldaar te bouwen appartementengebouw dat inmiddels is gerealiseerd en is verhuurd aan derden. 2.7 Na kennisneming van de aan [appellant] verleende omgevingsvergunning d.d. 20 april 2016 en de bijbehorende tekeningen, heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellant] bij brief van 22 juli 2016 aangeschreven dat [appellant] over een afstand van circa 16 meter een deel van de aan [geïntimeerde] toebehorende gang in gebruik heeft genomen en hem gesommeerd de inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] te staken en gestaakt te houden en om de gang in oude toestand terug te brengen. 2.8 [appellant] heeft daarop per e-mail van 27 juli 2016 gereageerd. [appellant] heeft daarbij gesteld dat er ‘exact op de oude fundatie’ wordt gebouwd en dat het gebouw “volgens de oude afmetingen van het vorige gebouw” wordt gebouwd. Hij heeft de bouw voortgezet. 2.9 Op 13 oktober 2016 heeft, op verzoek van [geïntimeerde] , het kadaster de kadastrale grenzen in het terrein gereconstrueerd. Het door [appellant] op dat moment inmiddels opgerichte pand op perceel K 2372 overschrijdt met de zuidoostelijke zijgevel de kadastrale perceelgrens van K 4289 met 53 centimeter ter hoogte van de [b-straat] en met 43 centimeter aan de achterzijde van het pand. Aan de achterzijde van dat pand zijn balkons geplaatst die steunen op pilaren op de begane grond. De meest zuidelijk gelegen pilaar overschrijdt eveneens de kadastrale grens met perceel K 4289.

3.1 [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding in kort geding van 12 augustus 2016 gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld om alle bouwwerkzaamheden aan en op het perceel [b-straat] 12 te staken en gestaakt te houden alsmede tot herstel van de gang (naast het perceel [b-straat] 12) in oude toestand van 150 cm breed, alsmede dat het [appellant] wordt verboden binnen twee meter van de erfgrens met [geïntimeerde] balkons en/of (doorzichtige en openslaande) ramen en/of deuren te plaatsen, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag. 3.2 De voorzieningenrechter heeft bij tussenvonnis van 2 september 2016 [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld een kadastrale meting ter plaatse te laten plaatsvinden en daartoe de zaak aangehouden. Daarop heeft [geïntimeerde] de onder 2.9 genoemde grensreconstructie doen plaatsvinden. [geïntimeerde] heeft daarop zijn eis nog vermeerderd met de verwijdering van aan de achterzijde van het perceel van [appellant] op grond van [geïntimeerde] aangebrachte bestratingen en funderingen van de pilaren waarop de balkons rusten en gewijzigd wat betreft herstel in oude toestand van de gang (tot een breedte van 148 centimeter). 3.3 Ter aangehouden zitting bij de voorzieningenrechter op 8 december 2016 heeft [geïntimeerde] zijn eis verminderd en afgezien van de uitvoerbaarheid bij voorraad. 3.4 Bij eindvonnis van 16 december 2016 heeft de voorzieningenrechter [appellant] veroordeeld om de bouwwerkzaamheden te staken voor zover die werkzaamheden ertoe zouden leiden dat balkons op minder dan 2 meter afstand van de schutting van [geïntimeerde] zouden komen te hangen, alsmede om binnen drie maanden de onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde] te beëindigen door herstel van de gang in de toestand voorafgaand aan de van de zijde van [appellant] uitgevoerde werkzaamheden, op straffe van een dwangsom van €250,- per dag met een maximum van € 50.000,-. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] . 4De vorderingen in hoger beroep 4.1 [appellant] heeft, onder aanvoering van zes grieven, gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de voorzieningenrechter van 2 september 2016 en 16 december 2016 vernietigt, en opnieuw rechtdoend, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties en met terugbetaling van hetgeen door [appellant] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] is betaald. 4.2 [geïntimeerde] vordert in incidenteel appel, onder aanvoering van één grief, dat het hof alsnog [appellant] veroordeelt om binnen 48 uur na betekening van het arrest de in de grond van [geïntimeerde] aangebrachte funderingen en bestrating aan de achterzijde van het perceel [b-straat] 12 te verwijderen.

Spoedeisend belang 5.1 Hoewel de wijze waarop partijen deze procedure gevoerd hebben anders doet vermoeden, is nog immer sprake van een kort geding. Dat brengt met zich dat het hof moet beoordelen, zoals op zich terecht in grief 2 in principaal appel wordt betoogd, of [geïntimeerde] ook in hoger beroep een voldoende spoedeisend belang bij de door hem gevraagde voorzieningen heeft. Het hof beantwoord die vraag bevestigend voor wat de vordering tot ongedaanmaking van de inbreuk op het eigendomsrecht betreft. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] een nog steeds voortdurende inbreuk op zijn eigendomsrecht maakt. Daarin is een voldoende spoedeisend belang gegeven bij de vorderingen om daaraan een einde te maken. De grief faalt dan ook op dit onderdeel. De vraag hoe de wederzijdse belangen gewogen moeten worden, zal het hof verderop bespreken. Naar ’s hofs oordeel hadden beide partijen reeds lang een bodemprocedure kunnen beginnen. Het verwijt dat [appellant] op dat punt aan [geïntimeerde] maakt gaat dan ook niet op, nu ook [appellant] een bodemprocedure met een vordering tot toepassing van artikel 5:54 BW had kunnen instellen. 5.2 Het spoedeisend belang bij de vordering tot het opleggen van een bouwstop is wel komen te ontvallen nu het appartementencomplex inmiddels is voltooid, inclusief de aan de achterzijde gelegen balkons. Vast staat ook dat de gerealiseerde balkons niet in strijd met de bepalingen van boek 5 BW zijn, behoudens één van de pilaren waarop deze balkons steunen en dat op dat onderdeel ook geen aanspraak op dwangsommen is gemaakt. Derhalve zal het hof de daarop betrekking hebbende vordering in hoger beroep afwijzen. Of deze vordering destijds wel terecht is toegewezen, zal het hof meewegen bij de beoordeling van de proceskosten. Overschrijding van de kadastrale grens bij de zijgevel 5.3 [appellant] heeft de inhoud van de grensreconstructie in twijfel getrokken. Het hof oordeelt dat de omstandigheid dat [appellant] , hoewel uitgenodigd, niet bij de grensreconstructie aanwezig is geweest, geen reden oplevert om aan de juistheid van de kadastrale uitmeting te twijfelen. [appellant] heeft ook anderszins geen stukken overgelegd die een dergelijke twijfel kunnen rechtvaardigen. 5.4 [appellant] heeft verder in de toelichting op zijn grief 3 gesteld dat voor de afbraak van het oude pand aan de [b-straat] 12, de feitelijke erfgrens ook reeds afweek van de kadastrale eigendomsgrenzen en dat een gedeelte van de gang door verjaring eigendom van de (rechtsvoorganger) van [appellant] is geworden. 5.5 Het hof overweegt dat de bewijslast dat sprake is van een voltooide verjaring bij [appellant] berust. De overgelegde kaarten en de ouderdom van het afgebroken pand en de eerste kadastrale inmeting van het oorspronkelijke perceel van de gang, sluiten naar ’s hofs voorlopig oordeel niet uit dat ook het afgebroken pand deels - voor enige centimeters - op het kadastrale perceel van de gang was gebouwd. Dat die overschrijding in de buurt kwam van de 43 tot 53 centimeter overschrijding van de kadastrale grens zoals die bij de grensreconstructie is vastgesteld, acht het hof echter in het geheel niet aannemelijk geworden. Hetgeen [appellant] meent te mogen afleiden uit de foto’s die tijdens de bouw van het door hem opgerichte appartementencomplex zijn gemaakt betreffende de breedte van de gang vóór de bouw, kan het hof niet onderschrijven. Uit de foto’s, die klaarblijkelijk na het storten van de fundering van het pand van [appellant] zijn gemaakt, blijkt niet wat de breedte van de gang was voor de afbraak van het oude perceel. Het aantal op die foto’s zichtbare stoeptegels zegt ook weinig over de breedte, nu uit de foto’s duidelijk blijkt dat tussen de tegels een brede voeg aanwezig was, terwijl naast de tegels aan de zuidzijde van de gang ook duidelijk een niet betegelde strook te zien is. De overgelegde berekening die uitgaat van het aantal stoeptegels acht het hof dan ook allerminst overtuigend. Hiermee is ook het doek gevallen voor de op deze berekening gestoelde stelling van [appellant] dat de gang aan de achterzijde van [b-straat] 12 zelfs breder zou zijn geworden. 5.6 Overigens heeft [appellant] bij de memorie van grieven ook erkend dat overbouw is gepleegd voor een oppervlakte van 2,8 m2. Tijdens de comparitie heeft zijn nieuwe advocaat, op voor het hof onnavolgbare wijze, betoogd dat de inbreuk “slechts” 1,35 m2 zou bedragen. Het hof acht zulks geenszins aannemelijk geworden. In een bodemprocedure zal ten aanzien van de zijgevel het beroep op verjaring naar het voorlopig oordeel van het hof hoogstens zeer ten dele kunnen opgaan, en zal nog steeds voor het overgrote deel een grensoverschrijding worden vastgesteld. 5.7 Het hof deelt ook het oordeel van de voorzieningenrechter dat het maar zeer de vraag is of ten aanzien van de gelet op de locatie relatief forse overschrijding van de erfgrens, de bodemrechter een beroep op artikel 5:54 BW zal kunnen toewijzen, aangezien dit beroep niet openstaat voor de “overbouwer” die kwade trouw of grove schuld kan worden verweten (HR 15 november 2002 ECLI:NL:HR:2002:AE8194). Naar ’s hofs voorlopig oordeel had [appellant] de eerste opmerkingen van [geïntimeerde] dat hij over erfgrens bouwde serieuzer moeten nemen dan hij heeft gedaan . Zijn verwijt aan [geïntimeerde] dat deze maar bezwaar had moeten maken tegen de bouwvergunning snijdt geen hout. [geïntimeerde] mocht ervan uitgaan dat [appellant] uitsluitend op zijn eigen grond bouwde. [appellant] mocht op dit punt ook niet vertrouwen op zijn architect en aannemer en heeft ten onrechte de bouw volgens zijn plannen gecontinueerd in plaats van deze stil te leggen en aan te passen aan het verloop van de erfgrens. Afweging van de belangen ten aanzien van de zijgevel 5.8 [appellant] heeft aangevoerd dat het terugbrengen van de zijgevel naar de erfgrens een zeer ingrijpende maatregel is, nu ook de fundamenten van het inmiddels bewoonde appartementencomplex de grenzen van het kadastrale perceel van [appellant] overschrijden. Gevoegd bij de omstandigheid dat niet geheel zeker is of de grens van de eigendom van [appellant] geheel samenvalt met de kadastrale grens, acht het hof toewijzing van de vordering om de zijgevel af te breken en de gang weer te verbreden, in dit kort geding te ver gaand, ook gelet op het feitelijke belang dat [geïntimeerde] op dit moment heeft bij een bredere gang. Grief 4 in principaal appel slaagt dan ook op dit punt. Daarmee behoeft grief 5 in principaal appel geen bespreking meer. De situatie aan de achterzijde van [b-straat] 12 5.9 Het hof heeft bij de plaatsopneming geconstateerd dat [appellant] bij het appartement op de begane grond, onder de balkons van de hoger gelegen appartementen, een soort terras heeft gecreëerd, dat iets hoger ligt dan de aangrenzende gang. Dit terras is deels op het perceel van [geïntimeerde] aangelegd. Ook de schutting die dit terras - gedeeltelijk - afschermt staat op het perceel van [geïntimeerde] . Voorts staat de stalen pilaar die de balkons steunt en die voorzien is van een betonnen fundament dat boven de bestrating uitkomt, deels op het perceel van [geïntimeerde] waardoor de haakse bocht in de gang moelijker te maken is. 5.10 Het hof is van oordeel dat ook voor de pilaar geldt dat de vordering tot verwijdering grote gevolgen heeft voor gehele appartementencomplex en dat de belangen van [appellant] in het kader van dit kort geding ook op dit punt zwaarder wegen dan het belang van [geïntimeerde] . Dat geldt niet voor de bestrating en de schutting.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: bekrachtigt het tussenvonnis van 2 september 2016 en de beslissing betreffende de proceskosten in het eindvonnis van 16 december 2016 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen; vernietigt het eindvonnis voor het overige en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] om binnen twee maanden na betekening van dit arrest de schutting aan de achterzijde van perceel [b-straat] 12 te [A] te verplaatsen naar de kadastrale grens, het aan de achterzijde gelegen terras te verwijderen voor zover dat over de kadastrale grens ligt, de bestrating van de gang te herstellen op zodanige wijze dat de kadastrale grens zichtbaar is in de bestrating van gang en terras; veroordeelt [appellant] om te gehengen en te gedogen dat gebruikers van de gang de zuidelijke pilaar waar de balkons van perceel [b-straat] 12 op rusten, ook aan de noordzijde passeren en verplicht hem om daartoe de ruimte rond de pilaar in een straal van ongeveer 1,50 meter vrij te houden van obstakels; veroordeelt [appellant] tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 250,- per dag of gedeelte daarvan, voor zover hij de hiervoor genoemde veroordelingen niet nakomt, met een maximum van € 25.000,-; compenseert de kosten van het principaal hoger beroep in die zin dat beide partijen hun eigen kosten moeten dragen; veroordeelt [appellant] in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 1074,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 157, en daarbovenop een bedrag van € 82,- ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt; verklaart de in dit arrest opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. J. Smit en mr. G.T. de Jong en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2018.