ECLI:NL:GHARL:2018:1130

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem nummer 15/01570 uitspraakdatum: 6 februari 2018 Uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] h.o.d.n. [Y] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 17 november 2015, nummer AWB 14/5618, ECLI:NL:RBGEL:2015:6949, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst Douane/Kantoor Nijmegen (hierna: de Inspecteur) 1 Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012 een naheffingsaanslag verbruiksbelasting opgelegd ten bedrage van € 560.132 en een naheffingsaanslag omzetbelasting ten bedrage van € 383.189. Bij beschikking is € 36.450 heffingsrente berekend. 1.2. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de naheffingsaanslagen en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. 1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5. Belanghebbende heeft op 10 oktober 2016 een nader stuk ingediend. 1.6. Tot de stukken van het geding behoort voorts het dossier van de Rechtbank dat op deze zaak betrekking heeft. 1.7. Het onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2016 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord: belanghebbende bijgestaan door zijn gemachtigde mr.drs. [A] alsmede mr. [B] en mr. [C] namens de Inspecteur. 1.8. Van het verhandelde ter de zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is op 6 maart 2017 aangetekend aan partijen verzonden. Het onderzoek ter zitting is geschorst teneinde de Inspecteur in de gelegenheid te stellen informatie in te winnen bij de Belgische autoriteiten. 1.9. Bij brieven van 15 november 2016 en 25 januari 2017 heeft de Inspecteur nadere informatie verstrekt. Daarop is door belanghebbende bij brief van 31 maart 2017 gereageerd. 1.10. Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 16 november 2017 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord: belanghebbende bijgestaan door zijn gemachtigde mr.drs. [A] alsmede mr. [B] en mr. [C] namens de Inspecteur. 1.11. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift hiervan is aan deze uitspraak gehecht. 2 Vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende is in loondienst werkzaam bij [D] . Bij de Kamer van Koophandel staat belanghebbende onder de handelsnaam [Y] ingeschreven als tolk/vertaler. 2.2. In de onderhavige periode heeft belanghebbende regelmatig Makla (Ifrikia) besteld bij [E] bénélux SA (hierna: [E] ) te België. De goederen werden door TNT vervoerd van België naar het woonadres van belanghebbende in [Z] . Belanghebbende heeft de goederen vervolgens doorverkocht. 2.3. In het voorjaar van 2012 heeft ING Bank bij belanghebbende de vraag opgeworpen of Makla Ifrikia geen verboden product betrof. 2.4. Over de geleverde goederen heeft [F] van [E] op 18 april 2012 verklaard: “I undersigned – [F] – Financial and administrative manager of the company [E] BENELUX SA – declare that the [E] Benelux SA company is in commercial relation with the company [Y] since February, 2011 for the sale of chewing tobacco. These products are all sent in the Netherlands by an official carrier, that is the TNT Express company.” 2.5. Vervolgens heeft belanghebbende de Belastingdienst benaderd. Op 2 mei 2012 heeft belanghebbende het volgende geschreven: “Naar aanleiding van mijn telefonisch onderhoud van een van uw medewerker van een aantal dagen geleden, doe ik u deze brief toe komen met het verzoek om volgende informatie: Sinds vorig jaar ben ik bezig met handel van Makla Ifrikia. Ik koop dit product in België bij een bedrijf en vervolgens verkoop ik hem bij een klant in België. De leverancier vervoert het product via TNT en ik transporteer dit product met mijn eigen bestelbus naar mijn klant. In een brief die ik via mijn bank ING heb ontvangen, geven zij aan dat dit product wellicht onder de categorie Snus valt, hetgeen verboden zou zijn in Nederland. Ik heb dit meteen nagevraagd en de leverancier deelt mij middels een verklaring mee dat het hierbij om “chewing tabacco” gaat en niet om een Snus spul. Zie kopie brief [E] . Dit zou niet verboden zijn en dit heb ik via een van uw medewerker aan de telefoon begrepen. Maar voor de zekerheid heeft hij mij geadviseerd om via een brief uw advies in te willigen .” 2.6. In reactie heeft [G] van de Belastingdienst Douane belanghebbende bij brief van 22 mei 2012 het volgende bericht: “Op dinsdag 2 mei 2012 heb ik uw verzoek om informatie ontvangen. Aan de hand van uw brief kan ik niet met zekerheid zeggen om wat voor product het gaat en om wat voor reden het mogelijk verboden zou zijn om in Nederland in te voeren. Aan de hand van uw brief en informatie welke ik heb geraadpleegd op het internet vermoed ik dat we hier te maken hebben met pruimtabak. Indien dat het geval is vallen deze goederen onder de Wet op de verbruiksbelastingen van alcoholvrije dranken en van enkele andere produkten . Op grond van die wetgeving wordt verbruiksbelasting geheven van pruim- en snuiftabak. Uit uw brief begrijp ik echter dat u de Makla Ifrikia betrekt en weer levert aan België. In dat geval bent u geen verbruiksbelasting verschuldigd, maar dient u wel te beschikken over een vergunning; Inrichting voor verbruiksbelastinggoederen (IVV) . Een aanvraagformulier voor een dergelijke vergunning kunt u downloaden op www.douane.nl . Onder programma’s en formulieren vindt u een aanvraagformulier vergunning inrichting verbruiksbelastinggoederen.” 2.7. Belanghebbende heeft op 4 juni 2012 een op 29 mei 2012 een ondertekende aanvraag voor een Vergunning inrichting verbruiksbelastinggoederen ingediend. 2.8. De Inspecteur is op 11 juli 2012 bij belanghebbende een administratieve controle gestart naar de handel van belanghebbende in goederen waarover mogelijk verbruiksbelasting is verschuldigd. De periode van de controle betreft 1 januari 2010 tot 1 januari 2013. 2.9. Op 11 juli 2012 heeft belanghebbende in een e-mailbericht onder meer het volgende aan [H] (hierna: [H] ), controlemedewerker van de Belastingdienst, geschreven: “Zoals met u besproken, volg ik op dit moment gewoon uw advies dat het verstandig zou zijn om te stoppen met deze handel. In ieder geval tot dat helder is of hier alle regels nageleefd worden. Ik ga ondertussen de BTW aangifte en ICV van [I] , [J] bvba en [K] bvba opragen. Deze zal ik naar u toe sturen, zodra ik ze heb. (…)” 2.10. Op 30 juli 2012 heeft belanghebbende in een e-mailbericht onder meer het volgende aan [H] geschreven: “Ik heb zo juist met [L] gesproken en nogmaals gevraagd de bewijsdocumenten op te sturen dat hij de goederen heeft ontvangen en in zijn administratie verwerkt . Hij heeft mij beloofd dat hij de documenten deze week of uiterlijk volgende week zal sturen. Zodra ik deze documenten heb, zal ik ze naar u toe sturen. Ik ben door uw collega van Douane dienst benaderd en gevraagd of de aanvraag voor IVV voorlopig bevroren kan worden, in afwachting van het onderzoek. Hier heb ik mee ingestemd. (…)” 2.11. Op 6 augustus 2012 heeft belanghebbende in een e-mailbericht onder meer het volgende aan [H] geschreven: “Naar aanleiding van ons gesprek van heden ochtend, doe ik u hierbij het document mbt Seher Services bvba toe komen. Verder wil ik u melden dat ik in de toekomst alleen met [Y1] bvba zaken willen doen. Ik heb ook begrepen dat wij belasting technisch uw vragen ook weg kunnen nemen als wij volgens de bijgesloten document administratie bij houden. Mijn neef vertelde mij dat [K] bvba dit document gebruikt om goederen vanuit Breda op te halen. En dat dit voor de belastingdienst aanvaardbaar zou zijn. Maar voordat ik dit zou willen doen, ga ik natuurlijk in eerste instantie nu alles met u willen bespreken en kijken wat wij voor Nederlandse Belastingstelsel nodig hebben.” 2.12. Op 15 augustus 2012 heeft belanghebbende aan [M] (hierna: [M] ) van de Belastingdienst het volgende geschreven: “Zoals ik in de onderstaande bericht [Hof: e-mailbericht van 30 juli 2012] reeds heb aangegeven dat ik op dit moment van de verdere ontwikkeling van mijn aanvraag IVV af zie. Indien mogelijk kunt u mijn aanvraag bevroren en als dat niet mogelijk zou zijn, dan deze stop zetten.” 2.13. In reactie heeft [M] bij brief van 20 augustus 2012 belanghebbende het volgende bericht: “Op 6 juni 2012 heb ik uw verzoek ontvangen voor een Vergunning inrichting verbruiksbelastinggoederen. Naar aanleiding van uw aanvraag hebben wij telefonisch contact gehad. Hierbij heeft u aangegeven dat u op dit moment geen plannen heeft om concrete bestellingen te plaatsen en trekt u de aanvraag voor de Vergunning inrichting verbruiksbelastinggoederen in. Dit bevestigt u in uw e-mail van 14 augustus 2012. Ik zal de behandeling van uw verzoek daarom staken en het dossier sluiten. Indien u in de toekomst alsnog in aanmerking wenst te komen voor deze vergunning, dan kunt u uiteraard opnieuw een aanvraag indienen.” 2.14. Op 10 september 2012 heeft belanghebbende in een e-mailbericht het volgende aan [H] geschreven: “Naar aanleiding van ons gesprek van een aantal dagen geleden, stuur ik u het document die ik eventueel willen gebruiken om de goederen te transporteren.(…) Graag wil ik u melden dat ik voor de eerste twee keer aantonen dat: - Er een melding is gemaakt bij de grensovergang. - Daarna zal ik misschien in het begin elke keer als transport gedaan is, u via de mail dit document doen toe komen, zodat u zending kan volgen. Graag zou ik u willen vragen of u reeds contact heb gehad met de Douane of ik in deze nieuwe situatie IVV nodig heb. Zo ja moet ik dat opnieuw aanvragen? Zou ik in dat geval voor de tussen liggende periode alvast export mogen doen, misschien met een tijdelijke vergunning?” 2.15. Op 18 september 2012 heeft belanghebbende in een e-mailbericht het volgende aan [H] geschreven: “Naar aanleiding van onze laatste telefonisch onderhoud van een aantal dagen geleden, stuur ik u deze mail met een factuur en transport document. Vandaag ontvang ik de goederen uit België en vanmiddag komt iemand uit België deze ophalen. Morgen avond zal ik dit transport document getekend door de afnemer via de mail doen toe komen. Hij zal ook nog proberen op dit document door de Douane op de grens te laten stempelen. (Ik weet het niet zeker dat dit echt zou lukken omdat ik begrepen heb dat de Douane kantoren op de grens niet altijd bemand zijn.) Verder heb ik een aantal vragen: - Van ons laatste telefoon gesprek herinner ik me niet zo goed of wij naast dit transport document ook CMR moeten blijven maken of niet? Gaarne uw advies. - Verder heb ik vandaag met de heer [M] gesproken. Hij vertelde mij dat, omdat ik de goederen hier niet opsla, en dat deze vanaf mijn voordeur meteen weer naar België worden vervoerd, ik voor de IVV vergunning niet in aanmerking kom. Ik zal een dezer dagen met de heer [N] ook nog even bellen om te kijken of in dit geval moet ik iets anders op de factuur melden of is het nu wel goed zo. - Verder wil ik een afspraak met u maken zodat [L] en mijn neef samen met mij bij U langs kunnen komen om een verklaring af te leggen dat zij inderdaad tot nu toe alle zendingen/spullen in België hebben ontvangen. Graag uw advies wanneer dat mogelijk zou zijn?” 2.16. Op 7 november 2012 heeft belanghebbende in een e-mailbericht het volgende aan [M] geschreven: “Een aantal weken geleden heb ik telefonisch contact met u gehad in verband met mijn aanvraag voor de IVV vergunning. U had mij aangegeven dat ik niet in aanmerking kom voor deze vergunning omdat ik de spullen niet opsla. De reden hiervan is dat de dag dat ik de bestelling ontvang, stuur ik hem meteen door naar mijn klant. Ik sla hem dus niet op. Zou U alstublieft dit willen bevestigen? Mijn ING bank vraag mij of ik IVV vergunning krijg of niet. Vandaar dat ik nu uw bevestiging dat ik voor de IVV vergunning niet in aanmerking kom langs deze weg zeer op prijs stel.” 2.17. Op 8 november 2012 heeft [M] per e-mail als volgt gereageerd: “Ik heb u een bevestiging gestuurd waarin ik heb vermeld dat ik de aanvraag niet verder in behandeling neem. Deze kunt u verstrekken aan de ING bank.” 2.18. Bij brief van 15 november 2013 heeft de Inspecteur aan belanghebbende zijn voornemen bekend gemaakt belasting na te heffen. Bij brief van 19 december 2013 heeft de toenmalige gemachtigde van belanghebbende op dit voornemen gereageerd. 2.19. Van het boekenonderzoek is met dagtekening 20 januari 2014 een controlerapport opgemaakt. Daarin staat onder meer het volgende vermeld: “(…) 2.1 Bedrijfsactiviteiten De bedrijfsactiviteiten van de heer [X] (vervolgens [Y] ) in het kader van deze controle bestaan uit het drijven van handel in pruimtabak en aanverwante producten. Volgens het uittreksel van de Kamers van koophandel is [Y] een vertaalbureau. 2.2 Goederenassortiment en goederenstromen De heer [X] bestelt pruimtabak bij [E] Benelux in België, en de aanverwante producten zoals vloei en filters worden besteld bij [O] SA in België. De opdracht voor het laten doen van de bestelling komt van [P] (…) in Brussel. De heer [P] betaalt giraal aan de heer [X] . Het vervoer van de goederen naar [Z] wordt door de transporteur TNT gedaan. 2.3 Administratie De administratie van [Y] bestaat uit een aantal mappen met relevante bescheiden. Deze bescheiden in samenhang met de bankafschriften geven een goed beeld van de transacties. De administratie is niet geautomatiseerd. 3 Bevindingen 3.1 Algemeen Uit het tussentijdse verslag van de Belastingdienst / Randmeren kantoor Zwolle blijkt dat de intra communautaire leveringen (vervolgens Ict), opgegeven door [E] , aansluiten bij de gegevens van intracommunautaire verwervingen ontvangen van [Y] . (…) Makla Ifrikia is een productnaam voor pruimtabak en wordt verkocht in doosjes van 20 gram. De leveringen bestaan uit één of meerdere palletten à 525 kilogram bruto gewicht. (…) 3.2 Routing goederen [Y] of de heer [X] (twee verschillende rekeningen) ontvangt giraal geld in 2011 en 2012 van diverse rekeningen en personen uit België. Genoemd worden: 1. [L] (…) 2. [Q] (…) 3. [K] bvba (…) 4. [J] bvba (…) 5. [Y1] bvba (…) Met de ontvangen betalingen bestelt de heer [X] bij leveranciers in België de gevraagde producten. De facturen, opgemaakt door [E] Benelux zijn gericht aan [Y] (…). Uit de CMR vrachtbrieven blijkt dat de goederen zijn geleverd door [E] Benelux in België en afgeleverd zijn bij [Y] in [Z] . Het vervoer wordt volgens deze CMR verricht door TNT. De goederen worden vervolgens wederom naar België doorgeleverd onder dekking van een CMR. Het vervoer wordt volgens deze CMR verricht door [K] BVBA (…) te Brussel. De vervoerder tekent dit af in vak 15 van het CMR. In vak 16 van het CMR gebruikt voor verzending naar België, aftekening door de geadresseerde, ontbreekt de aftekening vaak, of is ingevuld middels een stempel van [Y] . 3.3 Administratie Tijdens de controle bij [Y] op 12 juli 2012 heeft de heer [X] bankrekeningen, facturen en zelf afgegeven vervoersbescheiden overgelegd. Hij heeft verklaard geen andere gegevens en/of bescheiden te hebben voor het afleveren van de goederen. Ook geeft de heer [X] te kennen dat voor de goederen, zijnde pruimtabak, geen aangifte is gedaan voor de afdracht van verbruiksbelasting. Voor de verschuldigde omzetbelasting is een 0% post opgenomen in de maandaangifte omzetbelasting in verband met intracommunautaire leveringen. (…) Op 17 juli 2013 is er per brief aan de heer [X] een verzoek gedaan om alsnog aan te tonen waar de goederen zijn gebleven of aan wie de goederen zijn doorverkocht. Hierop is geen reactie ontvangen. (…) 4.2 Boete en strafrechtelijke gevolgen De uitkomst van het boekenonderzoek is voorgelegd aan de boete- fraudecoördinator. Hierover wordt afzonderlijk gerapporteerd. (…) " 2.20. De in het controlerapport beschreven zendingen betreffen 14 zendingen van in totaal 6.300 kilogram netto pruimtabak met een inkoopwaarde van € 333.620 in 2011 en 28 zendingen van in totaal 17.000 kilogram netto pruimtabak met een inkoopwaarde van € 1.081.827 in 2012. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende, omdat hij pruimtabak voorhanden heeft gehad, niet beschikte over een Vergunning inrichting verbruiksbelastinggoederen en geen zegels heeft aangevraagd, voor deze zendingen ten onrechte geen verbruiksbelasting heeft betaald. Ook de omzetbelasting is niet op de juiste wijze aangegeven en voldaan. De te corrigeren belasting heeft de Inspecteur als volgt berekend: Periode Factuur- waarde Netto gewicht Verbruiks-belasting Omzet- belasting 2011 € 333.620 6.300 kg € 151.452 € 92.154 1-1 tot 1-10-2012 € 787.764 12.900 kg € 310.116 € 208.587 1-10 t/m 31-12-2012 € 294.063 4.100 kg € 98.564 € 82.448 Totaal € 560.132 € 383.189 2.21. Met dagtekening 12 februari 2014 heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslagen verbruiksbelasting en omzetbelasting en de beschikking heffingsrente aan belanghebbende opgelegd, overeenkomstig de bevindingen in het controlerapport. Daartegen is bezwaar en beroep ingesteld. 2.22. Tot het dossier behoort een schriftelijke verklaring van [L] . Deze op 20 februari 2014 ondertekende verklaring luidt als volgt: “Ik ondergetekende [L] , wonende te Brussel, België verklaart dat: - In 2011 en 2012 ik de mede eigenaar en zaakvoerder van [J] bvba, [K] bvba en [I] , was. Laatst genoemde beide bedrijven zijn inmiddels opgeheven. - Ik had zakelijke relatie met [Y] gerund door Mr. [X] , wonende te [Z] Nederland. - Ik plaatste mijn orders bij [Y] door voorschot te betalen. - Ik heb zelf hieronder vermelde goederen (Makla Ifrikia) in België in ontvangst genomen en een aantal keer heb ik persoonlijk deze goederen vanuit [Z] , Nederland opgehaald en naar België vervoerd. Een overzicht van de transacties is hieronder weergegeven. - Ik had geen andere werkrelatie en/of verstandhouding, anders dan hierboven vermeld, met de heer A [X] tbv exploitatie van mijn ondernemingen in België nog was hij op de hoogte van de wijze van afhandelingen van deze goederen in België. - Vanaf juli 2012 heb ik geen zakelijke relatie meer met de heer A [X] . Factuur Factuur datum Factuur Bedrag Inkoop Waarde Ontvangstdatum in België Ontvangst adres Getransporteerd door ” (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) 2.23. Voorts behoort tot het dossier een schriftelijke verklaring van [Q] , de in de e-mailberichten van 6 augustus 2012 en 18 september 2012 (2.11 en 2.15) genoemde neef van belanghebbende. Deze eveneens op 20 februari 2014 ondertekende verklaring luidt als volgt: “Ik ondergetekende [Q] , voormalig zaakvoerder [Y1] bvba, wonende te Brussel, België verklaart dat: - [Y1] bvba had zakelijkrelatie met [Y] uit [Z] Nederland. - Bestellingen werden bevestigd door voorschot te betalen via bankoverschrijving - [Y1] bvba heeft de hieronder vermelde goederen (Makla) vanuit [Z] Nederland opgehaald en naar België getransporteerd. Een overzicht van de transacties is hieronder weergegeven. - [Y1] bvba had geen andere werkrelatie en/of verstandhouding, anders dan hierboven vermeld, met de heer [X] tbv exploitatie van [Y1] bvba, nog was hij op de hoogte van de wijze van afhandelingen van deze goederen in België. - Vanaf 31 december 2012 heeft [Y1] bvba geen zakelijke relatie meer met [Y] . Factuur Factuur datum Factuur Bedrag Inkoop Waarde Ophal datum [Z] Afnemer/ vervoerd naar Opgehaald door ” (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) 2.24. Bij brief van 15 januari 2015 heeft de boete-/fraudecoördinator van de Belastingdienst/Douane belanghebbende laten weten dat hij het tegen belanghebbende opgemaakte proces-verbaal buiten gevolg stelt en dat dat betekent dat hij afziet van het aan belanghebbende uitvaardigen van een fiscale strafbeschikking. 2.25. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de verbruiksbelasting terecht van belanghebbende is nageheven en daaraan ten grondslag gelegd dat belanghebbende pruimtabak voorhanden heeft gehad zonder dat sprake was van een inrichting voor verbruiksbelastinggoederen. Ook het door belanghebbende gedane beroep op het vertrouwensbeginsel is door de Rechtbank afgewezen. Omdat tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting, de hoogte van de naheffingsaanslagen en de beschikking heffingsrente geen afzonderlijke grieven zijn aangevoerd, is het beroep door de Rechtbank ongegrond verklaard. 2.26 Het onderzoek ter zitting in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 20 oktober 2016 te Arnhem. In het proces-verbaal dat van die zitting is opgemaakt, is – voor zover van belang – opgenomen: “Desgevraagd verklaart de Inspecteur dat indien belanghebbende zou kunnen bewijzen dat de goederen naar België zijn overgebracht, niet alleen de naheffingsaanslag omzetbelasting dient te worden vernietigd, maar ook de verbruiksbelasting kan worden teruggevraagd. De voorzitter schorst de mondelinge behandeling voor overleg in raadkamer. Na heropening houdt de voorzitter partijen voor dat het Hof het in het kader van de waarheidsvinding belangrijk vindt dat afstemming met de Belgische autoriteiten plaatsvindt. Daarom wordt het vooronderzoek heropend en wordt de Inspecteur verzocht om voor de jaren 2011 en 2012 bij de Belgische autoriteiten na te gaan of de leveringen van belanghebbende kunnen worden gekoppeld aan de Belgische afnemers. Vervolgens zal belanghebbende in de gelegenheid worden gesteld te reageren en zal een nieuwe mondelinge behandeling worden gepland. Partijen hebben de mogelijkheid getuigen mee te brengen, mits daarvan uiterlijk een week voor de dag van de zitting aan het gerechtshof en aan de wederpartij mededeling wordt gedaan.” 2.27 Met dagtekening 15 november 2016 en 25 januari 2017 heeft de Inspecteur de volgende stukken aan het Hof doen toekomen:  Inlichtingenformulier over “ploffers” (SCAC 383 Bijlage 1 Rev 2) betreffende [I] bvba waaruit blijkt dat de Belastingdienst op 19 juli 2012 inlichtingen heeft gevraagd aan de Belgische autoriteiten. Deze inlichtingen zijn op 26 oktober 2012 verstrekt;  Inlichtingenformulier over “ploffers” (SCAC 383 Bijlage 1 Rev 2) betreffende [J] bvba waaruit blijkt dat de Belastingdienst op 19 juli 2012 inlichtingen heeft gevraagd aan de Belgische autoriteiten. Deze inlichtingen zijn op 13 november 2012 verstrekt;  Formulier “exchange of information” betreffende [K] bvba;  Een proces-verbaal van 18 juli 2013 betreffende [K] bvba opgemaakt door de Bijzondere Belastinginspectie te Brussel;  Formulier “exchange of information” betreffende [Y1] bvba;  Een proces-verbaal van 18 juli 2013 betreffende [Y1] bvba opgemaakt door de Bijzondere Belastinginspectie te Brussel. 2.28 Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 16 november 2017 te Arnhem. In de door de Inspecteur ter zitting overgelegde pleitnota is – voor zover van belang – opgenomen: “Tijdens de vorige zitting heb ik in meer algemene zin verteld dat ik voor de bewijsregels van de Wet op de Verbruiksbelasting (WVB) aansluit bij de Wet OB als het gaat om de levering van bewijs van aankomst en verbruik in België. Dit in de lijn van hetgeen in het proces verbaal van de vorige zitting is opgenomen als een verklaring van mij dat indien belanghebbende zou kunnen bewijzen dat de goederen naar België zijn overgebracht, niet alleen de naheffingsaanslag voor de OB kan worden vernietigd, maar ook de verbruiksbelasting kan worden teruggevraagd.” 3 Geschil 3.1. In geschil is of de naheffingsaanslag verbruiksbelasting en de naheffingsaanslag omzetbelasting terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. 3.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslagen ten onrechte zijn opgelegd nu niet duidelijk is of belanghebbende in Makla (Ifrikia) heeft gehandeld en of Makla (Ifrikia) een pruimtabak is. Daarbij komt dat de goederen zijn geleverd aan ondernemers in België, zodat de naheffingsaanslagen ook om die reden niet in stand kunnen blijven. Ook doet belanghebbende een beroep op het vertrouwensbeginsel. 3.3. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende in pruimtabak heeft gehandeld en om die reden verbruiksbelasting en omzetbelasting verschuldigd is. Niet is komen vast te staan dat de goederen naar België zijn overgebracht in het kader van een levering tussen twee ondernemers. 3.4 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraken van de Inspecteur en de naheffingsaanslagen. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. 4 Beoordeling van het geschil Verhandelde goederen 4.1 Belanghebbende heeft aangevoerd dat hij de bij hem afgeleverde pakketten nimmer heeft opengemaakt, dat ook de Belastingdienst de goederen niet heeft gezien, zodat niet kan worden vastgesteld welke producten zijn verhandeld. Indien al aannemelijk zou zijn dat de pakketten Makla (Ifrikia) bevatten, is niet komen vast te staan, aldus belanghebbende, dat dit pruimtabak is als bedoeld in de Wet op de verbruiksbelastingen van alcoholvrije dranken en van enkele andere produkten (hierna: Wet op de verbruiksbelastingen). 4.2 Ingevolge het bepaalde in artikel 11, eerste lid, van de Wet op de verbruiksbelastingen wordt onder pruimtabak verstaan ‘voor pruimen bereide tabak’. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende in pruimtabak heeft gehandeld. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat i) belanghebbende diverse malen heeft aangegeven in Makla (Ifrikia) te handelen, ii) belanghebbende Makla (Ifrikia) bij [E] heeft besteld, iii) [E] blijkens de factuur Makla (Ifrikia) heeft geleverd, iv) de door TNT afgeleverde pakketten zijn voorzien van een etiket waarop Makla is vermeld, v) [L] en [Q] hebben verklaard Makla (Ifrikia) in ontvangst te hebben genomen, vi) [Q] tijdens de eerste zitting van het Hof heeft herhaald dat werd gehandeld in Makla (Ifrikia) en daaraan heeft toegevoegd dat het om een kauwtabak ging, vii) [F] , administratief en financieel directeur van [E] , op 18 april 2012 heeft verklaard ‘chewing tobacco’ aan belanghebbende te hebben geleverd en dat viii) de voormalige gemachtigde van belanghebbende in de brief van 19 december 2013 heeft verklaard dat Makla in essentie pruimtabak is. Dat belanghebbende de dozen niet heeft geopend en de inhoud niet heeft gecontroleerd, doet daaraan niet af. Verbruiksbelasting 4.3 Ingevolge het bepaalde in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, en het derde lid, van de Wet op de verbruiksbelastingen wordt onder de naam verbruiksbelasting van pruimtabak en snuiftabak een belasting geheven ter zake van de uitslag en de invoer van pruimtabak en van snuiftabak. 4.4 Op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op de verbruiksbelastingen wordt mede als uitslag aangemerkt het voorhanden hebben van pruimtabak of snuiftabak waarvan de belasting niet is geheven, door een ondernemer in het kader van zijn onderneming, anders dan in een inrichting die voor dat soort goed als zodanig is aangewezen. 4.5 De door belanghebbende bij [E] bestelde pruimtabak is door TNT bij hem afgeleverd. Belanghebbende heeft verklaard, welke verklaring wordt ondersteund door de verklaringen van [Q] en [L] , dat de pruimtabak vervolgens op dezelfde dag of binnen enkele dagen bij de afnemers werd afgeleverd dan wel door de afnemers werd opgehaald. In de tussenliggende periode heeft belanghebbende echter de feitelijke beschikkingsmacht over de pruimtabak gehad. Daarmee is sprake van het voorhanden hebben. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende in de onderhavige periode niet beschikte over een inrichting waar de pruimtabak onder schorsing van belasting voorhanden mocht zijn. Evenmin is in geschil dat ter zake van de geleverde pruimtabak geen verbruiksbelasting is voldaan. Naar het oordeel van het Hof moet belanghebbende dit ook hebben geweten dan wel redelijkerwijs hebben kunnen weten, nu in het dossier geen enkel aanknopingspunt is te vinden voor de veronderstelling dat ter zake van de aan belanghebbende geleverde pruimtabak de verbruiksbelasting reeds was voldaan. 4.6 Op grond van artikel 17 van de Wet op de verbruiksbelastingen wordt bij toepassing van artikel 4, eerste lid, de belasting geheven van degene die de pruimtabak of snuiftabak voorhanden heeft. 4.7 Dit betekent dat de naheffingsaanslag verbruiksbelasting in zoverre terecht aan belanghebbende is opgelegd. Omzetbelasting 4.8 In de pleitnota heeft de Inspecteur zijn opmerking dat als belanghebbende zou kunnen bewijzen dat de goederen naar België zijn overgebracht niet alleen de naheffingsaanslag omzetbelasting kan worden vernietigd, maar ook de verbruiksbelasting kan worden teruggevraagd, geplaatst in het licht van de bewijsregels van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB). Op grond hiervan dient belanghebbende aannemelijk te maken dat intracommunautaire leveringen hebben plaatsgevonden. 4.9 Ingevolge artikel 9, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet OB in verbinding met post a.6 van de bij de Wet OB behorende tabel II geldt het nultarief voor leveringen van goederen die worden vervoerd naar een andere lidstaat, wanneer deze goederen aldaar zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving. Op een belastingplichtige rust de last te bewijzen dat de goederen in een andere lidstaat zijn onderworpen aan heffing van belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving van die goederen (zie onder meer HR 5 juni 2009, nr. 43853, ECLI:NL:HR:2009:BD3571, en HR 16 mei 2008, nr. 40036, ECLI:NL:HR:2008:BD1604). Aan die last is voldaan wanneer aannemelijk is dat de goederen in het kader van de levering naar een andere lidstaat zijn vervoerd en aldaar zijn ontvangen door een (rechts)persoon die in dat kader belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving verschuldigd is (HR 15 april 2011, nr. 09/00552, ECLI:NL:HR:2011:BM9147). 4.10 Toekenning van een btw-identificatienummer bewijst in dit verband de fiscale status van de afnemer en vergemakkelijkt het fiscale toezicht op intracommunautaire handelingen, maar is ‘slechts’ een formeel vereiste dat geen afbreuk mag doen aan het recht op een btw-vrijstelling voor zover is voldaan aan de materiële voorwaarden voor een intracommunautaire levering (HvJ 6 september 2012, C-273/11, Mecsek-Gabona Kft., ECLI:EU:C:2012:547). 4.11 Het beginsel van fiscale neutraliteit vereist dat wanneer aan de materiële voorwaarden is voldaan, de btw-vrijstelling wordt verleend, zelfs wanneer de belastingplichtigen niet voldoen aan bepaalde formele vereisten. Dit zou slechts anders zijn wanneer de schending van dergelijke formele vereisten het leveren van het zekere bewijs dat aan de materiële voorwaarden is voldaan zou hebben verhinderd (HvJ 27 september 2007, C-146/05, Albert Collée, ECLI:EU:C:2007:549). 4.12 Het Hof acht aannemelijk gemaakt dat te dezen aan de materiële voorwaarden voor intracommunautaire levering van de Makla is voldaan. De controlerend ambtenaren gaan er – na controle van de administratie – kennelijk van uit, zo begrijpt het Hof uit onderdeel 3.2 van het rapport van het boekenonderzoek (2.19) dat de goederen in het onderhavige geval in het kader van de levering naar België zijn (terug) vervoerd. Aldaar wordt immers opgemerkt dat de bescheiden in samenhang met de bankafschriften een goed beeld geven van de transacties (zie onderdeel 2.3) en wordt vastgesteld dat de goederen – na door TNT in [Z] te zijn afgeleverd – worden doorgeleverd naar België onder dekking van een CMR. Ook in de verzoeken om informatie van de Inspecteur aan de Belgische (fiscale) autoriteiten (zie 2.27) is het uitgangspunt dat de tabaksproducten worden vervoerd naar Nederland d.m.v. TNT en meestal op dezelfde dag weer worden vervoerd naar afnemers in België. In het verweerschrift in hoger beroep heeft de Inspecteur voorts opgemerkt dat hij het “plezierig vindt te lezen dat belanghebbende erkent de goederen te hebben ingekocht, verkocht en geleverd aan Belgische ondernemers en voorhanden te hebben gehad en in zijn auto geladen te hebben en heeft vervoerd naar Belgische afnemers.” 4.13 Het Hof komt het vervoer van de goederen naar België ook aannemelijk voor. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat i) de orders zijn geplaatst door in België woonachtige zaakwaarnemers van Belgische bedrijven, ii) de facturen op naam zijn gesteld van deze Belgische bedrijven, iii) het geld voor de pruimtabak afkomstig is van Belgische bankrekeningen, iv) de vervoersbescheiden adressen in Brussel vermelden, v) [Q] en [L] schriftelijk hebben verklaard de pruimtabak in België in ontvangst te hebben genomen, dan wel bij belanghebbende te hebben opgehaald en zelf naar België te hebben gebracht, vi) [Q] deze verklaring ter zitting van het Hof heeft herhaald, vii) de Belgische autoriteiten ervan uitgaan dat de goederen in België op de zwarte markt zijn verhandeld en dat viii) in Nederland geen markt lijkt te zijn voor Makla (Ifrikia). Daarbij komt dat belanghebbende vanaf het allereerste moment dat ING de vraag heeft opgeworpen of Makla geen verboden product is – naar het Hof aannemelijk acht, zonder zich bewust te zijn van de fiscale gevolgen – eenduidig is in zijn uitleg over de wijze waarop de transacties plaatsvonden. Ook hecht het Hof geloof aan de verklaringen die belanghebbende in dit verband ter zitting van het Hof heeft afgelegd. 4.14 Het Hof acht voorts aannemelijk dat de goederen zijn ontvangen door Belgische (rechts)personen die in dat kader belasting ter zake van een intracommunautaire verwerving verschuldigd zijn. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat belanghebbende ter zake van drie van de vier afnemers beschikt over een geldig door de Belgische autoriteiten afgegeven btw-identificatienummer. Het vierde btw-identificatienummer is kort voor de eerste levering aan deze afnemer door de Belgische autoriteiten ambtshalve doorgehaald. Voorts is van belang dat belanghebbende in een kleine twee jaar 23.300 kilo pruimtabak heeft geleverd aan vier afnemers, waarvan 4.500 kilo in drie maanden aan de afnemer van wie een geldig btw-identificatienummer ontbreekt. Gelet op de omvang van deze partijen, die bedrijfsmatige handel doet veronderstellen, acht het Hof aannemelijk dat in ieder geval aan de materiële voorwaarden voor een intracommunautaire levering is voldaan. Ook de met de transacties gemoeide bedragen wijzen in die richting. 4.15 Dit betekent dat de naheffingsaanslag omzetbelasting dient te worden vernietigd. De Inspecteur heeft tijdens de eerste zitting toegezegd dat de verbruiksbelasting in dat geval kan worden teruggevraagd. Gelet op het debat ter zitting kan deze toezegging redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan als een toezegging van de Inspecteur dat de naheffingsaanslag verbruiksbelasting in dat geval dient te worden vernietigd. Immateriële schade 4.16 Het hoger beroep is door belanghebbende ingediend op 28 december 2015. Het Hof doet uitspraak op 6 februari 2018. Dit betekent dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden. Van bijzondere omstandigheden die een verlenging van de redelijke termijn in deze rechtvaardigen, is het Hof niet gebleken. Belanghebbende heeft derhalve recht op een immateriëleschadevergoeding ten bedrage van € 500. Heffingsrente 4.17 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Nu de naheffingsaanslagen worden vernietigd, heeft hetzelfde te gelden voor de beschikking heffingsrente. Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond. 5 Griffierecht en proceskosten Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, bepaalt het Hof dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt. Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 498 voor de kosten in de bezwaarfase (2 punten (bezwaarschrift en hoorzitting)  wegingsfactor 1  € 249 (bedrag 2018)), € 1.002 voor de kosten in eerste aanleg (2 punten (beroepschrift, bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  € 501 (bedrag 2018)) en € 1.503 voor de kosten in hoger beroep (3 punten (hogerberoepschrift, bijwonen zitting, schriftelijke inlichtingen en bijwonen nadere zitting)  wegingsfactor 1  € 501 (bedrag 2018)), ofwel in totaal op € 3.003. Van bijzondere omstandigheden die een afwijking van de forfaitaire regeling zouden rechtvaardigen is het Hof niet gebleken. 6 Beslissing – vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, – verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond, – vernietigt de uitspraken van de Inspecteur, – vernietigt de naheffingsaanslag omzetbelasting, – vernietigt de naheffingsaanslag verbruiksbelasting, – vernietigt de beschikking heffingsrente, – veroordeelt de Staat (de Minister voor Rechtsbescherming) tot vergoeding van de door belanghebbende geleden immateriële schade tot een bedrag van € 500, – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 3.003, – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 165 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 248 in verband met het hoger beroep bij het Hof, Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. R. den Ouden en mr. B.F.A. van Huijgevoort, in tegenwoordigheid van drs. S. Darwinkel als griffier. De beslissing is op 6 februari 2018 in het openbaar uitgesproken. De griffier, De voorzitter, (S. Darwinkel) (M.G.J.M. van Kempen) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 6 februari 2018 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH DEN HAAG. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.