ECLI:NL:GHARL:2018:2964

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.230.210 (rekestnummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: C/16/450660) beschikking van 29 maart 2018 inzake de besloten vennootschap [appellante] ,kantoorhoudende te [plaats] , appellante,hierna: [appellante] , advocaat: mr. C. van der Mark, tegen de besloten vennootschap [geïntimeerde] ,statutair gevestigd te [plaats] , gemeente [plaats] ,geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde] , gemachtigde: [gemachtigde] . 1 Het geding in eerste aanleg Bij beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 19 december 2017 is het verzoek van [appellante] tot faillietverklaring van [geïntimeerde] afgewezen. Het hof verwijst naar die beschikking. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Bij ter griffie van het hof op 27 december 2017 ingekomen verzoekschrift is [appellante] in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking. [appellante] heeft het hof verzocht die beschikking te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren. Voorts heeft [appellante] verzocht te bepalen dat de kosten van de faillissementsaanvraag in eerste aanleg en in hoger beroep ten laste van de boedel worden gebracht, alsmede, indien en voor zover mogelijk, met de bepaling dat deze kosten bij voorrang aan [appellante] dienen te worden voldaan. Ten slotte heeft [appellante] het hof verzocht te bepalen dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de macht van [geïntimeerde] of de te benoemen curator bevinden, voor een periode van ten hoogste twee maanden, niet anders dan met machtiging van de in deze te benoemen rechter-commissaris kan worden uitgeoefend. 2.2 Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlage, van de brieven met bijlage(n) van 8 januari 2018, 10 januari 2018 en 17 januari 2018 van mr. Van der Mark en van de brief met bijlagen van 15 januari 2018 van [gemachtigde] . 2.3 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 januari 2018, waarbij [appellante] , bestuurder van [appellante] , is verschenen, bijgestaan door mr. Van der Mark. Namens [geïntimeerde] is verschenen [gemachtigde] , adviseur en boekhouder van [geïntimeerde] . Bij de mondelinge behandeling heeft [gemachtigde] een machtiging overgelegd van [geïntimeerde] , bestuurder van [geïntimeerde] , om hem (het hof begrijpt: [geïntimeerde] ) te vertegenwoordigen. 2.4 Het hof heeft, op verzoek van [appellante] en [geïntimeerde] , aan het slot van de mondelinge behandeling en nadien enige malen de beslissing op het verzoek in hoger beroep aangehouden om [appellante] en [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen tot overeenstemming te komen. Na de mondelinge behandeling zijn bij het hof ingekomen een brief met bijlagen van 4 maart 2018 van [gemachtigde] , een brief van 8 maart 2018 van mr. Van der Mark, een brief van 19 maart 2018 van [gemachtigde] en een V5-formulier (uitstelverzoek) van 8 februari 2018 van mr. Van der Mark. De brief met bijlagen van [gemachtigde] van 4 maart 2018 is door de griffie van het hof bij brief van 6 maart 2018 geretourneerd aan [gemachtigde] met de mededeling dat de aanhouding van de zaak enkel bedoeld is om [geïntimeerde] en [appellante] de gelegenheid te geven tot overeenstemming te komen. 3 De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1 Nu ook in hoger beroep niet is gesteld of gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [geïntimeerde] zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. 3.2 De rechtbank heeft het verzoek van [appellante] om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren afgewezen op basis van het volgende. [appellante] heeft haar vordering gebaseerd op de toepasselijkheid van het Verdrag betreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (hierna: de CMR). [geïntimeerde] heeft de toepasselijkheid daarvan en de aansprakelijkheid voor de gestelde schade voldoende summierlijk betwist. Gelet hierop is van het vorderingsrecht van [appellante] niet gebleken. 3.3 Het hof stelt voorop dat een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de faillietverklaring bestaand vorderingsrecht van de aanvrager alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Het bestaan van meerdere schulden is een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de hiervoor bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, dient te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. 3.4 Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. In 2017 kreeg [geïntimeerde] de opdracht van [appellante] om een uit [land X] afkomstige lading koper naar [land XV] te vervoeren. De betreffende lading is door [geïntimeerde] in ontvangst genomen en bevond zich op 10 juni 2017 in een vrachtwagen op het terrein van [geïntimeerde] te [plaats] . Vervolgens is de betreffende vrachtwagen op 12 juni 2017 door de politie in [plaats] volledig uitgebrand aangetroffen. De lading is niet teruggevonden. [appellante] is door haar opdrachtgever aansprakelijk gesteld tot vergoeding van de schade als gevolg van de verloren lading voor een bedrag van € 111.843,37. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] op basis van de CMR gehouden is haar het bedrag te vergoeden dat haar opdrachtgever van haar vordert. 3.5 De CMR is een internationale conventie die in principe dwingendrechtelijk van toepassing is op internationaal vervoer van goederen over de weg (artikel 1 jo 41 CMR). Ingevolge artikel 17 lid 1 CMR is een vervoerder in beginsel aansprakelijk als goederen geheel of gedeeltelijk verloren gaan tussen het ogenblik van de inontvangstneming en het ogenblik van de aflevering van de goederen. Artikel 34 CMR regelt dat als een vervoer wordt bewerkstelligd door opvolgende wegvervoerders de tweede en iedere volgende vervoerder door inontvangstneming van de goederen en de vrachtbrief partij bij de overeenkomst en aansprakelijk worden voor de bewerkstelliging van het gehele vervoer. In het onderhavige geval heeft [appellante] een vervoersovereenkomst gesloten met een derde en vervolgens het feitelijke vervoer uitbesteed aan [geïntimeerde] . Niet in geschil is dat [geïntimeerde] de betreffende goederen, tezamen met de vrachtbrief, in ontvangst heeft genomen en heeft vervoerd. Hierdoor is [geïntimeerde] ex artikel 34 CMR partij bij de overeenkomst en aansprakelijk geworden voor de bewerkstelliging van het gehele vervoer. 3.6 Vervoerders kunnen overeenkomstig de regresregeling van artikel 37 CMR onderling verhaal nemen op elkaar. De vervoerder die een schadevergoeding heeft betaald uit hoofde van de bepalingen van de CMR heeft recht van verhaal voor de hoofdsom, rente en kosten tegen de vervoerders die aan de uitvoering van de vervoersovereenkomst hebben deelgenomen. Namens [appellante] is ter zitting in hoger beroep verklaard dat er door haar nog geen schadevergoeding is betaald aan haar opdrachtgever. Gezien de tekst van artikel 37 CMR (de Engelse tekst spreekt van compensation ‘together with interest thereon and all costs and expenses’) alsook de aard en strekking van deze bepaling (die een snelle en eenvoudige afdoening van geschillen tussen (onder-)vervoerders en opvolgend vervoerders beoogt) ontstaat het verhaalsrecht op grond van genoemde bepaling slechts indien (en voor zover) de schade door de vervoerder is betaald. Daarom is (nu) niet summierlijk gebleken van het gestelde vorderingsrecht van [appellante] op [geïntimeerde] . Het hoger beroep faalt en de beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 4 4. De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 19 december 2017. Deze beschikking is gegeven door mrs. B.J. Engberts, A.S. Gratama en M.M.K.J. Steketee en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2018.