ECLI:NL:GHARL:2017:9664

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.188.155 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 171702) arrest van 7 november 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gullimex B.V. , gevestigd en kantoorhoudende te Borne, appellante, gedaagde, hierna: Gullimex, advocaat: mr. A.J. van der Kolk, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BV X] , gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle, geïntimeerde, eiseres, hierna: [BV X] , advocaat: mr. H.P. van der Veen. 1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 18 april 2017 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - de aantekeningen van de griffier van de zitting van 11 oktober 2017 (waar Gullimex de werking van de LeakPointer II heeft gedemonstreerd via een filmpje). 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2 De vaststaande feiten Op grond van de processtukken en de verklaringen van partijen ter comparitie in hoger beroep staan de volgende feiten vast. 2.1 [BV X] maakt haar bedrijf van het inslaan, opslaan, mengen, (her)verpakken en uitslaan van onder meer zuigelingenvoeding. Dit in grote verpakkingen in poedervorm aangeleverde product wordt, batchgewijs, gestort en herpakt in consumentenverpakkingen, sachets van 400 g, die met een lasnaad, vanwege de houdbaarheid gasverpakt, worden gesloten in een streng beveiligde en geconditioneerde ruimte, welke moet voldoen aan zeer strenge voedselveiligheidseisen. Direct na het sluiten van de sachets wordt de productie steekproefsgewijs onder andere getest op (micro) lekkages, voorheen door de zogenaamde waterbaktest, waarbij de sachets in een bak met water werden gelegd en de verschijning van een luchtbel na onderdruk een lekkage in een sachet aantoonde. Tevens wordt dan, eveneens steekproefsgewijs, door middel van aanprikken met een dunne naald de resterende hoeveelheid zuurstof in de sachets gemeten, een week erna gevolgd door een tweede restzuurstoftest. 2.2 Gullimex drijft een groothandel in meet- en regelapparaten en brengt onder meer meetinstrumenten op de markt, zoals de LeakPointer II, die op basis van CO2-metingen lekken in een verpakking kunnen detecteren zonder dat daar water aan te pas komt. 2.3 Op beurzen in 2011 en van 27 maart 2013 hebben partijen met elkaar contact gehad over de LeakPointer II, welk apparaat Gullimex in ieder geval op de tweede beurs aan [BV X] heeft gedemonstreerd en waarvan zij een folder (productie 16 bij conclusie van repliek) aan haar heeft verstrekt. Deze folder vermeldt onder meer: " Niet-destructief en zonder besmettingsrisico de verpakking testen (…) De LeakPointer II werkt sneller en nauwkeuriger dan de bestaande testmethoden. Detecteert lekken die andere methoden ontgaan - essentieel voor de langer houdbare producten. De unieke technologie test de verpakking zonder deze te beschadigen. Doordat de test geheel automatisch verloopt, is een menselijke beoordelingsfout of kruisbesmetting zoals die in een waterbad kan ontstaan, uitgesloten. (…) Voordelen (…) Verminderd risico op kruisbesmetting (vergeleken met een waterbad) (…) Hoe werkt het? (…) Na het kiezen van het testprogramma wordt de verpakking in de testkamer geplaatst. Na het sluiten van het deksel start de testcyclus automatisch. Tijdens de test wordt in de kamer een vacuüm gecreëerd. Dit zorgt voor drukverschil tussen de verpakking en de kamer. Bij een lekke verpakking lekt CO2 in de kamer. (…) Als de testcyclus beëindigd is, verschijnt op het display ‘OK’ of ’Lek’ (…)". 2.4 In december 2013 heeft Gullimex [BV X] op haar kantoor bezocht (de fabricagehal lag verderop), informatie verkregen over het productieproces en over de producten van [BV X] en toen op kantoor de LeakPointer II gedemonstreerd met gebruikmaking van door [BV X] ter beschikking gestelde producten, waaronder de 3.2 Na conclusies van antwoord, repliek en dupliek heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 16 december 2015, zoals gecorrigeerd bij herstelvonnis van 6 januari 2016, de vorderingen onder I, II primair, III, IV beperkt tot € 1.301,44 en V toegewezen. 3.3 Gullimex heeft inmiddels aan het, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, vonnis voldaan. 4 De beoordeling van de grieven en de vordering 4.1 In hoger beroep baseert [BV X] de door haar gestelde non-conformiteit van de LeakPointer II op twee gronden. Volgens de eerste grond mocht [BV X] op grond van de door Gullimex aangereikte gegevens en op grond van de kennis die bij Gullimex aanwezig was omtrent de wijze waarop de lektester bij [BV X] zou worden ingezet, verwachten dat deze een waardige vervanger van de waterbaktest was, hetgeen niet het geval bleek. Volgens de tweede grond moet op grond van de meetresultaten in de producties 5, 7 en 9 bij inleidende dagvaarding worden aangenomen dat het in de offerte opgegeven detectiebereik niet werd gehaald en heeft [BV X] , gelet op deze testresultaten, voldoende bewijs bijgebracht van de ondeugdelijkheid van de lektester op zichzelf. Gullimex heeft een en ander bestreden. 4.2 Het hof oordeelt als volgt. Volgens artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen (alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien). Aan het arrest HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407, ontleent het hof het volgende. Op zichzelf is juist het uitgangspunt dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten. Het bedoelde uitgangspunt kan uitzondering lijden in bijzondere omstandigheden. Dit laatste is hier niet zo, hetgeen zal blijken uit het navolgende. 4.3 In dit geval wist Gullimex dat [BV X] geïnteresseerd was in de LeakPointer II ter vervanging van de waterbaktest en, blijkens het door Gullimex op verzoek van [BV X] opgestelde overzicht "Geschatte terugverdientijd voor LeakPointer II" (hiervoor genoemd onder 2.5), dat het om een productieproces ging van sachets met zuigelingenvoeding. Het was Gullimex die als professionele en gespecialiseerde verkoper van deze meetapparatuur, met eigen technici, wist hoe de LeakPointer II werkt. Dit apparaat meet op basis van een bij een lekkage vanuit een sachet optredende CO2-toename in de meetkamer, zodat het weliswaar om een droge maar tevens relatieve meting gaat en niet, zoals bij de waterbaktest, om een natte en absolute meting. Gullimex heeft vóór de verkoop in het door haar aan [BV X] verstrekte foldermateriaal het droge karakter van de meting ten opzichte van de waterbaktestmethode benadrukt alsmede opgegeven dat de LeakPointer II sneller en nauwkeuriger werkte dan de bestaande testmethoden en dat dit apparaat lekken detecteerde die andere methoden ontgingen. Daarbij heeft zij slechts de testmethode met de waterbak als alternatief vermeld, zodat [BV X] ervan mocht uitgaan dat Gullimex de LeakPointer II daarmee beoogde te vergelijken. Verder blijkt uit het overhandigde foldermateriaal niet en staat evenmin vast dat Gullimex [BV X] mondeling heeft gewezen op het mogelijke nadeel van de LeakPointer II