ECLI:NL:GHARL:2017:9985

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.188.700/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/135896/ HA ZA 14-300) arrest van 14 november 2017 in de zaak van [appellante] , wonende te [A] , appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante] , advocaat: mr. K.A. Faber, kantoorhoudend te Heerenveen, tegen de gemeente Opsterland , zetelend te Beetsterzwaag, geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de Gemeente, advocaat: mr. D. van der Wal, kantoorhoudend te Drachten. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 april 2017 hier over. 1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Ingevolge het vermelde tussenarrest is een comparitie van partijen bepaald, welke op 28 juni 2017 is gehouden. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt dat aan de processtukken is toegevoegd. Op basis van het ten behoeve van de comparitie van partijen overgelegde procesdossier heeft het hof arrest bepaald. 1.2 [appellante] heeft in het principaal appel gevorderd het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden (hierna: de rechtbank) van 9 december 2015 te vernietigen, de Gemeente te veroordelen al hetgeen [appellante] ter uitvoering van dat vonnis aan de Gemeente heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen en opnieuw rechtdoende alsnog de vorderingen van [appellante] in eerste aanleg toe te wijzen met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen. 1.3 In het incidenteel appel heeft de Gemeente gevorderd het vonnis van de rechtbank te vernietigen voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld en daarbij onder randnummer 5.1 en 5.2 van het vonnis is veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding en het vonnis voor het overige te bekrachtigen met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. 2 De feiten 2.1 De rechtbank heeft onder de randnummers 2.1 t/m 2.40 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. [appellante] komt met grief I in het principaal appel tegen de vaststelling van enkele feiten op. Het hof zal met inachtneming van deze grief de feiten opnieuw vaststellen, zodat [appellante] bij de behandeling van deze grief verder geen belang meer heeft. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden de feiten als volgt. 2.2 Vanaf in ieder geval 1 september 2003 exploiteert [appellante] als eenmanszaak het bedrijf “ [B] ” dat handelt in Duitstalige cd’s en dvd’s en bemiddelt voor Duitstalige artiesten. 2.3 In juli 2009 heeft [appellante] wegens onvoldoende inkomsten uit haar bedrijf een aanvraag voor een uitkering op basis van het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen 2004 (hierna: Bbz) gedaan. Op het aanvraagformulier is als datum van ontvangst en datum van aanvraag 14 juli 2009 gemeld. De datum van ondertekening is 23 september 2009. 2.4 Voorafgaande aan de ondertekening van het aanvraagformulier heeft wethouder [C] van de Gemeente op 10 september 2009 een e-mail aan een van zijn medewerkers gestuurd: “ Ik heb mevrouw vanmiddag gesproken en daarbij heeft ze de veroordeling – uithuiszetting 14 dagen na de uitspraak, en dat is vandaag reeds – laten zien. Verder vertelde zij dat op 3 juli jl. een aanvraag WWB/BBZ heeft ingeleverd. (...). Ik kreeg de indruk dat ze in de toekomst weer inkomensmogelijkheden. Dat zou ook bij SoZa bekend zijn. Tijdelijke hulp lijkt in ieder geval noodzakelijk. ” 2.5 Bij e-mail van 11 september 2009 van 09:33 uur is door [D] van de afdeling Sociale Zaken van de Gemeente als volgt gereageerd: “ omdat mevrouw geen telefoon heeft, is haar al een brief gestuurd met de uitnodiging om hier op sociale zaken langs te komen. (...) Wat ik heb begrepen is dat zij eind volgende week pas een gesprek heeft bij het CWI. Pas daarna ontvangen wij de aanvraag v Vervolgens wordt [appellante] de volgende mogelijkheid voorgehouden: “ Aan u kan wel een Bbz-uitkering voor beëindigende zelfstandigen toegekend worden wanneer u aangeeft dat u het bedrijf gaat beëindigen. Bekend is dat dit wegens gedane verplichtingen niet per direct kan. Wanneer u verklaart dat u het bedrijf gaat beëindigen en geen nieuwe verplichtingen meer aangaat, kan ik aan u een voorschot betaalbaar stellen. ” 2.15 Bij e-mail van 5 februari 2010 heeft [appellante] hierop geantwoord dat zij onder protest haar bedrijf zal beëindigen, waarna de Gemeente Opsterland op die dag aan [appellante] een voorschot van € 725,- heeft betaald. 2.16 Het College van B&W heeft bij besluit van 11 februari 2010 het verzoek tot verlenging van de Bbz uitkering van 19 oktober 2009 afgewezen met als reden dat haar onderneming niet levensvatbaar is. 2.17 Op 17 februari 2010 heeft [appellante] opnieuw een Bbz uitkering aangevraagd dat door het College van B&W is toegekend bij besluit van 22 februari 2010 voor de periode vanaf 1 november 2009 tot maximaal 1 november 2010 onder de voorwaarde dat [appellante] haar bedrijfsmatige activiteiten zo spoedig mogelijk beëindigt en geen nieuwe boekingen en aanvragen honoreert. 2.18 Op 28 oktober 2010 heeft [appellante] de Gemeente verzocht haar Bbz uitkering, zoals toegekend bij besluit van 22 februari 2010, te verlengen. Bij besluit van 28 december 2010 heeft het College van B&W dat verlengingsverzoek afgewezen met als reden: “ Op basis van de door u ingeleverde gegevens zijn wij van mening, dat er geen sprake is van verplichtingen, die een verlenging van de Bbz-uitkering na 1 november 2010 noodzakelijk maken. In de beschikking van 22 februari 2010 is aan u de voorwaarde opgelegd om uw bedrijfsmatige activiteiten zo spoedig mogelijk te beëindigen en geen nieuwe aanvragen en boekingen te honoreren. Tevens dient u uw promotieactiviteiten per direct te beëindigen. Wij zijn van mening dat uit de door u ingeleverde gegevens blijkt dat hieraan voor 1 november 2010 uitvoering gegeven kon worden. ” 2.19 Een week voorafgaande aan het besluit van 28 december 2010 heeft [appellante] op 21 december 2010 opnieuw een Bbz-uitkering aangevraagd. In het kader van deze aanvrage is op 12 januari 2011 aan [appellante] een voorschot van € 785,- betaald. Een verzoek tot verdere voorschotten is bij brief van 14 februari 2011 geweigerd en als volgt toegelicht: “ Op grond van artikel 52 WBB kunt u in aanmerking komen voor een voorschot indien u aan de in artikel 52 gestelde voorwaarden voldoet. (...) Inmiddels is gebleken dat u voor de maanden november en december 2010 niet voor een Bbz-uitkering in aanmerking komt. Wij hebben u hierover in de beschikking van 28 december 2010 bericht. Dit betekent dat, indien u in aanmerking zou kunnen komen voor een voorschot, dit voorschot per direct verrekend/teruggevorderd zou worden. Dit heeft ons doen besluiten dat het niet tot uitbetaling van een voorschot komt. ” Bij besluit van 15 februari 2011 heeft het College van B&W de Gemeente de aanvraag op grond van artikel 4:5 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb) buiten behandeling gesteld. 2.20 [appellante] heeft op 17 februari 2011 een aanvrage voor een WWB-uitkering ingediend. Bij besluit van 21 maart 2011 heeft het College van B&W van de Gemeente de WWB uitkering toegekend, ingaande 1 november 2010 en daaraan de verplichting verbonden om ieder kwartaal een deugdelijke boekhouding van haar onderneming in te leveren. 2.21 Voorts is aan [appellante] op 28 maart 2011 een voorschot van € 1.000,- betaald. 2.22 Bij brief van 15 april 2011 heeft de advocaat van [appellante] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de niet (volledige) uitbetaling van de WWB-uitkering en het niet uitbetalen van voorschotten ten bedrage van 90% van de uitkering. De Gemeente heeft bij brief van 29 april 2011 de aansprakelijkstelling afgewezen. Volgens de Gemeente heeft [appellante] herhaaldelijk te weinig bewijsstukken overgelegd waardoor de Gemeente de aanvraag bu 3 De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg 3.1 [appellante] heeft gevorderd een verklaring voor recht dat de Gemeente jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld, omdat de Gemeente in 2009 en/of in 2010 en/of in 2011 geen en/of niet tijdig en/of te lage voorschotten aan [appellante] heeft betaald en veroordeling van de Gemeente tot betaling van een schadevergoeding aan [appellante] op te maken bij staat met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. 3.2 Na de acht door de Gemeente in de periode vanaf 25 september 2009 tot en met 28 maart 2011 feitelijk betaalde voorschotten te hebben weergegeven, heeft de rechtbank geoordeeld dat de betaalde voorschotten op 25 september 2009, 9 oktober 2009, 20 november 2009 en 14 december 2009 te laat zijn betaald. De stellingen van [appellante] dat de Gemeente te lage voorschotten en ten onrechte in bepaalde periodes geen voorschotten heeft betaald, worden door de rechtbank verworpen. De schade die [appellante] door het handelen van de Gemeente heeft geleden, wordt volgens de rechtbank vergoed door de wettelijke rente, zodat een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet nodig is en de schade meteen kan worden vastgesteld. De rechtbank heeft vervolgens voor recht verklaard dat de Gemeente onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld door in strijd met artikel 52 lid 1 WWB de voorschotten 1 t/m 4 te laat aan [appellante] te betalen en heeft de Gemeente veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de vier te laat betaalde voorschotten vanaf de datum waarop de betreffende voorschotten hadden moeten worden betaald tot de datum waarop de betreffende voorschotten daadwerkelijk zijn betaald. Voorts heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld in de proceskosten. 4 De beoordeling in hoger beroep 4.1 [appellante] heeft in het principaal appel acht grieven ontwikkeld, waarbij [appellante] bij de nummering twee grieven IV en V heeft genummerd. Het hof zal de grieven doornummeren en bij de grieven die door [appellante] voor de tweede maal IV en V zijn genummerd dat getal tussen haken plaatsen. In het incidenteel appel heeft de Gemeente één grief opgeworpen. 4.2 In geschil is de vraag of, en zo ja wanneer en met welk bedrag, de Gemeente gehouden was aan [appellante] een voorschot op de aangevraagde bijstandsuitkering te betalen. Voor de beantwoording van deze vraag stelt het hof het navolgende voorop. Zolang het recht op algemene bijstand niet is vastgesteld, verleent het College van B&W ingevolge artikel 52 lid 1 WWB (sedert 1 januari 2015 geheten de Participatiewet) uiterlijk binnen vier weken na de datum van aanvraag en vervolgens telkens uiterlijk na vier weken, bij wijze van voorschot algemene bijstand in de vorm van een renteloze geldlening. Op [appellante] rust de stelplicht en de bewijslast dat een aanvraag voor bijstand is ingediend. Op het recht op een voorschot algemene bijstand zijn in artikel 52 lid 1 WWB twee uitzonderingen opgenomen, te weten: de belanghebbende de voor de vaststelling van het recht op algemene bijstand van belang zijnde gegevens of de gevorderde bewijsstukken niet, niet tijdig of onvolledig heeft verstrekt en hem dit te verwijten valt, dan wel indien de belanghebbende anderszins onvoldoende medewerking verleent; bij de aanvraag duidelijk is dat geen recht op algemene bijstand bestaat. De stelplicht en de bewijslast voor deze uitzonderingen rust op de Gemeente. De hoogte van het voorschot bedraagt op grond van artikel 52 lid 2 WWB in ieder geval 90% van de hoogte van de algemene bijstand als bedoeld in artikel 19 lid 2 WWB. Ingevolge artikel 19 lid 2 WWB is de hoogte van de bijstand het verschil tussen de bijstandsnorm en het inkomen. 4.3 Uit artikel 8:5 lid 1 Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) jo de bij de Awb behorende bijlage onderdeel F, sub 2 volgt dat bij de bestuursrechter geen beroep mogelijk is tegen niet of niet tijdig op grond van artikel 52 WWB verschuldigde voorschotbedragen. Dit betekent dat [appellante] ontvank Tussen partijen is niet in geschil dat de Gemeente op 6 januari 2010 en 5 februari 2010 (derhalve twee maal) een voorschot heeft betaald. Ook in dit geval heeft de Gemeente geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [appellante] voor de door de Gemeente gestelde niet tijdige en onvolledige informatie een verwijt kan worden gemaakt. Voorts heeft de Gemeente in het kader van deze aanvraag een extern advies over de levensvatbaarheid van de onderneming van [appellante] ingewonnen waarover [appellante] bij e-mail van 3 februari 2010 is bericht. Op basis van dat advies is de aanvraag van 19 oktober 2009 bij besluit van 11 februari 2010 afgewezen. Hieruit volgt dat gelet op de uitzondering van artikel 52 lid 1 WWB dat geen voorschot behoeft te worden betaald als duidelijk is dat geen recht op bijstand bestaat de Gemeente de laatste termijn voor een voorschot op 8 februari 2010 niet behoefde te betalen omdat voor de Gemeente toen duidelijk was dat de aanvraag zou worden afgewezen. Dit betekent dat de Gemeente in de periode vanaf 19 oktober 2009 tot 11 februari 2010 een voorschot te weinig heeft betaald en de twee betaalde voorschotten te laat zijn betaald. Op 17 februari 2010 heeft [appellante] een aanvraag voor een Bbz-uitkering in het kader van de beëindiging van haar bedrijf ingediend dat bij besluit van het College van B&W van 22 februari 2010 is toegekend. Nu de beslissing binnen de vier weken termijn na de aanvraag is gegeven, behoefde de Gemeente in de periode vanaf 17 februari 2010 tot 22 februari 2010 aan [appellante] geen voorschot te betalen. [appellante] heeft op 28 oktober 2010 een aanvraag ingediend voor verlenging van de Bbz-uitkering in het kader van de beëindiging van haar bedrijf. Het College van B&W van de Gemeente heeft deze aanvraag bij beslissing van 28 december 2010 afgewezen. Tussen partijen is niet in geschil dat in de periode vanaf 28 oktober 2010 tot 28 december 2010 geen voorschot is betaald. De Gemeente heeft gesteld dat zij daartoe ook niet gehouden was omdat de aan [appellante] gegeven termijn voor 1 november 2010 haar bedrijf te beëindigen toereikend was, zodat voor de Gemeente duidelijk was dat de aanvraag zou worden afgewezen. Op dit verweer heeft [appellante] geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat die termijn niet toereikend was. Dit betekent dat de Gemeente in de periode van 28 oktober 2010 tot 28 december 2010 op grond van artikel 52 lid 1 WWB niet gehouden was voorschotten te verstrekken. Op 21 december 2010 heeft [appellante] een Bbz-uitkering aangevraagd, die door het College van B&W bij beslissing van 15 februari 2011 wegens het verstrekken van onvoldoende gegevens buiten behandeling is gesteld. In die periode had de Gemeente op grond van artikel 52 lid 1 WWB uiterlijk op 18 januari 2011 een voorschot te betalen. De Gemeente heeft daarvoor op 12 januari 2011 een voorschot betaald, zodat de Gemeente in deze periode van 21 december 2010 tot 15 februari 2011 artikel 52 lid 1 WWB niet heeft geschonden. [appellante] heeft op 17 februari 2011 een WWB-uitkering aangevraagd dat bij besluit van het College van B&W van 21 maart 2011 met terugwerkende kracht vanaf 1 november 2010 is toegekend. Op grond van artikel 52 lid 1 WWB had [appellante] uiterlijk op 17 maart 2011 een voorschot te ontvangen. In de periode vanaf 17 februari 2011 tot 21 maart 2011 heeft de Gemeente evenwel geen voorschot betaald. Het voorschot is eerst op 28 maart 2011 voldaan, zodat de Gemeente dat voorschot te laat heeft betaald. De rechtbank heeft slechts geoordeeld dat de eerste vier voorschotbedragen te laat zijn betaald, zodat in zoverre de daartegen gerichte grieven III en V in het principaal appel slagen. 4.7 Met grief IV in het principaal appel komt [appellante] op tegen de hoogte van de uitbetaalde voorschotbedragen. 4.8 Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 52 lid 2 WWB het voorschot 90% bedraagt van het verschil tussen de bijstandsnorm en het 4.13 Door de voorschotbedragen niet op de bij de wet bepaalde tijdstippen te betalen heeft de Gemeente in ieder geval te vergoeden de wettelijke rente vanaf het tijdstip dat het voorschot had moeten worden betaald tot de datum waarop de Gemeente hetzij het voorschot feitelijk heeft betaald hetzij de beslissing op de aanvraag voor een bijstandsuitkering had moeten worden gegeven. [appellante] heeft in het kader van de bestuursrechtelijke procedure de schade gevorderd ten aanzien van te laat genomen besluiten op haar aanvraag en daarop een rechterlijke beslissing gekregen, zodat de rentederving na de datum waarop de Gemeente op de aanvraag had moeten beslissen geen schade is die voor vergoeding in het kader van de voorschotten in aanmerking komt. 4.14 De rechtbank heeft de vordering van [appellante] in eerste aanleg, welke vordering in hoger beroep is gehandhaafd, aldus uitgelegd dat [appellante] een verwijzing naar de schadestaatprocedure vordert. De rechtbank heeft vervolgens de schade voldoende bepaalbaar geacht en daarop een beslissing gegeven. Voorts heeft de vordering van [appellante] betrekking op feiten en omstandigheden die in de periode vanaf 14 juli 2009 tot en met maart 2011 hebben plaatsvonden. Onder deze omstandigheden mocht naar het oordeel van het hof van [appellante] worden verwacht dat zij concreet voor elke periode, waarin de voorschotten volgens haar te weinig zijn uitgekeerd of te lage bedragen zijn betaald, zou aangeven welke schade zij in die periode heeft geleden en, mede gelet op de betwisting door de Gemeente, dat die schade het gevolg is van die te laat of te weinig betaalde voorschotten. [appellante] heeft die concrete feiten en omstandigheden niet gesteld. [appellante] heeft volstaan met een groot aantal schadeposten zonder het causaal verband met de aan de Gemeente verweten gedraging aan te geven. Zo is denkbaar dat die schade het gevolg is van de forse schuld die [appellante] reeds bij aanvang van de bijstandsaanvraag had of van risico’s die zij in haar onderneming heeft gelopen en die zich mogelijk hebben gerealiseerd of van een uitgavenpatroon dat hoger was dan het niveau van de bijstand. Voor de (eerst) ter zitting door [appellante] bepleite omkering van de bewijslast is geen plaats, terwijl onder deze omstandigheden geen aanleiding bestaat een deskundige te benoemen, zoals door [appellante] is betoogd. De vordering wegens immateriële schade stuit hierop ook af. 4.15 Daarnaast heeft te gelden dat [appellante] de Gemeente verwijt dat zij een geldsom, de wettelijk verschuldigde voorschotbedragen, niet tijdig heeft voldaan. De schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom is in artikel 6:119 BW gefixeerd op de wettelijke rente. Dit heeft niet alleen tot gevolg dat niet bewezen behoeft te worden dat enige schade door de vertraagde betaling is geleden maar ook dat geen hogere vergoeding kan worden gevorderd indien de schade meer dan het fixum van de wettelijke rente zou belopen (ECLI:NL:HR:2005:AR0220). De gevorderde schade boven de wettelijke rente stuiten daarmee ook op deze grond af. 4.16 Het voorgaande heeft tot gevolg dat de Gemeente (alleen) de wettelijke rente heeft te vergoeden. Het hof berekent die schade als volgt. De CRvB heeft in de uitspraak van 18 juni 2013 overwogen dat het College van B&W uiterlijk op 13 oktober 2009 op de bijstandsaanvrage van 14 juli 2009 had moeten beslissen. De CRvB heeft vervolgens de renteschade vergoedt vanaf 1 november 2009. Hierdoor behoeft slechts de rente over de voorschotbedragen te worden vergoed die voor 1 november 2009 verschuldigd waren en behoeft de wettelijke rente tot 1 november 2009 te worden betaald. Dit betekent dat de Gemeente heeft te vergoeden de wettelijke rente over: € 750,- vanaf 11 augustus 2009 tot 25 september 2009; € 1.400,- vanaf 8 september 2009 tot 12 oktober 2009; € 725,- vanaf 6 oktober 2009 tot 1 november 2009. De Gemeente heeft de aanvrage van [appellante] van 19 oktober 2009 bij besluit van 11 februari 2010