ECLI:NL:GHARL:2018:1934

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.219.900 (zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 422527 en 429351) beschikking van 27 februari 2018 inzake [De man] , wonende te [woonplaats] ,verzoeker in het principaal hoger beroep, verweerder in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen: de man, advocaat: mr. A.P. van Stralen te Utrecht, en [De vrouw] , wonende te [woonplaats] , verweerster in het principaal hoger beroep, verzoekster in het incidenteel hoger beroep, verder te noemen: de vrouw, advocaat: mr. K. van Bijsterveld te Hilversum .

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 april 2017, uitgesproken onder voormelde zaaknummers, verder te noemen: de bestreden beschikking.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het beroepschrift met producties, ingekomen op 20 juli 2017; - het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties; - het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep; - een journaalbericht van mr. Van Bijsterveld van 4 januari 2018 met producties; - een journaalbericht van mr. Van Stralen van 10 januari 2018 met producties. 2.2 De mondelinge behandeling heeft op 18 januari 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Ook is verschenen mevrouw [Tolk] als tolk in de [XX] taal voor de man. 2.3 Artikel 1.4.4 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.” 2.4 Desgevraagd heeft mr. Van Bijsterveld ter mondelinge behandeling meegedeeld dat zij voldoende heeft kennisgenomen van de bijlagen bij het journaalbericht van mr. Van Stralen van 10 januari 2018, dat zij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemt met overlegging van die bijlagen zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook acht op die bijlagen.

3.1 Partijen zijn op [datum] onder het maken van huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Zij zijn de ouders van [kind] , verder te noemen: [kind] , geboren op [geboortedatum] te [woonplaats] . De vrouw heeft de rechtbank Midden-Nederland op 1 september 2016 verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en nevenvoorzieningen te treffen. De man heeft eveneens verzocht nevenvoorzieningen te treffen en voor zover nog van belang verzocht de bijdrage van de vrouw in zijn levensonderhoud vast te stellen op € 972,- per maand. 3.2 In de bestreden beschikking heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken en de bijdrage van de vrouw in het levensonderhoud van de man bepaald op € 394,-, met ingang van de dag van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand tot een duur van twee jaar na die ingangsdatum. Het huwelijk van partijen is op 30 mei 2017 ontbonden door inschrijving van deze beschikking in de registers van de burgerlijke stand. 4De omvang van het geschil 4.1 De man is met één grief in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grief ziet op de limitering van de termijn van de partneralimentatie tot een termijn van twee jaar. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen (het hof begrijpt:) voor zover in hoger beroep in geschil, en te bepalen dat de vrouw aan de man € 394,- per maand dient te voldoen zonder nadere limitering, kosten rechtens. De vrouw voert verweer. 4.2 De vrouw is met drie grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. De grieven zien op de behoefte van de man en op zijn verdiencapaciteit. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking deels te vernietigen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad al dan niet onder verbetering van gronden, te bepalen dat: - ( primair) de man in staat wordt geacht in zijn eigen behoefte van € 983,- per maand te kunnen voorzien en dat de man geen aanvullende behoefte heeft aan partneralimentatie, - ( subsidiair) de vrouw ontbreekt aan draagkracht en de partneralimentatie met ingang van de definitieve echtscheiding op nihil wordt gesteld, - (meer subsidiair) voor zover het hof een bijdrage vast stelt, die partneralimentatie in duur wordt beperkt tot één jaar na de datum van de definitieve echtscheiding, te weten tot uiterlijk 30 mei 2018, - de partneralimentatie die de vrouw aan de man heeft voldaan vanaf de datum van de definitieve echtscheiding tot aan de datum van de te geven beschikking, onverschuldigd is voldaan en de man gehouden is deze bedragen terug te betalen; - de man wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van de vrouw gemaakt, waaronder de daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten van de vrouw. De man voert verweer.

Ontvankelijkheid van de man in het principaal hoger beroep 5.1 De vrouw stelt dat de man niet-ontvankelijk is in het principaal hoger beroep, omdat hij heeft berust in de bestreden beschikking. De advocaat van de man heeft aan de advocaat van de vrouw op 24 mei 2017 een brief gestuurd en daarbij een akte van berusting (productie 1 van de vrouw in hoger beroep) gevoegd, waarin is vermeld: “Ondergetekende verklaart onder afstand van alle rechtsmiddelen te berusten in deze beschikking”. Nadat de vrouw had voldaan aan haar in de bestreden beschikking vastgestelde verplichtingen, waaronder betaling van bepaalde bedragen aan de man, heeft de man alsnog hoger beroep ingesteld tegen die beschikking. 5.2 De man heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij heeft berust in de bestreden beschikking voor zover het de daarbij uitgesproken echtscheiding betreft, maar dat hij niet heeft berust in die beschikking betreffende de daarin vastgestelde partneralimentatie. 5.3 Ingevolge het bepaalde in artikel 358 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat tegen eindbeschikkingen in zaken als bedoeld in artikel 261 Rv hoger beroep open, behoudens berusting. Artikel 334 Rv bepaalt dat elke partij die heeft berust in een vonnis, niet meer ontvankelijk kan zijn om daarvan in hoger beroep te komen. Daarbij geldt dat van berusting slechts sprake kan zijn ingeval de in het ongelijk gestelde partij (in dit geval de man) na de uitspraak jegens de wederpartij (in dit geval de vrouw) een houding heeft aangenomen waaruit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt dat hij zich bij de uitspraak neerlegt. De eis van ondubbelzinnigheid brengt mee dat de rechter zich terughoudend moet opstellen bij het aannemen van de berusting in verband met de ingrijpende gevolgen die daaraan verbonden zijn. Er mag geen twijfel bestaan dat de bedoeling heeft bestaan dat berust wordt in de uitspraak. De enkele voldoening aan een uitspraak levert geen berusting op, ook niet als dit vrijwillig, zonder voorbehoud of onverplicht gebeurt (HR 8 februari 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0146, NJ 1992/98). 5.4 Het hof oordeelt dat tegenover de betwisting door de man niet is komen vast te staan dat ondubbelzinnig is gebleken dat de man zich neerlegt bij de uitspraak. In de kop van de akte van berusting, is vermeld: "akte van berusting tevens verzoek tot inschrijving van de echtscheiding". In die akte is uitdrukkelijk vermeld dat de man heeft kennisgenomen van de bestreden beschikking "bij welke beschikking de echtscheiding is uitgesproken". Uit de akte van berusting blijkt dat de man berust in de echtscheiding; daaruit blijkt niet dat de man ondubbelzinnig heeft berust in de in die beschikking genomen beslissingen betreffende de nevenvoorzieningen, waaronder de vaststelling van de partneralimentatie. De man kan worden ontvangen in zijn verzoek in hoger beroep. partneralimentatie; behoefte/ingangsdatum/terugbetaling 5.5 In hoger beroep is niet meer in geschil dat de behoefte van de man € 983,- netto per maand bedraagt. Evenals de rechtbank gaat het hof ervan uit dat de man met zijn onderneming [X] een winst behaalt van € 5.500,- per jaar, en dat dit leidt tot een netto inkomen van € 458,- per maand. Gebleken is dat de man met ingang van 6 december 2017 een arbeidscontract heeft als "bartender-bediening" bij [restaurant] in [plaats] , [plaats] en dat zijn bruto loon € 10,- per uur bedraagt. Desgevraagd heeft de man verklaard dat hij twee dagen per week en 8 uur per dag werkt. Het hof houdt dan ook rekening met inkomsten uit arbeid van € 160,- bruto per week met ingang van 6 december 2017. Het hof gaat voorts ervan uit dat de man ook in de periode van 30 mei 2017 tot 6 december 2017 in staat moet zijn geweest naast de winst uit onderneming voldoende aanvullende inkomsten te verwerven om in zijn behoefte te voorzien. De man heeft de betreffende stelling van de vrouw onvoldoende gemotiveerd betwist. Niet is gebleken dat de man in die periode arbeidsongeschikt is geweest. De man heeft onvoldoende inzicht gegeven in de pogingen die hij in die periode zegt te hebben ondernomen om (aanvullend) werk te vinden. Het hof heeft berekend dat de man met deze inkomsten volledig in zijn behoefte van € 983,- netto per maand kan voorzien, zoals blijkt uit de aan deze beschikking gehechte draagkrachtberekening. 5.6 Nu de man vanaf 30 mei 2017 (de datum van de echtscheiding) in staat moet worden geacht geheel in zijn behoefte te kunnen voorzien acht het hof het redelijk in dit geval 30 mei 2017 als ingangsdatum van de door het hof in deze zaak te geven beslissing te hanteren. Nu het hof in hoger beroep een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde bijdrage dat zij kan leiden tot een verplichting van de man tot terugbetaling van hetgeen in de periode van 30 mei 2017 tot aan de dag van deze beschikking is betaald of verhaald zal het hof naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de man terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat het hof, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering. Daarin ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer. Het hof constateert dat de vrouw aan de man een bedrag van € 7.000,- heeft betaald in verband met de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen en onweersproken heeft gesteld dat de man over voldoende middelen beschikt om hetgeen de vrouw onverschuldigd heeft betaald aan haar terug te betalen. Het hof is gelet daarop van oordeel dat van de man in redelijkheid kan worden verlangd dat hij gehouden is tot terugbetaling van de door hem ontvangen partneralimentatie. Dat bedrag zal hooguit € 3.940,- bedragen (10 maanden x € 394,-) en is lager dan het bedrag dat de man van de vrouw heeft ontvangen. limitering 5.7 De vrouw verlangt dat het hof bepaalt dat de verplichting tot levensonderhoud eindigt na het verstrijken van één jaar na echtscheiding. 5.8 Zij voert daartoe aan dat de man geen enkel onderliggend bewijs heeft aangeleverd waaruit zou blijken dat hij niet in staat is om te werken, dat hij veel naar [Land] gaat en daar vakantie viert en in [Land] in zijn eigen levensonderhoud kan voorzien. Door regelmatig naar [Land] te reizen kiest de man er vrijwillig voor om niet beschikbaar te zijn voor de Nederlandse arbeidsmarkt, voldoet hij niet aan zijn inspanningsverplichting om in Nederland een bestaan op te bouwen, en houdt de man zich niet beschikbaar om werk te vinden omdat dit zijn levensvrijheid in de weg staat, aldus de vrouw. 5.9 Op grond van artikel 1:157 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) eindigt de verplichting tot levensonderhoud van rechtswege na het verstrijken van een termijn van twaalf jaren, die aanvangt op de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. Dit betekent dat in dit geval de verplichting tot levensonderhoud van rechtswege eindigt op 30 mei 2029. 5.10 Ingevolge artikel 1:157 lid 3 BW kan de rechter op verzoek van één van de echtgenoten de uitkering toekennen onder vaststelling van voorwaarden en van een termijn.

Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep: vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 april 2017 ten aanzien van onderdeel 4.3 en in zoverre opnieuw beschikkende: wijst het verzoek van de man ten aanzien van de bijdrage door de vrouw in zijn levensonderhoud af; wijst het verzoek van de vrouw te bepalen dat haar verplichting bij te dragen in het levensonderhoud van de man eindigt na het verstrijken van één jaar na echtscheiding af; verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van het geding in beide instanties, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A. Smeeïng-van Hees en T. ter Brugge, bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, en is op 27 februari 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.