ECLI:NL:GHARL:2018:10344

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.208.547/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht C/16\404359 / HA ZA 15-923 arrest van 27 november 2018 in de zaak van [appellant] , wonende te [PLaatsnaam Buitenland] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant] , advocaat: mr. drs. J. de Jong van Lier te Enschedé, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [Plaatsnaam] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. G.P. Lobé te Rotterdam.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 17 februari 2016 en 14 september 2016 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [appellant] vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis van 14 september 2016 en alsnog toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg en veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen aan hem is voldaan op grond van het bestreden vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 3.1.1. In 1999 zocht [appellant] met zijn partner [A] (hierna: [A] ) nieuwe financiering voor de koop van een ander huis. Adviesbureau [B] te Amersfoort (hierna: [B] ) heeft hen daarbij geadviseerd. [geïntimeerde] was vennoot van de vennootschap onder firma (vof) [B] . 3.1.2. Het advies aan [appellant] en [A] betrof onder meer het beëindigen van een reeds lopende levensverzekering bij Interpolis en het aangaan van een nieuwe levensverzekering bij Generali. De medische keuring heeft plaatsgevonden op 25 januari 2000. Daarbij is gemeld dat [A] eind jaren tachtig de ziekte van Hodgkin (lymfeklierkanker) gehad had. 3.1.3. Op 28 maart 2000 werd bij [A] de diagnose baarmoederhalskanker gesteld. Zij is daarvoor aanvankelijk met succes behandeld. 3.1.4. De nieuwe ziekte is niet gemeld aan Generali. Deze heeft op 14 april 2000 een offerte uitgebracht, met een verhoogde premie vanwege de medische voorgeschiedenis van [A] . Op 1 augustus 2000 is het nieuwe huis overgedragen en de levensverzekering bij Generali ingegaan. Vervolgens is de bestaande verzekering bij Interpolis beëindigd. 3.1.5. Op 1 januari 2001 is de vennootschap onder firma [B] ontbonden. De onderneming en handelsnaam zijn overgedragen aan [C] B.V., gevestigd op hetzelfde adres in Amersfoort . [geïntimeerde] was indirect directeur en groot aandeelhouder van [C] B.V.. 3.1.6. In april 2001 bleek [A] uitzaaiingen te hebben. Zij is overleden op [overlijdensdatum] . 3.1.7. Generali heeft bij brief van 7 februari 2002 bericht dat zij weigert uit te keren, omdat niet gemeld was dat [A] ná de keuring maar vóór de ingangsdatum van de verzekering artsen had geraadpleegd en zelfs in een ziekenhuis opgenomen was geweest. 3.1.8. Bij brief van 1 september 2005, gericht aan [B] , t.a.v. de directie, heeft de toenmalige gemachtigde van [appellant] [B] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade als gevolg van het advies van [B] om de levensverzekering bij Interpolis op te zeggen en de nieuwe ziekte van [A] niet te melden aan Generali. 3.1.9. Per 1 augustus 2004 heeft [C] de portefeuille en handelsnaam “ [B] ” verkocht aan [D] B.V. te Haarlem , een volle dochter van [E] B.V. Op 1 januari 2006 is deze handelsnaam overgedragen aan [F] B.V., een andere volle dochter van [E] . In 2008 is [C] B.V. ontbonden. 3.1.10. Bij brief van 4 maart 2008, gericht aan de directie van [B] , heeft de toenmalige gemachtigde van [appellant] [B] opnieuw aansprakelijk gesteld voor de door [appellant] geleden schade op grond van een toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatig handelen van [B] tegenover [appellant] . 3.1.11. [appellant] heeft eerst [F] (mede handelend onder de naam [B] ) gedagvaard. De vordering is afgewezen door de rechtbank Utrecht bij vonnis van 24 februari 2010. Dit vonnis is door het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem bij arrest van 17 januari 2012 bekrachtigd, kort gezegd omdat de aansprakelijkheid niet was overgegaan op [F] B.V. 3.1.12. Bij brief van 1 maart 2013 heeft mr. De Jong namens [appellant] [geïntimeerde] als gewezen vennoot van [B] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade als gevolg van het advies om de levensverzekering bij Interpolis op te zeggen en bericht dat [appellant] zowel tegenover [B] als [geïntimeerde] zijn recht op nakoming van de verbintenis tot schadevergoeding voorbehoudt. 3.1.13. Sinds 2014 is [geïntimeerde] statutair directeur van [F] B.V..

4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd: - een verklaring voor recht dat [B] tegenover hem tekort is geschoten in de nakoming van de tussen hen bestaande overeenkomst van opdracht; - een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] daarvoor hoofdelijk aansprakelijk is; - veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 309.850,49 met rente en kosten. [appellant] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [B] hem geadviseerd heeft om de bestaande levensverzekering bij Interpolis op te zeggen en dat zijn adviseur bij [B] hem op 30 maart 2000 geadviseerd heeft om niet te melden aan Generali dat [A] kanker had, omdat de medische acceptatie van de levensverzekering al achter de rug was. 4.2. Bij vonnis van 17 februari 2016 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 19 mei 2016, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 4.3. Bij eindvonnis van 14 september 2016 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen op de grond dat de vorderingen zijn verjaard. [appellant] is daarbij veroordeeld in de proceskosten.

5.1. [appellant] was ten tijde van de inleidende dagvaarding woonachtig in [Buitenland] . Het geschil heeft dus internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. De rechtbank heeft haar bevoegdheid kennelijk en terecht ontleend aan artikel 4 lid 1 van de Verordening Brussel-I (2015/2012). Deze verordening is van toepassing, omdat de inleidende dagvaarding dateert van 25 november 2015, aan het materiele toepassingsgebied van die verordening is voldaan en tevens is voldaan aan het formele vereiste dat de verweerder in een EU lidstaat woonplaats heeft. 5.2. [appellant] voert drie grieven aan tegen het vonnis van 14 september 2016. Nu al deze grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen van [appellant] tegen [geïntimeerde] zijn verjaard, zal het hof deze grieven gezamenlijk behandelen. 5.3.1. Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot schadevergoeding door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijk gestelde persoon bekend is geworden. In hoger beroep is niet in geschil dat [appellant] uit de brief van Generali van 7 februari 2002 heeft kunnen afleiden dat hij schade leed en waardoor c.q. door wie deze schade is ontstaan. Zoals de rechtbank al heeft overwogen, betekent dit dat de verjaringstermijn ten aanzien van de schadevordering in februari 2002 is gaan lopen en dat deze is voltooid in februari 2007. [appellant] stelt dat hij de verjaring heeft gestuit door de brieven van zijn toenmalige gemachtigde aan [B] van 1 september 2005 en 4 maart 2008 en door de brief van zijn toenmalige gemachtigde aan [geïntimeerde] van 1 maart 2013. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is alleen de brief van 1 september 2005 relevant. Immers, als deze brief niet is aan te merken als een stuitingshandeling tegenover [appellant] , is de vordering tegen [appellant] verjaard in februari 2007 en zijn de overige brieven sowieso te laat. 5.3.2. Op grond van artikel 3:317 lid 1 BW kan de verjaring van een rechtsvordering worden gestuit door een schriftelijke mededeling aan de schuldenaar waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Deze schriftelijke mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar, in dit geval [geïntimeerde] , inhouden en zodanig geformuleerd zijn dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, ermee rekening moet houden dat hij de beschikking houdt over gegevens en bewijsmateriaal, zodat hij zich tegen een door de schuldeiser mogelijk in te stellen vordering behoorlijk kan verweren (vgl. onder meer HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0418). Daarbij dient de vraag te worden beantwoord of [geïntimeerde] uit de brief van 1 september 2005 heeft kunnen afleiden dat [appellant] zich tegenover hem persoonlijk het recht op schadevergoeding voorbehoudt. Hierbij dient niet alleen te worden gelet op de formulering van de brief, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8509 en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112). Met de rechtbank is het hof van oordeel dat voornoemde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het hof neemt daarbij in de eerste plaats in aanmerking dat de brief van 1 september 2005 is gericht aan ‘ [B] t.a.v. de directie’. Zoals de rechtbank al heeft overwogen, is de aanduiding ‘t.a.v. de directie’ niet meer dan een aanwijzing voor de secretaresse of de postkamer waar of bij wie de brief terecht moet komen. De brief is gericht aan de vof en niet aan (een van) de vennoten en dus niet aan [geïntimeerde] persoonlijk. Het hof neemt deze overweging over en maakt die tot de zijne. Weliswaar heeft [geïntimeerde] feitelijk de brief ontvangen en gelezen, maar uit de inhoud van de brief volgt niet dat [geïntimeerde] (naast de vof) persoonlijk door [appellant] aansprakelijk werd gesteld voor de schade. Over afzonderlijke aansprakelijkheid van [appellant] wordt in de brief met geen woord gerept. [geïntimeerde] hoefde dus op basis van de brief geen rekening te houden met een vordering van [appellant] tot schadevergoeding op hem persoonlijk. Dat [geïntimeerde] er wellicht van op de hoogte was dat hij naast de vof. in persoon aansprakelijk kon worden gesteld, maakt dat niet anders. [appellant] noemt overigens geen omstandigheden die kunnen leiden tot een ander oordeel. 5.3.3. Vervolgens ligt de vraag voor of de stuitingshandeling richting de vof [B] in de vorm van de brief van 1 september 2005 ook te gelden heeft als een stuitingshandeling richting [geïntimeerde] als vennoot. Ook deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat een vof geen rechtspersoonlijkheid bezit en geen drager van rechten en plichten is, maar een overeenkomst tussen meerdere vennoten (artikel 16 Wetboek van Koophandel jo artikel 7A:1655 BW) en dat deze vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vof (artikel 18 Wetboek van Koophandel). Echter, anders dan [appellant] stelt, betekent dit niet dat een vordering op de vof op één lijn te stellen is met een vordering op de afzonderlijke vennoten. Zoals onder meer volgt uit HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251 moeten de vorderingen op de vof (de gezamenlijke vennoten) en op de vennoten persoonlijk als afzonderlijke (samenlopende) vorderingen worden beschouwd die onafhankelijk van elkaar kunnen worden ingesteld en verhaald en waartegen de vof en de vennoten ieder hun eigen verweermiddelen kunnen aanvoeren. Dit brengt ook mee dat de vorderingen op de vof en op [geïntimeerde] als vennoot elk afzonderlijk verjaren en dus afzonderlijk moeten worden gestuit. De stelling van [appellant] dat sprake is van een onzelfstandige vordering, omdat bij een vordering op een vof er één vorderingsrecht is waaraan (bij twee vennoten) drie rechtsvorderingen zijn verbonden, kan niet tot een ander oordeel leiden. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de Parlementaire Geschiedenis en (onder meer) het arrest van de Hoge Raad van 8 januari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK1615) volgt dat de lotgevallen van het vorderingsrecht van de schuldeiser tegen de ene hoofdelijke schuldenaar die van het vorderingsrecht tegen de ander niet beïnvloeden, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit. Dat laatste is hier niet aan de orde. Stuiting van de verjaring werkt dus slechts tegenover de hoofdelijke schuldenaar tegen wie geldig is gestuit, in dit geval dus tegen de vof en niet tegen [geïntimeerde] . Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om, zoals door [appellant] gevraagd, in dit verband een prejudiciële vraag voor te leggen aan de Hoge Raad.5.3.4. De conclusie is dat de brief van de gemachtigde van [appellant] aan [B] de verjaring ten aanzien van de rechtsvordering tot schadevergoeding op [geïntimeerde] niet heeft gestuit. 5.4.1. Voor dat geval stelt [appellant] dat het beroep van [geïntimeerde] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is tegenover hem. [appellant] stelt in dat verband dat het beroep van [geïntimeerde] op verjaring niets meer te maken heeft met de ratio van de verjaringsregeling, inhoudende bescherming van de aansprakelijke tegen de bewijsrechtelijke gevolgen van het niet meer beschikken over bewijsstukken. [appellant] voert in dat verband, kort samengevat, aan dat bij de advisering door [B] aan [appellant] [geïntimeerde] steeds [B] heeft vertegenwoordigd, dat [geïntimeerde] steeds een belangrijke rol heeft gehad bij de bij elkaar opvolgende ondernemingen ( [B] , [C] , [D] , [F] ), hij ook nauw betrokken is geweest bij de gerechtelijke procedure die [appellant] heeft gevoerd tegen [F] en hij inmiddels bestuurder is van [F] .

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 14 september 2016; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.631,00 voor griffierecht en op € 3.919,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 november 2018.