ECLI:NL:GHARL:2018:5711

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.231.617 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 4463035) arrest van 19 juni 2018 in het incident ex artikel 223 Rv in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Makeblijde Tuin B.V., gevestigd te Maartensdijk, gemeente De Bilt, appellante, in eerste aanleg: eiseres, eiseres in het incident, hierna: Makeblijde, advocaat: mr. J.J. Paalman, tegen: de stichting Stichting Wellant, gevestigd te Houten, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, verweerster in het incident, hierna: Wellant, advocaat: mr. J.J. de Boer.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 oktober 2015, 23 maart 2016 en 8 maart 2017 die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Utrecht) heeft gewezen. 2Het verloop van het geding 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 mei 2017, - de memorie van grieven (met producties), tevens houdende een provisionele vordering ex artikel 223 Rv, - de memorie van antwoord in het incident. 2.2 Vervolgens heeft Makeblijde de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.1 Op 1 april 1998 heeft Wellant (destijds Stichting AOC Midden-Nederland) aan Makeblijde een stuk grond verhuurd. Deze huurverhouding is op 30 juni 1998 vastgelegd in een huurovereenkomst. In deze huurovereenkomst wordt onder meer het volgende vermeld:“1.2 Duur, verlenging en opzegging 1.2.1 A (Makeblijde, hof) en B (Wellant, hof) zijn overeengekomen dat de overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar, ingaande op 01.04.1998 en lopende tot en met 31.03.2008. 1.2.2 Na het verstrijken van de in artikel 1.2.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende periode van 10 jaar, derhalve tot en met 31.03.2018. Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van telkens 10 jaar. 1.2.3. Beëindiging van deze overeenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste 3 jaar. 1.2.4 Opzegging dient te geschieden bij deurwaarderexploot of per aangetekend schrijven. 1.2.5. Tussentijdse beëindiging van deze overeenkomst door B is mogelijk indien A: a. de door A verschuldigde bedragen niet op de gestelde tijdstippen voldoet na aanmaning; b. zijn bedrijf in het gehuurde geheel of voor een belangrijk deel staakt; c. in staat van faillissement wordt verklaard; d. een akkoord buiten faillissement aanbiedt. 1.2.6 B heeft het recht de overeenkomst te beëindigen indien B het gehuurde zelf wil gebruiken of het verhuurde wil verkopen. In deze omstandigheid dient B: a. een opzegtermijn van 3 jaar aan te houden; b. aan A een alternatieve locatie aan te bieden die als minimaal gelijkwaardig geldt aan het gehuurde en als zodanig ook door A wordt geaccepteerd; c. aan A alle schade, kosten en interesten als gevolg van de in dit artikel bedoelde omstandigheid te vergoeden. Schadeloosstelling bij opzegging van deze overeenkomst door B heeft ook betrekking op door A verloren investeringen en door A misgelopen inkomsten tot het einde van de contracttijd tegen de op dat moment geldende waarde op ‘going concern’-basis.” 3.2 Door Wellant is aan Makeblijde op 4 maart 1999 een recht van opstal verleend op een gedeelte van de grond. Dit recht van opstal heeft betrekking op een paviljoen, dat door Makeblijde wordt gebruikt voor evenementen, zoals (kook)workshops en bruiloften. Daarnaast exploiteert Makeblijde op het terrein een modeltuin, gericht op recreatie en educatie. 3.3 Bij brief van 2 september 2014 heeft Wellant de huurovereenkomst op basis van artikel 1.2.3 opgezegd tegen 31 maart 2018. Daarnaast heeft Wellant in de brief opgemerkt “dat er sprake is van een afhankelijk recht van opstal welke tegelijk met het einde van de overeenkomst per 1 april 2018 ten einde komt.”

4.1 Makeblijde stelt zich primair op het standpunt dat de huurovereenkomst niet eindigt per 1 april 2018. Opzegging is – ook wanneer het gaat om een opzegging op grond van artikel 1.2.3 – op basis van artikel 1.2.6 van de huurovereenkomst slechts mogelijk indien Wellant het verhuurde zelf wil gebruiken of het verhuurde wil verkopen. Daarvan is geen sprake. Voor het geval wordt geoordeeld dat de huurovereenkomst wel eindigt per 1 april 2018, stelt Makeblijde zich subsidiair op het standpunt dat Wellant haar conform artikel 1.2.6 van de huurovereenkomst volledige schadeloosstelling en een alternatieve locatie aan dient te bieden. Meer subsidiair voert Makeblijde aan dat het recht van opstal op basis van de akte van vestiging van 4 maart 1999 is aangegaan voor een termijn van dertig jaar en aldus doorloopt tot 4 maart 2029 alsmede/althans dat Wellant haar ex artikel 6 sub e van de akte van vestiging de waarde van het opstal zal moeten vergoeden. 4.2 De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen behoudens de gevraagde verklaring voor recht dat Wellant zich bij het eindigen van het opstalrecht dient te houden aan artikel 6 sub e van de akte van vestiging opstalrecht van 4 maart 1999. Daartoe heeft de kantonrechter kort gezegd overwogen dat de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat alleen bij tussentijdse opzegging gedurende een tienjaarstermijn de voorwaarde geldt dat beëindiging alleen kan wanneer Wellant het gehuurde zelf wil gebruiken of verkopen (1.2.5) en dat alleen dan een verplichting voor Wellant bestaat een alternatieve locatie aan te bieden en schadevergoeding te betalen. 4.3 In het incident heeft Makeblijde – samengevat – gevorderd dat het hof bij wijze van voorlopige voorziening zal bepalen dat zij, voor de duur van de hoofdzaak in het hoger beroep, onbelemmerd in het gebruik wordt gelaten van de van Wellant gehuurde grond, alsmede van het op het gehuurde gerealiseerde paviljoen, een en ander op straffe van een door Wellant aan Makeblijde te verbeuren dwangsom van € 1.000,- per dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen). Voorts heeft Makeblijde gevorderd Wellant te veroordelen in de kosten van het incident. 4.4 Wellant bestrijdt de standpunten van Makeblijde. Volgens haar kan de huurovereenkomst op grond van artikel 1.2.3 tegen het einde van een tienjarige huurperiode worden opgezegd tegen een opzegtermijn van drie jaar zonder dat een specifieke opzeggingsgrond vereist is. Enkel bij een tussentijdse beëindiging – een beëindiging tijdens de looptijd van een tienjarige huurperiode – dient aan de voorwaarden van artikel 1.2.6 van de huurovereenkomst te worden voldaan. De gevraagde voorlopige voorziening dient volgens Wellant afgewezen te worden. Zij wil het perceel op korte termijn (in ieder geval vanaf 1 augustus 2018) zelf gaan gebruiken voor het geven van onderwijs. Ten slotte heeft Wellant gevorderd Makeblijde te veroordelen in de kosten van het incident. 4.5 Het hof stelt voorop dat ingevolge het bepaalde in artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) iedere partij tijdens een aanhangig geding kan vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Deze vordering moet samenhangen met de hoofdvordering. Bij de beoordeling dient het hof de belangen tussen partijen af te wegen tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak, en van de proceskansen daarin. Het hof is niet gehouden bewijslevering te gelasten ter zake van betwiste stellingen van de eisende partij omdat de provisionele voorziening voorlopig van karakter is en de rechter in de hoofdzaak niet bindt (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7005). De eisende partij dient uiteraard een voldoende belang bij haar incidentele vordering te hebben. Dat is het geval indien van de eisende partij in het incident niet gevergd kan worden dat zij de afloop van de bodemzaak afwacht, zoals wanneer het provisioneel gevorderde te zijner tijd in de hoofdzaak zal worden toegewezen (vgl. HR 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2489). 4.6 Makeblijde heeft in haar memorie van grieven opgemerkt dat het vonnis van de kantonrechter van 8 maart 2017 niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Makeblijde is van mening dat de schorsende werking van het hoger beroep reeds impliceert dat Wellant haar de voortzetting van het gebruik van het gehuurde en de opstal niet mag onthouden. Het hof volgt Makeblijde hierin niet. Het vonnis van 8 maart 2017 bevat immers geen veroordeling van Makeblijde om het gehuurde en de opstal te ontruimen, maar – voor zover van belang – een afwijzing van de door Makeblijde gevorderde verklaringen voor recht dat de gedane huuropzegging door Wellant geen effect sorteert en het opstalrecht niet eindigt per 1 april 2018. 4.7 De gevraagde voorziening wordt afgewezen. Voor dat oordeel is het volgende redengevend. Beide partijen hebben gesteld belang te hebben bij gebruik van de locatie: Wellant omdat zij per 1 augustus 2018 de locatie wil gebruiken om onderwijsactiviteiten te verrichten en een alternatieve locatie moet huren (en kosten moet maken) wanneer zij elders terecht moet, Makeblijde omdat zij boekingen voor de periode vanaf 1 april 2018 niet meer kan nakomen, hetgeen zou leiden tot haar faillissement. Naar het oordeel van het hof moet het belang van Wellant zwaarder wegen. Wellant heeft de overeenkomst reeds op 2 september 2014 opgezegd, welke opzegging door de kantonrechter in feite is gehonoreerd in het eindvonnis van 8 maart 2017. Daartegen heeft Makeblijde hoger beroep in gesteld maar daarin is aan haar zijde niet zeer voortvarend geprocedeerd. Onder meer daardoor is thans onzeker wat de uitkomst in hoger beroep zal zijn terwijl de opzegtermijn inmiddels is verstreken. Door ondanks die onzekerheid en de vonnissen van de kantonrechter – kennelijk met de verwachting dat partijen het eens zouden worden over een voortzetting van de samenwerking – toch al boekingen te accepteren voor de periode na de opzegtermijn, heeft Makeblijde een risico genomen dat voor haar rekening komt. Daar komt bij het oordeel van de kantonrechter aangaande de uitleg van de huurovereenkomst – waarbij zowel acht is geslagen op de tekst en opbouw van de overeenkomst als hetgeen daarover door de getuigen is verklaard – het hof voorshands niet onjuist voorkomt.

5.1 Het hof wijst de incidentele vordering af en zal Makeblijde als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incident veroordelen. De kosten van het incident zullen tot aan deze uitspraak aan de zijde van Wellant worden vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (1 punt x tarief II). 5.2 Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor het nemen van de memorie van antwoord. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

Het hof, recht doende: in het incident: wijst het gevorderde af; veroordeelt Makeblijde in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Wellant vastgesteld op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in de hoofdzaak in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 3 juli 2018 voor memorie van antwoord ambtshalve peremptoir; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, H. Wammes en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2018.