ECLI:NL:GHARL:2018:2440

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.203.795 zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo 167912 arrest van 13 maart 2018 in de zaak van mr. Marius Wilhelmus Gerardus Versendaal, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., kantoorhoudende te Zwolle, appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de curator, advocaat: onttrokken (voorheen mr. M.W.G. Versendaal), tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Lindorff B.V., gevestigd te Amersfoort, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Lindorff, advocaat: mr. L.G. Montagne.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 juni 2016 dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, tussen Lindorff als eiseres en de curator als gedaagde heeft gewezen. Dit vonnis is gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBOVE:2016:2381.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 september 2016, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord (met productie). 2.2 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.16 van het bestreden vonnis. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende. ABN AMRO (‘de bank’) heeft een krediet verstrekt aan [A] (‘ [A] ’), die in verband daarmee haar (toekomstige) voorraden en bedrijfsinventaris aan de bank heeft verpand. [A] is op 5 november 2013 in staat van faillissement verklaard. De bank heeft haar vordering ter grootte van € 72.730,27 ingediend in het faillissement onder vermelding van haar pandrecht, maar heeft de curator op een later moment bericht toch niet over een pandrecht te beschikken. Na verkoop van de roerende zaken door de curator maar vóór de verificatievergadering heeft de bank de curator bericht dat zij toch een pandrecht op de roerende zaken had. De bank heeft de curator bericht zich daarom met voorrang op de verkoopopbrengst te willen verhalen. De curator heeft de door de bank gepretendeerde voorrang betwist, waarop de bank de curator in rechte heeft betrokken. Lindorff is bevoegd de procedure namens de bank te voeren.

4.1 In eerste aanleg heeft de bank - kort gezegd - erkenning van haar recht van voorrang gevorderd. De curator heeft zich in zijn verweer primair beroepen op verval van het pandrecht ingevolge art. 3:86 lid 2 BW, subsidiair op afstand van recht. 4.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 15 juni 2016 de vordering van Lindorff toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is het pandrecht van de bank tenietgegaan, maar heeft zij haar voorrang op de opbrengst behouden. De rechtbank acht daartoe met name het volgende van belang: (i) ook in geval van een stil verpande vordering behoudt de pandhouder zijn voorrang op het geïnde na executie door de curator en het tenietgaan van het pandrecht (HR 17 februari 1995 (Mulder q.q./CLBN), ECLI:NL:HR:1995:ZC1641); (ii) in het door art. 58 Fw bestreken geval doet verkoop door de curator van een verpande zaak evenzo het pandrecht tenietgaan, terwijl de pandhouder zijn voorrang op de opbrengst behoudt; (iii) in geval van executie van een stil verpande vordering door een (derden)beslaglegger vervalt het pandrecht, maar behoudt de pandhouder zijn voorrang bij de verdeling van de executieopbrengst (HR 23 april 1999 (NBC/Sisal), ECLI:NL:HR:1999:ZC2896). Aan analoge toepassing van de regels uit voorgaande arresten staat naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg dat de curator in dit geval de roerende zaken krachtens zijn eigen executiebevoegdheid heeft verkocht, omdat de curator aan artikel 68 lid 1 Fw in het algemeen de bevoegdheid ontleent om de boedel te beheren en te vereffenen. De verkoopopbrengst heeft te gelden als opbrengst in de zin van artikel 180 lid 2 Fw, welke aan de schuldeisers overeenkomstig hun rang wordt uitgekeerd. De rechtbank acht erkenning van de voorrang van de bank bovendien in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad inzake De Jong/KBC (HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:440), uit welk arrest de rechtbank concludeert dat ook bij tenietgaan van een pandrecht op een zaak ingevolge art. 3:86 lid 2 BW de pandhouder zijn recht op voorrang behoudt. De rechtbank heeft ten slotte het verweer dat de bank afstand van recht heeft gedaan, verworpen. De rechtbank komt tot de conclusie dat de curator de voorrang van de bank moet respecteren, zij het dat de bank het verbindend worden van de uitdelingslijst zal moeten afwachten en zal moeten bijdragen in de algemene faillissementskosten. 4.3 De curator is met drie grieven tegen het vonnis van 15 juni 2016 opgekomen. De grieven 1 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Vervolgens beoordeelt het hof grief 2.

5.1 In zijn eerste grief betoogt de curator -kort samengevat- dat de arresten van de Hoge Raad waarnaar de rechtbank in de motivering van haar beslissing heeft verwezen (zie r.o. 4.2 hierboven) zodanig verschillen van de onderhavige zaak, dat de regels uit die arresten niet analoog kunnen worden toegepast. 5.2 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de arresten en wetsartikelen waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd, de conclusie rechtvaardigen dat aan de bank een recht van voorrang op de verkoopopbrengst toekomt. Het hof verwijst naar de overwegingen van de rechtbank op dit punt. Anders dan de curator heeft betoogd doet aan dit oordeel niet af dat een stil pandrecht op vorderingen moet worden onderscheiden van een bezitloos pandrecht op roerende zaken en dat inning door de curator iets anders is dan executie door de curator met daaropvolgend verlies van een pandrecht ingevolge art. 3:86 lid 2 BW (waarbij het hof overigens nog in het midden laat of het pandrecht ook in het hier beoordeelde geval niet al op het moment van de executie is tenietgegaan ingevolge -analoge toepassing van- art. 188 Fw). Evenmin acht het hof doorslaggevend dat het stil pandrecht op vorderingen een andere historie kent dan het bezitloos pandrecht op roerende zaken. Belangrijker dan deze verschillen acht het hof namelijk de omstandigheid dat de door de rechtbank genoemde arresten en wetsartikelen alle ertoe strekken de beperkt gerechtigde wiens recht door of na executie is vervallen, te beschermen. Terecht heeft de rechtbank deze strekking bij de beoordeling van de onderhavige zaak voorop gesteld. Het hof acht het behoud van voorrang in het onderhavige geval bovendien in overeenstemming met het fixatiebeginsel, op grond waarvan door het intreden van het faillissement de rechten van de schuldeisers -en dus ook het recht van voorrang van de bank als pandhouder- in het faillissement gefixeerd worden. Grief 1 faalt derhalve. Grief 3 treft evenmin doel, nu deze is gericht tegen de slotsom in r.o. 5.26 dat het voorrangsrecht van de bank moet worden gerespecteerd. Gelet op het bovenstaande acht het hof dit oordeel juist. 5.3 Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank geen afstand van haar pandrecht heeft gedaan. Anders dan de curator heeft betoogd, kan - zoals de rechtbank in r.o. 5.24 en 5.25 van het bestreden vonnis terecht heeft overwogen - uit de brief van Lindorff van 29 november 2013 geen afstand van recht door de bank worden afgeleid. In die brief is namens de bank slechts verklaard dat geen pandrecht op roerende zaken was overeengekomen, welke mededeling later onjuist bleek. Uit de inhoud van de brief volgt dat de bank geen kennis had van haar pandrecht. De curator kan of mocht uit de brief evenmin hebben begrepen dat de bank zich van haar pandrecht bewust was (vgl. HR 18 oktober 2002 (Avago/Axel), ECLI:NL:HR:2002:AE7008), al helemaal niet gelet op de inhoud van haar eerdere brief d.d. 11 november 2013. Ook grief 2 faalt derhalve. 5.4 Nu alle grieven falen, dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. Bij memorie van antwoord heeft Lindorff nog aangevoerd dat de rechtbank in eerste aanleg ten onrechte de proceskosten heeft gecompenseerd. Lindorff heeft in hoger beroep een proceskostenveroordeling van de curator (q.q.) gevorderd. Het hof is van oordeel dat de rechtbank in eerste aanleg de proceskosten terecht tussen partijen heeft gecompenseerd, gelet op enerzijds de door Lindorff gemaakte fout die aanleiding voor de procedure is geweest en anderzijds de omstandigheid dat de curator in die procedure in het ongelijk is gesteld. In hoger beroep zal de curator als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Het hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling van de curator q.q. in de kosten van de procedure in hoger beroep. Onvoldoende daarvoor acht het hof de door Lindorff aangevoerde omstandigheid dat de curator wist dat indien het hoger beroep zou falen, de boedel waarschijnlijk ontoereikend zou zijn om aan de bank enige uitkering te doen op grond van haar voorrang, terwijl als het hoger beroep zou slagen, alles aan faillissementskosten zou worden gespendeerd. Het is niet zonder meer onrechtmatig om de rechter te adiëren om een vermeend recht van de boedel te handhaven, indien dat recht achteraf niet blijkt te bestaan. Dit zou anders kunnen zijn indien sprake zou zijn van misbruik van recht, doch Lindorff heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die dat oordeel rechtvaardigen.

6.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De curator heeft geen voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Aan bewijslevering wordt dus niet toegekomen. 6.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Lindorff zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 1957 - salaris advocaat € 894

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo van 15 juni 2016; veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Lindorff vastgesteld op € 1957 voor verschotten en op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; Dit arrest is gewezen door L.J. de Kerpel-van de Poel, M.B. Beekhoven van den Boezem en H.M.L. Dings en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2018.