ECLI:NL:GHARL:2018:4125

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, familie zaaknummer gerechtshof 200.206.833 (zaaknummers rechtbank Gelderland 297035 en 300383) arrest van 1 mei 2018 in de zaak van 1 [appellante 1] wonende te [plaatsnaam] , hierna: [appellante 1] , 2. [appellant], wonende te [plaatsnaam] , hierna: [appellant] , 3. [appellante 2] , wonende te [plaatsnaam] , hierna: [appellante 2] , 4. [appellante 3] , wonende te [plaatsnaam] , hierna: [appellante 3] , appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eisers, hierna samen ook: [appellanten] (enkelvoud), advocaat: mr. J. van Ophem, tegen: 1 [geïntimeerde 1] , wonende te [plaatsnaam] , hierna: [geïntimeerde 1] , 2. [geïntimeerde 2] , wonende te [plaatsnaam] , hierna: [geïntimeerde 2] , advocaat: mr. D.J.P. van Barneveld, geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden (zaaknummer 297035), en 3 [geïntimeerde 3] , wonende te [plaatsnaam] , hierna: [geïntimeerde 3] , 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde 4] ., gevestigd te [plaatsnaam] , hierna: de vennootschap, advocaat: mr. I. van der Putt-van Vessem geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden (zaaknummer 300383).

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van:  de vonnissen van 3 februari 2016, 20 april 2016 en 31 augustus 2016 die de rechtbank Gelderland in de zaak met zaaknummer 297053 heeft gewezen tussen [appellante 1] , [appellant] , [appellante 2] en [appellante 3] enerzijds en [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] anderzijds;  de vonnissen van 6 juli 2016 en 2 november 2016 die de rechtbank Gelderland in de zaak met zaaknummer 300383 heeft gewezen tussen [appellante 1] , [appellant] , [appellante 2] en [appellante 3] enerzijds en de vennootschap anderzijds.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaardingen in hoger beroep van 28 en 30 november 2016, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (met producties), - de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 3] en de vennootschap (met producties), - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het (bestreden) vonnis van 31 augustus 2016 in zaaknummer 297053 en van de (identieke) rechtsoverwegingen in het (bestreden) vonnis van 2 november 2016 in zaaknummer 300383. Deze feiten zijn hierna voor een goed begrip en voor de leesbaarheid van dit arrest weergegeven. 3.2 [appellante 1] , [appellant] en [appellante 2] , zijn de kinderen van [erflater] . [appellante 3] is de weduwe van [zoon 1] , een vooroverleden zoon van [erflater] , die zonder nakomelingen is overleden. 3.3 Na het overlijden van zijn eerste echtgenote is [erflater] hertrouwd met [echtgenote] (hierna: [echtgenote] ). Ook [echtgenote] is eerder gehuwd geweest. Zij is de moeder van [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] is gehuwd met [geïntimeerde 2] . 3.4 [erflater] (hierna: erflater) is op [datum] overleden. Hij heeft in zijn testament, dat op 8 oktober 2012 ten overstaan van [notaris] , notaris te [plaatsnaam] , is verleden, bepaald dat de wettelijke verdeling niet van toepassing is en verder onder meer beschikt als volgt: “(…) IV. Erfstellingen. a. Erfstelling onder ontbindende voorwaarde. Ik benoem tot mijn erfgenaam mijn echtgenote [echtgenote] , onder ontbindende voorwaarden zoals hierna onder IV [V, hof] vermeld (hierna te noemen: de bezwaarde). b. Erfstelling onder opschortende voorwaarde. Ik benoem tot mijn erfgenamen mijn kinderen: - [appellante 1] (…) - [appellant] (…) - [appellante 2] (…) alsmede - de weduwe van mijn vooroverleden zoon [zoon 1] , te weten [appellante 3] (…), ieder voor één vierde deel met toepassing van de regels van plaatsvervulling volgens het versterferfrecht, zulks onder de opschortende voorwaarde zoals hierna onder IV [V, hof]vermeld. Mijn hier sub b genoemde erfgenamen hierna samen en ieder afzonderlijk te noemen: de verwachter. V. Tweetrapsmaking. a. Tweetrapsmaking Hetgeen de bezwaarde uit mijn nalatenschap heeft verkregen en onverteerd zal hebben nagelaten, zal ten deel vallen aan de verwachter. Haar overlijden is hiervoor bedoelde ontbindende voorwaarde. (…) De bezwaarde is mitsdien rechthebbende onder ontbindende voorwaarde en de verwachter is rechthebbende onder opschortende voorwaarde. b. Bepalingen bij de tweetrapsmaking. Met betrekking tot voormelde tweetrapsmaking gelden de volgende bepalingen. (…) Bevoegdheden bezwaarde: gebruik en vruchtgenot. De bezwaarde heeft het recht om de goederen die zij onder ontbindende voorwaarde houdt, te gebruiken en daarvan de vruchten te genieten. (…) Beheer. De bezwaarde is naast de overige bevoegdheden die zij ingevolge deze bepalingen heeft, bevoegd tot alle beheers- en beschikkingshandelingen. (…) Vervreemding en bezwaring. De bezwaarde is bevoegd de goederen te vervreemden en te bezwaren. Verteringsbevoegdheid. De bezwaarde is bevoegd de goederen te verteren. Duur van de tweetrapsmaking. Het recht van de bezwaarde eindigt: - bij het overlijden van de bezwaarde (...). Einde van het recht van de bezwaarde/afgifte goederen Na het eindigen van het recht van de bezwaarde rust op deze of haar rechtverkrijgenden de verplichting de zaken ter beschikking van de verwachter te stellen. Indien en voor zover de bezwaarde vervreemdings- en verteringsbevoegdheid toekomt, dan kan de verwachter bij het einde van het recht van de bezwaarde afgifte van de door haar onder ontbindende voorwaarde gehouden goederen vorderen of hetgeen daarvoor in de plaats is getreden, voor zover de bezwaarde of haar rechtverkrijgenden niet bewijzen dat die goederen verteerd of door toeval tenietgegaan zijn.” Zowel [echtgenote] (als bezwaarde erfgename) als [appellante 1] , [appellant] , [appellante 2] en [appellante 3] (als verwachters) hebben de nalatenschap van erflater aanvaard. 3.5 [echtgenote] heeft in de periode tussen het overlijden van erflater en haar overlijden op [datum] aan [appellante 1] , [appellant] en [appellante 2] een bedrag van in totaal € 325.000,-- geschonken en aan drie kleinkinderen van erflater (de kinderen van [appellant] ) een bedrag van in totaal € 75.000,-- geschonken. [echtgenote] heeft in die periode aan [geïntimeerde 1] een bedrag van € 180.000,-- geschonken en aan [geïntimeerde 2] een bedrag van € 100.000,--. Al deze schenkingen heeft [echtgenote] verricht met medeweten van haar belastingadviseur [geïntimeerde 3] , die verbonden is aan [bedrijf X] . [geïntimeerde 3] is één van de handelsnamen van [geïntimeerde 4] 3.6. [echtgenote] heeft in haar op 21 augustus 2014 verleden testament [geïntimeerde 1] benoemd tot haar enige erfgenaam en [geïntimeerde 3] benoemd tot executeur. [echtgenote] is op 12 juni 2015 overleden. [geïntimeerde 1] heeft de nalatenschap van [echtgenote] beneficiair aanvaard. [geïntimeerde 3] heeft zijn benoeming tot executeur aanvaard. 3.7 [appellanten] heeft in eerste aanleg in de zaak nummer 297053 gevorderd dat de rechtbank: [geïntimeerde 1] , dan wel [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zal gebieden, op straffe van een dwangsom, binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis in deze zaak, alle (relevante) stukken en (relevante) correspondentie, waaronder de belastingaangifte(s), die betrekking hebben op de schenkingen van in totaal circa € 400.000,--, aan [appellanten] beschikbaar te stellen, voor recht zal verklaren dat de schenkingen door [echtgenote] tot een beloop van circa € 400.000,--, voor zover afkomstig uit het bezwaard vermogen, als niet zijnde gebruikelijke kleine schenkingen, in strijd zijn met artikel 4: 138 lid 2 juncto art.

4.1 [appellanten] komt met vier grieven in het principaal hoger beroep op tegen de vonnissen van de rechtbank Gelderland van 31 augustus 2016 en 2 november 2016. [appellanten] vordert dat het hof het bestreden vonnis van 31 augustus 2018 zal bekrachtigen wat de gegeven verklaringen voor recht betreft en dit vonnis voor het overige en het vonnis van 2 november 2016 geheel zal vernietigen en:  [geïntimeerde 3] als executeur respectievelijk [geïntimeerde 1] als vereffenaar ieder afzonderlijk dan wel samen zal gebieden, op verbeurte van een dwangsom, informatie te verstrekken over het bedrag van ca. € 400.000,-, dat is onttrokken aan het bezwaarde vermogen,  voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] respectievelijk [geïntimeerde 3] respectievelijk de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld door betrokken te zijn bij en medewerking te verlenen aan het bewerkstelligen van de met artikel 4:138 lid 2 juncto artikel 3:215 lid 3 BW strijdige schenkingen ten laste van het bezwaard vermogen van in totaal circa € 400.000,- respectievelijk € 280.000,-,  voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] respectievelijk [geïntimeerde 3] respectievelijk de vennootschap aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van hun/haar/ieders onrechtmatig handelen,  voor recht zal verklaren dat [geïntimeerden] en [geïntimeerde 3] en de vennootschap de wettelijke rente zijn verschuldigd vanaf 10 december 2015 over de bedragen die zij uit welken hoofde ook aan [appellanten] schuldig blijken te zijn,  een dwangsom zal bepalen op € 500,-- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 3] na betekening in gebreke blijven aan het arrest te voldoen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en de vennootschap in de kosten van het geding. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en de vennootschap voeren verweer. 4.2 [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] komen met vijf grieven in hun incidenteel hoger beroep op tegen het vonnis van 31 augustus 2016 en vorderen vernietiging van dat vonnis voor zover daarin de vorderingen van [appellanten] zijn toegewezen met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep te vermeerderen met wettelijke rente. [appellanten] voert verweer. 4.3 [geïntimeerde 3] en de vennootschap komen met twee grieven in hun (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep op tegen de vonnissen van 31 augustus 2016 en van 2 november 2016 en vorderen, voor zover de grieven van [appellanten] gegrond worden bevonden, bekrachtiging van die vonnissen met verbetering van gronden en veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente en de nakosten. [appellanten] voert verweer. 4.4 [appellanten] stelt bij dezelfde dagvaarding hoger beroep in tegen vonnissen die zijn gewezen in twee verschillende zaken. De goede procesorde verzet zich in het algemeen ertegen dat beroep tegen in verschillende zaken gewezen vonnissen wordt ingesteld bij een en dezelfde dagvaarding. Dit geldt echter niet in alle gevallen en kan bijvoorbeeld anders zijn in vonnissen die tussen dezelfde partijen op dezelfde dag door dezelfde rechter zijn gedaan. Indien het gaat om verschillende partijen, maar wel om rechterlijke uitspraken die zijn gewezen op dezelfde dag door dezelfde rechter, stelt de Hoge Raad strengere eisen (HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8317). Aanstonds moet voldoende vaststaan dat een genoegzame samenhang bestaat tussen de verschillende zaken om een gezamenlijke behandeling daarvan te rechtvaardigen. Het hof is ten aanzien van de onderhavige dagvaarding van oordeel dat sprake is van een genoegzame samenhang tussen deze twee zaken, nu daarin het zelfde feitencomplex en dezelfde juridische vragen aan de orde zijn, zodat een gezamenlijke behandeling is gerechtvaardigd, ook al zijn de vonnissen niet op dezelfde dag gewezen. De geïntimeerden hebben geen bezwaar gemaakt tegen gezamenlijke behandeling. 4.5 De centrale stelling van [appellanten] is dat [echtgenote] niet bevoegd was schenkingen te doen uit het bezwaarde vermogen, dat zij door schenkingen te doen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] als verwachters en dat [geïntimeerde 1] als erfgenaam van [echtgenote] gehouden is de schade die daardoor is ontstaan aan [appellanten] te vergoeden. [appellanten] stelt daarnaast dat ook degenen die hebben meegewerkt aan of betrokken zijn geweest bij deze schenkingen/onttrekkingen respectievelijk deze hebben bewerkstelligd onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de daardoor ontstane schade. Het betreft dan [geïntimeerde 1] (niet als erfgenaam, maar in persoon), [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en de vennootschap. 4.6 [appellanten] verlangt in deze procedure informatie van [geïntimeerde 3] als executeur en van [geïntimeerde 1] als vereffenaar in de nalatenschap van [echtgenote] en giet zijn vorderingen voor het overige in de vorm van verklaringen voor recht dat alle genoemde personen onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de schade. [appellanten] stelt de vordering ter zake van de informatie en het gestelde onrechtmatige handelen van [echtgenote] kennelijk in als schuldeiser van haar nalatenschap. [appellanten] laat daarbij in het midden of hij deze vordering instelt jegens [geïntimeerde 3] als executeur of jegens [geïntimeerde 1] als vereffenaar. Zowel [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als [geïntimeerde 3] merken op dat [geïntimeerde 3] als executeur in deze nalatenschap heeft verklaard dat hij vanwege deze vorderingen niet langer in staat is de zogenoemde ruimschoots-verklaring van artikel 4:202 lid 1 onder a BW af te leggen, zodat [geïntimeerde 3] niet langer executeur is en de nalatenschap moet worden vereffend overeenkomstig de voorschriften die in afdeling 3 van titel 6 van Boek 4 BW zijn gegeven. [geïntimeerde 1] treedt als vereffenaar van de nalatenschap op. [appellanten] is niet-ontvankelijk in zijn vorderingen voor zover hij die instelt jegens [geïntimeerde 3] als executeur. grief 1 in het principaal hoger beroep: informatie 4.7 [appellanten] stelt dat [echtgenote] ongeveer € 400.000,- heeft geschonken aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Zowel [geïntimeerde 3] als [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten dat en voeren aan dat de schenkingen die [echtgenote] aan hen heeft gedaan in totaal € 280.000,- bedragen. Tussen partijen is niet in geschil dat [echtgenote] die schenkingen heeft gedaan ten laste van het bezwaarde vermogen. Tussen partijen is ook niet in geschil dat hetgeen resteert van het bezwaarde vermogen is afgegeven aan [appellanten] becijferen in de memorie van grieven (pagina 6) het verloop van het bezwaarde vermogen en constateren dat er een onverklaard verschil is tussen de beginstand van het bezwaarde vermogen en de eindstand. Dat onverklaarde verschil is € 120.000,- in het geval de schenkingen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] € 400.000,- zouden hebben bedragen en € 220.000,- in het geval de schenkingen aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] € 280.000,- zouden hebben bedragen. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] reageren niet anders op deze berekening dan dat zij geen informatie hebben over de financiën van [echtgenote] of over de afwikkeling van de nalatenschap van erflater door [echtgenote] en [appellanten] [geïntimeerde 3] gaat wat uitvoeriger in op deze berekening. Hij brengt naar voren dat, als het begin- en eindsaldo al juist zijn, het gat op tal van manieren is te verklaren. Zo kan de waarde van de beleggingsrekeningen en de onroerende zaak, waaruit het bezwaarde vermogen bestond, fluctueren, mocht [echtgenote] op het vermogen interen en heeft zij belasting betaald.

Het hof, recht doende in het principaal en in de incidentele hoger beroepen: laat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] toe tot het onder 4.19 vermelde tegenbewijs; bepaalt dat, indien [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] of [geïntimeerde 3] of een of meer van hen uitsluitend tegenbewijs door bewijsstukken wensen te leveren, zij die stukken op de roldatum 29 mei 2018 in het geding dienen te brengen; bepaalt dat, indien [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] of een of meer van hen dat tegenbewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van de hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde leden van het hof mr. J.H. Lieber en mr. dr. R. Brinkman, die daartoe zitting zullen houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door dezen vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat partijen bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; bepaalt dat [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] of degenen van hen die tegenbewijs door getuigen wensen te leveren het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van alle partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum 15 mei 2018 (twee weken na arrestdatum), waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat zij overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven; bepaalt dat [geïntimeerde 1] de informatie als bedoeld in 4.8 bij akte op de rol van 29 mei 2018 in het geding dient te brengen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R.A. Dozy en R.E. Brinkman en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2018.

4.8 De stelling van [appellanten] dat de schenking € 400.000,- bedraagt is tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (nog) niet komen vast te staan. Dat er voor [appellanten] een onverklaard verschil is van € 220.000,- betekent niet zonder meer dat dit bedrag is geschonken aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Kennelijk beschikt [appellanten] niet over een overzicht van het verloop van het bezwaarde vermogen of over afschriften van de rekeningen die daartoe behoorden over de periode vanaf het overlijden van erflater tot het overlijden van [echtgenote] , waaruit kan worden afgeleid welke uitgaven er gedaan zijn. [appellanten] specificeert de door hem verlangde informatie en zou, als het hof het goed begrijpt, graag beschikken over de boedelbeschrijving die is gemaakt van het bezwaarde vermogen na het overlijden van erflater en over afschriften van de rekeningen op naam van erflater in de korte periode vanaf zijn overlijden tot het overlijden van [echtgenote] om daarmee de stelling dat de schenking € 400.000,- bedraagt te controleren. Op [geïntimeerde 1] als rechtverkrijgende van de bezwaarde erfgename [echtgenote] rust de verplichting het vermogen dat zij van erflater heeft verkregen ter beschikking te stellen van [appellanten] als verwachters. [geïntimeerde 1] dient als rechtverkrijgende van [echtgenote] te bewijzen welk deel van dat vermogen is vervreemd, is verteerd of op andere wijze tenietgegaan. In dit stadium van het geding verlangt het hof dat [geïntimeerde 1] de informatie die [appellanten] vraagt in het geding zal brengen. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde 1] als rechtsopvolger onder algemene titel van [echtgenote] daarover beschikt.. Het hof zal [geïntimeerde 1] daartoe in de gelegenheid stellen als volgt en houdt iedere verdere beslissing ten aanzien van de omvang van de schenkingen aan. grief 1 in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] 4.9 Deze grief stelt de centrale vraag in deze zaak aan de orde: was [echtgenote] bevoegd schenkingen te doen ten laste van het bezwaarde vermogen? Gelet op de bewoordingen van het testament is in deze zaak sprake van een zogeheten fideicommissaire erfstelling, waarbij zowel de bezwaarde (in dit geval [echtgenote] ) als de verwachters ( [appellanten] ) erfgenaam zijn in de nalatenschap van erflater. De bezwaarde is erfgenaam onder de ontbindende voorwaarde dat zij overlijdt en de verwachters haar overleven; de verwachters zijn erfgenamen onder de daarbij aansluitende opschortende voorwaarde dat zij de bezwaarde overleven. Bij het overlijden van erflater is de bezwaarde erfgename onder algemene titel opgevolgd in het vermogen van erflater. Bij het overlijden van [echtgenote] (bezwaarde) is [appellanten] onder algemene titel opgevolgd in hetgeen resteert van het door [echtgenote] krachtens erfrecht van erflater verkregen vermogen (fideicommis de residuo). De nalatenschap van erflater is aldus eerst overgegaan op [echtgenote] en vervolgens van erflater op zijn drie nog in leven zijnde kinderen en de echtgenote van zijn vooroverleden zoon - voor zover het gaat om hetgeen daarvan onvervreemd en onverteerd is gebleven. Onder het hier overigens niet toepasselijke oude erfrecht zoals dat gold tot 1 januari 2003 zou artikel 4:1036 BW (oud) ertoe hebben geleid dat [echtgenote] bevoegd zou zijn geweest tot het doen van schenkingen. Dat artikel bepaalde immers dat de bezwaarde erfgenaam bevoegd was om het aan hem gemaakte te vervreemden en te verteren en zelfs bij schenking onder de levenden daarover te beschikken, tenzij dit laatste door de erflater mocht zijn verboden. Het testament van erflater bevat niet een dergelijk verbod. 4.10 In deze zaak is wel artikel 4:138 lid 2 BW van toepassing, dat bepaalt dat de wettelijke voorschriften betreffende het vruchtgebruik (titel 8 van Boek 3 BW) toepassing vinden, zolang de vervulling van de voorwaarden onzeker is. Van deze bepalingen is in dit geval in het bijzonder artikel 3:215 lid 3 BW aan de orde dat bepaalt dat de vruchtgebruiker (lees bij overeenkomstige toepassing: de bezwaarde) die zoals hier de bevoegdheid heeft gekregen tot vervreemding en vertering van de goederen, deze goederen ook mag bestemmen voor gebruikelijke kleine geschenken. De bepalingen van vruchtgebruik zijn, in elk geval voor zover deze van regelend recht zijn, alleen van overeenkomstige toepassing voor zover de erflater in zijn testament niet anders heeft bepaald. Dat kan worden afgeleid uit de volgende passage in parlementaire geschiedenis bij afdeling 5 van titel 5 van Boek 4 BW (Parl. Gesch. Boek 4 (Inv.wet), p. 2041): “De verwijzing naar titel 3.8 ligt in verband met de gelijkenis tussen de primaire voorwaardelijke erfstelling en de toekenning van een vruchtgebruik over de nalatenschap voor de hand. Zij kan echter niet anders dan een beperkt globaal karakter dragen, om- dat rekening moet worden gehouden met de concrete aard en de inhoud van de betreffende voorwaardelijke erfstelling. Ook is van belang dat titel 3.8 de mogelijkheid openlaat het vruchtgebruik nader te regelen. Voor wat betreft het fideicommis de residuo moet in dit verband terstond erop worden gewezen dat dit, naar zijn aard, aan de bezwaarde erfgenaam de bevoegdheid tot vervreemden en verteren geeft, zoals een zodanige bevoegdheid volgens artikel 3:215 ook bij de vestiging van het vruchtgebruik aan de vruchtgebruiker kan worden toegekend. Voor wat betreft een fideicommis de residuo komen daarom in beginsel slechts voor overeenkomstige toepassing in aanmerking de bepalingen die gelden voor een vruchtgebruik met het in artikel 3:215 bedoelde beding. Het zal overigens in de eerste plaats van de inhoud en de uitleg van het betreffende fideicommis afhangen wat hier precies geldt. Zo kan het bijv. zijn dat het fideicommis een verdergaande bevoegdheid om de fidei-commissaire goederen weg te schenken inhoudt dan uit artikel 3:215 lid 3 voortvloeit, zoals anderzijds ook mogelijk is dat de bevoegdheid te vervreemden of te verteren bij het testament wordt beperkt met als gevolg dat de making wellicht geen zuiver fidei-commis de residuo meer mag heten.” 4.11 Uit deze passage in de parlementaire geschiedenis volgt dat de mogelijkheid open blijft dat de erflater in zijn testament bepaalt dat de bezwaarde erfgenaam ook bevoegd is goederen van het bezwaarde vermogen te schenken of schenkingen te doen ten laste van het bezwaarde vermogen. De vraag is nu of erflater dat heeft bepaald. Overigens staat vast dat erflater in zijn testament niet uitdrukkelijk de bevoegdheid om schenkingen te doen aan de bezwaarde heeft toegekend. 4.12 [appellanten] legt het testament van erflater zo uit dat de bezwaarde geen schenkingen kon doen. [appellanten] wijst daarvoor naar de tekst van het testament. Daaruit blijkt dat de bezwaarde de goederen mag gebruiken en de vruchten mag genieten en bij het einde van het bezwaar de goederen moet teruggeven en moet bewijzen welke goederen zijn verteerd of tenietgegaan. De bezwaarde is ook bevoegd tot het beheer en kan in dat verband alle beheers- en beschikkingshandelingen verrichten. Het doen van schenkingen valt niet onder het beheer. Vervolgens kent het testament aan de bezwaarde de bevoegdheid toe de goederen te vervreemden en te verteren, bewoordingen die naadloos aansluiten bij artikel 4:138 lid 2 BW en artikel 3:215 BW, waarvan lid 3 bepaalt dat degene die daartoe bevoegd is de goederen van het bezwaarde vermogen ook mag bestemmen voor gebruikelijke kleine geschenken. [appellanten] weet dat erflater wilde dat niets van zijn vermogen naar [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zou gaan, met uitzondering van gebruikelijke kleine geschenken.

Na het overlijden van erflater heeft notaris [notaris] op zijn kantoor in [plaatsnaam] aan [echtgenote] de bedoeling van het testament uitgelegd en gezegd dat zij in ieder geval geen schenkingen mocht doen. Op 10 maart 2014 hebben [echtgenote] en [appellanten] ten huize van [echtgenote] in [plaatsnaam] met elkaar gesproken. Daarbij was ook notaris [notaris] aanwezig die ook toen de bedoeling van het testament heeft uitgelegd en gezegd dat [echtgenote] over het bezwaarde vermogen mocht beschikken, maar dat zij daaruit geen schenkingen mocht doen. 4.13 [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwisten deze uitleg en voeren daartoe het volgende aan. In het testament heeft erflater bepaald dat de bezwaarde bevoegd is tot alle beheers- en beschikkingshandelingen en bevoegd is goederen te vervreemden en te bezwaren en bovendien te verteren. Het doen van schenkingen is een beschikkingshandeling. Er is geen restrictie opgenomen ten aanzien van schenkingen. Het was ook de bedoeling van erflater dat [echtgenote] schenkingen mocht doen. In 2005 heeft notaris [notaris 2] voor erflater een concept van een testament gemaakt, waarin de beschikkingsbevoegdheid expliciet was ingeperkt door een verbod tot schenken. Deze inperking staat niet meer in het testament van erflater van 8 oktober 2012. Erflater was zich terdege bewust van de mogelijkheid restricties op te leggen ten aanzien van schenkingen, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Erflater heeft bewust de kans of mogelijkheid aanvaard dat er voor [appellanten] aanzienlijk minder overblijft van het bezwaarde vermogen, omdat [echtgenote] vrij was om over de goederen te beschikken. Erflater en [echtgenote] waren al lang samen. Zij zijn in 1992 gehuwd en hadden een goed huwelijk. [echtgenote] verzorgde erflater de laatste jaren thuis. 4.14 [geïntimeerde 3] sluit zich aan bij de uitleg van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] . Hij voert aan dat de aan de bezwaarde toegekende bevoegdheden geheel overeenstemmen met de wens van erflater. Hij noemt het illustratief dat erflater welbewust is afgeweken van het concepttestament van 6 juli 2012 (productie 9 bij de memorie van antwoord van [geïntimeerde 3] ) dat in opdracht van [appellant] was opgesteld en waarin uitdrukkelijk was vermeld dat de regels van vruchtgebruik van toepassing waren met de beperking van de bevoegdheid te schenken. [geïntimeerde 3] schetst de gang van zaken rond de totstandkoming van het testament van erflater. In juni 2012 heeft [appellant] notaris [notaris 2] uit [plaatsnaam] opdracht gegeven een testament voor zijn vader te maken met de hiervoor vermelde beperking van de bevoegdheid te schenken. Toen erflater kennis kreeg van dit concept en de daarbij horende notitie is hij naar [notaris] gegaan om hem dit concept voor te leggen. Volgens [echtgenote] heeft hij toen gezegd: “Sinds wanneer bepalen de kinderen het testament van hun ouders?” en ontstak in woede toen hij begreep op welke manier zijn zoon had geregeld dat [echtgenote] na zijn overlijden zou achterblijven. Erflater heeft toen het concept verscheurd en [notaris] opdracht gegeven een nieuw testament te maken, dat [echtgenote] de mogelijkheid bood ten volle over zijn nalatenschap te beschikken. Notaris [notaris] heeft over de telefoon tegen [geïntimeerde 3] gezegd dat het nieuwe fiscaal ongunstige testament een bewuste keuze was van erflater. Zou erflater hebben gewild dat [echtgenote] geen schenkingen kon doen, dan zou hij volgens [geïntimeerde 3] wel ervoor hebben gezorgd dat die beperkende bepaling duidelijk en expliciet in zijn testament zou komen te staan. 4.15 Bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking dient te worden gelet op de verhoudingen die erflater in de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Die omstandigheden zijn grotendeels geschetst in onderdeel 3.1-3.4 van dit arrest, waarnaar hier wordt verwezen. Verder is van belang de omstandigheid dat erflater zijn uiterste wil heeft gemaakt onder het nieuwe erfrecht, waarbij anders dan onder het oude erfrecht de bezwaarde niet bevoegd is andere dan gebruikelijke kleine schenkingen te doen ten laste van het bezwaarde vermogen, tenzij erflater in zijn uiterste wil anders bepaalt (onderdelen 4.10 en 4.11 van dit arrest). De verhoudingen die erflater in de uiterste wil kennelijk wilde regelen zijn dat [echtgenote] zolang zij leefde over het door erflater aan haar nagelaten vermogen kan beschikken en daarop ook mocht interen en dat na haar overlijden hetgeen dan nog van zijn vermogen resteerde voor zijn drie nog in leven zijnde kinderen en zijn schoondochter was. 4.16 Gelet op deze omstandigheden en op de bedoelde verhoudingen neemt het hof tot uitgangspunt dat de bepalingen ten aanzien van de tweetrapsmaking vooralsnog zo worden uitgelegd dat [echtgenote] als bezwaarde bevoegd was de goederen van de nalatenschap te gebruiken, de vruchten daarvan te genieten, deze goederen te vervreemden en te verteren, maar niet dat zij ook bevoegd was om deze goederen (waaronder ook gelden die tot de nalatenschap behoorden) te schenken. 4.17 Het hof gaat vooralsnog ervan uit dat notaris [notaris] bij de redactie van de uiterste wil van erflater is uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 4:138 lid 2 BW en artikel 3:215 lid 3 BW. Omdat uit die bepalingen voortvloeit dat de bezwaarde erfgename niet bevoegd is schenkingen te doen, hoefde de notaris dat niet nog eens expliciet in de uiterste wil op te nemen. Zou het voor de notaris kenbaar zijn geweest dat erflater - zoals [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] aanvoeren - [echtgenote] ook de bevoegdheid om te schenken wilde toekennen, dan moet (vooralsnog) worden aangenomen dat hij dat met zoveel woorden in de uiterste wil zou hebben opgenomen. Dat volgt ook uit de uitlatingen van de notaris na het overlijden van erflater. Onweersproken is dat de notaris in elk geval twee maal aan [echtgenote] de bedoeling van het testament heeft uitgelegd en heeft gezegd dat zij in ieder geval geen schenkingen uit het bezwaarde vermogen mocht doen (onderdeel 4.12, slot). Onder de stukken van het geding (producties 4 en 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg) bevindt zich een brief van notaris [notaris] aan [appellant] van 21 september 2015. Daarin schrijft [notaris] dat [echtgenote] slechts kleine gebruikelijke schenkingen mocht doen en dat andere schenkingen niet zijn toegestaan. [notaris] baseert zich daarbij op een advies van FBN/Juristen van 15 september 2015, dat door hem was gevraagd in zijn mail aan FBN van 26 mei 2015. 4.18 Erflater heeft zowel in 2005 als in 2012 een concept van een uiterste wil laten maken door notaris [notaris 2] in [plaatsnaam] . Aan die concepten heeft erflater overigens geen gevolg gegeven. In het concept van 2005 benoemt hij zijn kinderen tot erfgenamen en legateert hij aan [echtgenote] zijn woning, de inboedel en zijn vervoersmiddelen. Het legaat van de woning is een fideïcommissair legaat met [echtgenote] als bezwaarde legataris en zijn zoon [zoon 1] respectievelijk diens echtgenote ( [appellante 3] ) als verwachters. In dit concept is bepaald dat de bezwaarde legataris bevoegd is tot vervreemding van de woning en vertering van de opbrengst, maar niet om uit het bezwaarde vermogen schenkingen of giften te doen, behoudens gebruikelijke kleine geschenken. In het concept van 2012 benoemt hij zijn drie nog in leven zijnde kinderen en zijn schoondochter tot zijn enige erfgenamen en maakt legaten van de inboedel, vervoersmiddelen en van het vruchtgebruik van zijn woning en van zijn banktegoeden aan [echtgenote] . Ten aanzien van het legaat van vruchtgebruik kent hij aan [echtgenote] de bevoegdheid tot vervreemding en bezwaring toe als bedoeld in de artikelen 3:212 en 215 BW. In het concept uit 2005 is de bevoegdheid schenkingen te doen expliciet genoemd. In het concept uit 2012 niet.