ECLI:NL:GHARL:2018:420

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.172.321 (zaaknummer rechtbank Groningen 116160/HA ZA 10-130) arrest van 16 januari 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: gedaagde en eiser in het verzet, hierna: [appellant] , advocaat: mr. J. Doornbos, kantoorhoudend te Groningen, tegen: 1 AABO Trading Drachten B.V., gevestigd te Drachten, 2. AABO Trading Almere B.V. , gevestigd te Almere, 3. AABO Trading Breda B.V. , gevestigd te Breda, 4. AABO Trading Eindhoven B.V. , gevestigd te Eindhoven,geïntimeerden, in eerste aanleg: eiseressen en gedaagden in het verzet, hierna afzonderlijk te noemen: Aabo Drachten, Aabo Almere, Aabo Breda, Aabo Eindhoven, gezamenlijk te noemen: Aabo ,advocaat: mr. R. Gijsen, kantoorhoudend te Maastricht. 1 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 mei 2017 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - de akte van [appellant] met één productie;- de antwoordakte van Aabo- de brief van 4 december 2017 waarin het hof partijen voorafgaand aan deze uitspraak heeft geïnformeerd over het vertrek van mr. Bartels, één van de raadsheren ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden. Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om in verband hiermee verzoeken te doen. 1.3 Vervolgens hebben partijen aanvullend gefourneerd en opnieuw om arrest gevraagd. 2 De nadere beoordeling 2.1 In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat het bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de volstortingsverplichting er op aankomt of het op 1 juli 2005 gestorte en op 5 juli 2005 weer teruggeboekte bedrag van € 18.000,- daadwerkelijk (in rekening-courant verhouding) ter beschikking is blijven staan aan T&K (i.o.), en dat het bij de beantwoording van die vraag ook van belang is of deze lening zakelijk verantwoord was - onder zakelijke voorwaarden is aangegaan - en of T&K (i.o.) desgewenst over dit bedrag kon blijven beschikken (rov. 4.17). 2.2 Alvorens daarop nader in te gaan heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld om het hof, zoveel mogelijk onderbouwd met bescheiden, op een aantal, in het tussenarrest opgesomde, punten nader te informeren (rov. 4.18).[appellant] heeft daartoe een akte genomen en Aabo een antwoordakte. 2.3 Het hof stelt bij zijn nadere beoordeling en in aanvulling op wat in het tussenarrest al is overwogen, voorop dat de stelplicht en bewijslast dat niet is voldaan aan de volstortingsverplichting rusten op Aabo. Het hof stelt vast dat Aabo in eerste aanleg daarover nauwelijks iets heeft gesteld. Aabo heeft pas in haar akte overlegging producties van 27 mei 2010 de grondslag van haar vordering aangevuld met een beroep op artikel 2:180 lid 2 BW (oud), en heeft daarvoor niet meer gesteld dan dat “is gebleken dat [appellant] als middellijk bestuurder van T&K Dakwerken B.V. niet heeft voldaan aan de volstortingsverplichting”. Aabo heeft bij de akte nog wel verschillende producties overgelegd, maar in de akte wordt het belang van die producties voor het beroep op artikel 180 lid 2 BW (oud) verder niet toegelicht. Uit het verdere procesverloop leidt het hof af dat alleen het in het tussenarrest onder 2.9 vermelde verslag van de curator in het faillissement van T&K (blijkbaar) daarop betrekking heeft (prod. D bij de akte). Het proces verbaal van de daarop gevolgde comparitie van partijen vermeldt nog wel dat mr. Gijzen is begonnen met een korte toelichting op zijn akte overlegging producties, maar van een inhoudelijk nadere toelichting op zijn aangevulde grondslag blijkt uit dat proces-verbaal verder niet. 2.4 Door [appellant] is betwist dat niet aan de volstortingsverplichting is voldaan. [appellant] heeft in zijn akte na tussenarrest verklaard dat de eerste boeking op de rekening-courant heeft plaatsgevonden op 30 juni 2005, dat voor zover hem bekend geen bijzondere voorwaarden aan de rekening-courant verhouding waren gesteld, en dat over de wijze waarop en de voorwaarden waaronder door Tabak uitvoering is gegeven aan de rekening-courant-verhouding Tabak en Bodde, de administrateur van Tabak en T&K, kunnen verklaren. Ter onderbouwing van zijn antwoorden heeft [appellant] bij zijn akte als productie nogmaals de grootboekkaarten gevoegd (eerder overgelegd als productie 5 bij memorie van grieven) en zijn aanbod herhaald om Tabak en Bodde als getuigen te horen. 2.5 Weliswaar is deze betwisting in zichzelf summier en is niet op alle vragen van het hof antwoord gegeven, daar staat tegenover dat ook het door Aabo gestelde summier is. Daar komt bij dat het gaat om feiten en omstandigheden waarvan voorstelbaar is dat [appellant] daar niet uit eigen wetenschap kennis van heeft. Het gaat immers om feiten van vóór het moment dat hij zeggenschap verkreeg in T&K. In die situatie kan van hem niet een verdergaande motivering van zijn betwisting worden gevergd. 2.6 Nu aldus het door Aabo gestelde voldoende is betwist, is niet komen vast te staan dat niet aan de volstortingsverplichting is voldaan. Het hof stelt vast dat door Aabo terzake geen bewijsaanbod is gedaan dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Aabo heeft alleen in eerste aanleg in haar inleidende dagvaarding, dus nog voorafgaand aan de aanvulling van haar gronden met een beroep op artikel 2:180 lid 2 BW (oud), een algemeen geformuleerd bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet geen aanleiding Aabo ambtshalve met bewijs te belasten. Daarmee dient het niet voldaan zijn aan de volstortingsverplichting als grondslag voor de vorderingen van Aabo te worden verworpen. 2.7 Aldus slagen de grieven 1 en 3. Bezien in samenhang met wat in het tussenarrest is overwogen resulteert het slagen van die grieven in vernietiging van het vonnis van 11 augustus 2010. Die vernietiging brengt met zich dat het verzet van [appellant] tegen het verstekvonnis gegrond dient te worden verklaard en dat [appellant] moet worden ontheven van de tegen hem in dat verstekvonnis uitgesproken veroordelingen. Voor zover [appellant] aan Aabo betalingen mocht hebben gedaan ter uitvoering van dat vonnis dient, overeenkomstig zijn daartoe strekkende vordering in verzet, Aabo te worden veroordeeld tot terugbetaling daarvan. De vordering van [appellant] in zijn verzetdagvaarding om Aabo te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat geleden door de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis is niet toewijsbaar. Bij vonnis van 16 juni 2010 is de staking van die executie bevolen en [appellant] heeft verder niets aangevoerd waaruit kan blijken dat hij schade heeft geleden. Gelet op het inmiddels verstreken tijdsverloop had, indien hij daadwerkelijk schade zou hebben geleden, dat wel van hem verlangd mogen worden. Dat [appellant] schade heeft geleden is daarmee onvoldoende aannemelijk. 2.8 Aabo dient zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partij, zodat Aabo in de kosten van beide instanties zal worden veroordeeld. De explootkosten voor de dagvaarding in verzet blijven daarbij echter voor rekening van [appellant] nu deze zijn veroorzaakt door het verstek laten gaan. Ook de kosten in het vrijwaringsincident dienen voor rekening van [appellant] te worden gelaten, nu die vordering is afgewezen. Daarmee slaagt ook grief 5 grotendeels. 3 De slotsom 3.1 De grieven 2 en 4 falen, maar de grieven 1, 3 en 5 slagen. Het bestreden vonnis van 11 augustus 2010 dient te worden vernietigd, alsook het verstekvonnis van 30 december 2009. Het bestreden vonnis van 20 oktober 2010 dient te worden bekrachtigd. 3.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Aabo in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op, € 1.394,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat (3 punten x tarief IV).De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Aabo zullen worden vastgesteld € 736,93 aan verschotten en € 4.077,50 aan advocaatkosten (2,5 punten x tarief IV). 4 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van de (toenmalige) rechtbank Groningen van 20 oktober 2010; vernietigt het vonnis van de (toenmalige) rechtbank Groningen van 11 augustus 2010 en opnieuw rechtdoende: verklaart het verzet gegrond tegen het door de (toenmalige) rechtbank Groningen op 30 december 2009 bij verstek gewezen vonnis en ontheft [appellant] van de in dat vonnis tegen hem uitgesproken veroordelingen; veroordeelt Aabo tot het terugbetalen aan [appellant] van al hetgeen zij op grond van het verstekvonnis heeft geïnd, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van inning tot de datum van terugbetaling; veroordeelt Aabo in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.394,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 736,93 voor verschotten en op € 4.077,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mr. O.E. Mulder, mr. L. Janse en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2018.