ECLI:NL:GHARL:2017:9457

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.149.806/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 652971 LC EXPL 13-935) arrest van 31 oktober 2017 in de zaak van 1De Bewegingscoach V.O.F., tevens handelende onder de naamMotifactor, gevestigd te Leiden, en haar vennoten:2. [appellant2] , wonende te [A] ,3. [appellant3] , wonende te [A] , appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie, hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: Motifactor, advocaat: mr. P.A. de Lange, kantoorhoudend te Barendrecht, tegen Grenkefinance N.V., gevestigd te Maasbree, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie, hierna: Grenke, advocaat: mr. O.J.W. Reijnders, kantoorhoudend te Eindhoven. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 maart 2016 hier over. 1.2 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:de- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (met producties),- de memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens houdende akte uitlaten producties (met productie). 1.3 Vervolgens heeft Motifactor de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald. 1.4 Motifactor vordert in het principaal hoger beroep:"(…) bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:(…) in conventie: Grenke alsnog in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen alsnog af te wijzen dan wel haar deze te ontzeggen, met veroordeling van Grenke om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan MotiFactor terug te betalen al hetgeen MotiFactor in het kader van de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland reeds aan Grenke heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente daarover vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening: in (voorwaardelijke) reconventie: primair: - te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen MotiFactor en Grenke is vernietigd c.q. ontbonden, dan wel deze overeenkomst bij dit vonnis te vernietigen dan wel te ontbinden; - te verklaren voor recht dat al hetgeen MotiFactor in het kader van de alsdan vernietigde overeenkomst aan Grenke heeft voldaan onverschuldigd is betaald; - Grenke te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan MotiFactor te betalen een bedrag van € 4.224,50 inclusief BTW; - althans te verklaren voor recht dat ingeval van ontbinding van de overeenkomst partijen over en weer van hun verplichtingen zijn bevrijd en op MotiFactor geen betalingsverplichting meer rust; subsidiair: - te verklaren voor recht dat tussen partijen geen rechtshandeling tot stand is gekomen en dat evenmin een overeenkomst tot stand is gekomen, op grond waarvan op Grenke een verplichting tot ongedaanmaking rust; - Grenke te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan MotiFactor te betalen een bedrag van € 4.224,50 inclusief BTW; in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie: met veroordeling van Grenke in de kosten van de conventionele en de reconventionele procedure in beide instanties, salaris advocaat daaronder begrepen." 1.5 Grenke vordert in het incidenteel hoger beroep (bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad):I. Te vernietigen de beslissing dat aan Grenke geen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten kan worden toegewezen en Motifactor te veroordelen om alsnog aan Grenke te betalen, in aanvulling op hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan Grenke reeds diende te voldoen, een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ter grootte van € 768,= althans een in goede justitie te bepalen bedrag; II. Te vernietigen de beslissing dat het gedeelte van de vordering van Grenke dat betrekking had op btw over de ten tijde van de ontbinding van de leaseovereenkomst nog toekomstige leasetermijnen niet voor toewijzing in aanmerking komt en Motifactor te veroordelen om alsnog aan Grenke te betalen, in aanvulling op hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan Grenke reeds diende te voldoen, een bedrag van € 1.082,49 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 juli 2012 tot aan de dag der algehele voldoening; alsmede, voorwaardelijk: III. Te vernietigen de beslissing dat voor het koppelen van een dwangsom aan de veroordeling tot retournering van het leaseobject geen grond is en Motifactor alsnog te veroordelen om aan Grenke een dwangsom te voldoen van € 150,= voor iedere dag dat Motifactor nalaat de daarvoor in aanmerking komende onderdelen van het leaseobject aan Grenke te retourneren, te rekenen vanaf twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest, zulks tot een maximum van € 4.500,=. Dit alles met veroordeling van Motifactor in de kosten van het incidenteel hoger beroep zoals die aan de zijde van Grenke zijn gevallen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dag van de uitspraak, alsmede in de nakosten voor zover die vooraf door het gerechtshof kunnen worden begroot."

In het principaal en incidenteel appel 2.1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast. 2.2 Motifactor exploiteert in de regio Leiden een onderneming op het gebied van persoonlijke begeleiding, leefstijl verbetering, gezondheidsverbetering en voedingsadvies. 2.3 Verzekerd Fit Polis B.V. (hierna: Verzekerd Fit Polis) was een onderneming die zich toelegde op zakelijke dienstverlening aan sportscholen en fitnesscentra. Enig bestuurder en aandeelhouder was de heer [B] (hierna: [B] ). 2.4 Touch 'n Lease B.V., kantoorhoudende te Zeist, (hierna: Touch 'n Lease) is een onderneming die volgens het handelsregister van de Kamer van Koophandel diensten als tussenpersoon verleent tussen partijen die een huur/verhuurovereenkomst met elkaar willen aangaan en ook zelfstandig optreedt als leasemaatschappij. 2.5 Motifactor is op enig moment in 2010 benaderd door Verzekerd Fit Polis over het volgende. Verzekerd Fit Polis had een concept ontwikkeld, dat eruit bestond in samenwerking met zorgverzekeraars zogenaamde bodychecks aan te bieden aan leden en potentiële leden van sportscholen/fitnesscentra en kortingen te geven op fitnessabonnementen. Motifactor kon hierin participeren middels een franchise-/samenwerkingsovereenkomst. Motifactor zou op grond van deze overeenkomst gebiedsbescherming krijgen en Verzekerd Fit Polis zou de marketing verzorgen. Voorwaarde voor deelname aan het zogenoemde bodycheck-project was dat Motifactor een cardioscan met toebehoren zou aanschaffen of leasen. Daartoe heeft Verzekerd Fit Polis een leverancier, Meditronics, en een financieringsmaatschappij, Grenke, aangezocht. 2.6 Op of omstreeks 30 maart 2011 is een franchiseovereenkomst tussen Verzekerd Fit Polis en Motifactor tot stand gekomen. Deze overeenkomst bevat voor Verzekerd Fit Polis (onder meer) de verplichting om aan Motifactor een maandelijkse vergoeding van € 150,- (exclusief btw) per cardioscan met toebehoren te betalen en voor Motifactor (onder meer) de verplichting om als een goed huisvader voor de hard- en software te zorgen. 2.7 Nadat Motifactor een door Meditronics ingevuld leasecontract had ondertekend, is op of omstreeks 1 april 2011 een lease-/huurovereenkomst ter zake van twee cardioscans en twee laptops met toebehoren tussen Grenke en Motifactor tot stand gekomen. Grenke heeft in dat kader de twee cardioscans inclusief software en toebehoren, alsmede twee laptops met toebehoren, bestaande uit onder meer verschillende software, computermeubel, alsmede een bloeddrukmeter, lengtemeter, personenweegschaal en elektroden van Meditronics gekocht. Blijkens een door Motifactor ondertekende afgiftebevestiging d.d. 7 april 2011 heeft Meditronics op of omstreeks die datum de leaseobjecten, omschreven als "desktop met toebehoren" en "cardioscan incl. software", bij Motifactor afgeleverd. 2.8 In het leasecontract staat, voor zover hier van belang, het volgende:"Basishuurperiode:maanden 60 maandelijks leasetermijn netto 300,00 EURplus wettelijke BTW 57,00 EURmaandelijks bruto leasetermijn 357,00 EUR(…)Ik ga / wij gaan akkoord met de algemene leasevoorwaarden zoals hierboven en op de keerzijde beschreven. (…) Er zijn geen andere, afwijkende regelingen of nevenakkoorden overeengekomen. De lessor wijst erop dat de leverancier of andere derden niet het recht hebben afspraken te maken die afwijken van de contractuele tekst of toezeggingen te doen of de lessor op een andere manier te vertegenwoordigen. (…)" 2.9 In de op de leaseovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden staan, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:"(…)Artikel 8 Facturering en betaling(…)8.4 Het door de Lessee toepassen van korting of compensatie op de verschuldigde leasetermijnen, dan wel opschorting van de betaling is niet toegestaan. (…)8.7 Indien de Lessee in gebreke of in verzuim is in de (tijdige) nakoming van haar verplichtingen of indien Lessee Lessor ten onrechte in rechte heeft aangesproken of indien de kosten om andere redenen voor rekening van Lessee komen, dan komen alle redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte voor rekening van de Lessee. De buitengerechtelijke kosten worden berekend op basis van de berekeningsmethode volgens Rapport Voorwerk II, en worden begroot op 2 punten van het liquidatietarief, welke kosten conform hetzelfde Rapport Voorwerk gemaximeerd worden tot 15% van de hoofdsom, met een absoluut minimum van € 250,- exclusief BTW. (…) (…)Artikel 17 Redenen voor ontbindingIndien Lessee niet, niet behoorlijk of niet tijdig nakomt dan wel indien gegronde vrees bestaat dat Lessee niet in staat is of zal zijn enige verplichting, welke voor hem uit de overeenkomst voortvloeit, na te komen, (…), is Lessee van rechtswege in verzuim en is Lessor gerechtigd zonder enige verplichting tot schadevergoeding en onverminderd de aan Lessor verder toekomende rechten, zonder dat ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst daartoe vereist is, het Leasecontract geheel of gedeeltelijk te ontbinden dan wel de (verdere) uitvoering van de overeenkomst op te schorten. Lessor is in die gevallen voorts gerechtigd onmiddellijke voldoening van het ons toekomende te vorderen. Artikel 18 Gevolgen van ontbinding18.1 Bij beëindiging van het Leasecontract verliest Lessee onmiddellijk het recht op gebruik van het Leaseobject.18.2 Indien de Lessor gebruik maakt van zijn recht op ontbinding (…), dan heeft de Lessor recht op betaling van de voor de totale leasetijd nog uitstaande leasetermijnen. (…)18.3 De Lessee is verplicht na ontbinding het Leaseobject onmiddellijk op zijn kosten en op eigen risico terug te geven. (…)(…)" 2.10 Dergelijke lease/huurcontracten hebben Meditronics en Grenke met diverse sportscholen in Nederland gesloten. 2.11 In een e-mail van 3 mei 2011 schrijft de heer [C] van Touch 'n Lease aan mevrouw [D] van SHK, één van de andere betrokken sportscholen, (onder meer) het volgende:"(…) Wij hebben inderdaad wel contact gehad met een aantal van uw collega's maar wij zijn niet de leasemaatschappij. Wij worden ingehuurd door Verzekerd Fit Polis en Meditronics om de afhandeling van de leasecontracten te verzorgen. Daar wij zijdelings zijn betrokken kunnen wij alleen signaleren en doorgeven aan de betreffende partijen om tot oplossingen te komen. Ook GrenkeFinance, de leasemaatschappij is in zoverre betrokken dat zij de investering rond de Cardioscan in een lease onderbrengen, Zij zijn dus ook niet deel van het Franchiseconcept van VerzekerdFitPolis. Wat ik u wel kan melden is dat er afgelopen week op initiatief van Grenke een meeting is geweest met VerzekerdFitPolis over de voortgang van het concept wat betreft de leasecontracten die daarbij worden gebruikt en zijn er duidelijk afspraken gemaakt. Vanuit ons moet ik ook alleen bevestigen dat Grenke een direct leasecontract afsluit wat losstaat van het Franchisemodel. (…)" 2.12 Bij e-mail van 17 mei 2011 heeft [B] aan Motifactor meegedeeld dat de activiteiten, alsmede alle rechten en plichten van Verzekerd Fit Polis met terugwerkende kracht per 1 januari 2011 zijn overgenomen door Bodycheck Nederland B.V. (hierna: Bodycheck Nederland). Ook van deze vennootschap was [B] enig bestuurder en aandeelhouder. 2.13 Bij e-mail van 23 mei 2011 heeft Bodycheck Nederland aan Motifactor meegedeeld dat het bodycheck-concept is veranderd en dat voor deelname aan het nieuwe concept een nieuwe overeenkomst moet worden ondertekend. Motifactor heeft dit contract niet ondertekend. 2.14 Bij brief van 23 maart 2012 heeft de gemachtigde van Motifactor aan Grenke (onder meer) het volgende geschreven:"Tot mij hebben zich diverse sportscholen en fitnesscentra gewend met het verzoek hun belangen te behartigen.

3.1 Grenke heeft in eerste aanleg bij dagvaarding in de hoofdzaak in conventie gevorderd:"(…) bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk en ieder voor het geheel aldus dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen: I. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Grenke te voldoen een bedrag van € 19.161,00 (zegge: negentienduizend honderdeenenzestig euro), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW althans 6:119 BW over € 17.855,02 vanaf 27 oktober 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door u in goede justitie te bepalen bedrag; II. om de door Grenke aan de Bewegingscoach c.s. geleasede apparatuur als hiervoor in sub 4 omschreven, binnen 2 dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan Grenke af te geven en/of ter beschikking te stellen, a. a) zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor iedere dag dat gedaagde hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,=, althans door u in goede justitie te bepalen bedragen; en b) bij gebreke waarvan de Bewegingscoach c.s. dient te gehengen en te gedogen dat Grenke zich de feitelijke macht over vorenbedoelde aan gedaagde geleasede apparatuur zal verschaffen, desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie, met de van ten laste van de Bewegingscoach c.s. III. in de kosten van deze procedure, salaris van de gemachtigde van Grenke daaronder begrepen." 3.2 Motifactor heeft in eerste aanleg in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd (bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad):"primair: - te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen MotiFactor en Grenke is vernietigd c.q. ontbonden, dan wel deze overeenkomst bij dit vonnis te vernietigen dan wel te ontbinden; - te verklaren voor recht dat al hetgeen MotiFactor in het kader van de alsdan vernietigde overeenkomst aan Grenke heeft voldaan onverschuldigd is betaald; - Grenke te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan MotiFactor te betalen een bedrag van € 3.550,00 exclusief BTW, zijnde € 4.224,50 inclusief BTW; - althans te verklaren voor recht dat ingeval van ontbinding van de overeenkomt partijen over en weer van hun verplichtingen zijn bevrijd en op MotiFactor geen betalingsverplichting meer rust; subsidiair: - te verklaren voor recht dat tussen partijen geen rechtshandeling tot stand is gekomen en dat evenmin een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan op Grenke een verplichting tot ongedaanmaking rust; - Grenke te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan MotiFactor te betalen een bedrag van € 3.550,00 exclusief BTW, zijnde € 4.224,50 inclusief BTW; zowel primair als subsidiair: Grenke te veroordelen de cardioscan met toebehoren op eigen kosten bij MotiFactor op te halen. in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie: Grenke te veroordelen in de kosten van deze procedure, salaris gemachtigde daaronder begrepen." 3.3 Bij conclusie van dupliek in reconventie tevens houdende akte wijziging van eis in conventie heeft Grenke haar vordering in conventie (voorwaardelijk) aangevuld met vorderingen voor het geval de leaseovereenkomst als vernietigd dan wel ontbonden moet worden beschouwd of wordt vernietigd dan wel ontbonden. 3.4 De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis d.d. 18 december 2013 in de hoofdzaak de vorderingen van Grenke grotendeels toegewezen en de vorderingen van Motifactor in reconventie afgewezen. Ook de vordering in vrijwaring (tegen Verzekerd Fit Polis, BAZ Invest B.V. en [B] ) is toegewezen. 4De omvang van de rechtsstrijd in het principaal appel 4.1 Het principaal appel is ingesteld tegen het vonnis in het vrijwaringincident d.d. 17 april 2013 en het eindvonnis in de hoofdzaak d.d. 18 december 2013. Aangezien Motifactor geen grieven heeft opgeworpen tegen het vonnis in het vrijwaringsincident, dient haar hoger beroep in zoverre te worden verworpen. 4.2 De veroordeling in de vrijwaringszaak tegen Verzekerd Fit Polis, BAZ Invest en [B] , zoals uitgesproken in het bestreden vonnis van 18 december 2013, is in appel niet aangevochten.

In het principaal appel 5.1 Grief I klaagt over de feitenvaststelling door de kantonrechter. 5.2 Aangezien het hof de feiten zelf opnieuw heeft vastgesteld, waarbij rekening is gehouden met de in grief I vervatte klachten, heeft Motifactor geen belang bij een afzonderlijke bespreking van deze grief.Kern van het geschil 5.3

5.4 Motifactor beroept zich, samengevat, op de volgende - door Grenke niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwiste - omstandigheden.De lease van de cardioscans door Motifactor was gekoppeld aan de deelname door Motifactor aan het bodycheck-concept van Verzekerd Fit Polis, vastgelegd in de franchiseovereenkomst. Verzekerd Fit Polis heeft Meditronics ingeschakeld voor de levering van de bodyscans. Meditronics beschikte over aanvraagformulieren voor een leaseovereenkomst met Grenke en heeft - via Verzekerd Fit Polis ( [B] ) - een vooraf ingevuld leasecontract aan Motifactor ter hand gesteld. Motifactor heeft dit leasecontract ondertekend en heeft dit - via Verzekerd Fit Polis ( [B] ) - aan Meditronics doen toekomen Er is in die fase nooit rechtstreeks contact geweest tussen Motifactor enerzijds en Meditronics en/of Grenke anderzijds. Ter uitvoering van de aldus tot stand gekomen leaseovereenkomst heeft Grenke de aan Motifactor te verhuren cardioscans gekocht van Meditronics. Verzekerd Fit Polis was krachtens de franchiseovereenkomst jegens Motifactor verplicht tot maandelijkse vergoeding aan Motifactor van een bedrag dat overeenkwam met de leaseprijs. 5.5 Bij de beantwoording van de onderhavige vraag neemt het hof tot uitgangspunt de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de samenhang tussen een huurkoopovereenkomst en een financieringsovereenkomst waarbij de derde/financier zich heeft verbonden rechtstreeks aan de huurverkoper te betalen. Deze overeenkomsten kunnen, ook indien zij als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, zozeer met elkaar zijn verbonden dat vernietiging of ontbinding van de huurkoopovereenkomst noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat de financieringsovereenkomst evenmin in stand kan blijven. Aan de hand van uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden moet worden vastgesteld of die verbondenheid in het gegeven geval moet worden aanvaard. Aangenomen moet worden dat ook een opschortingsrecht vanwege een tekortkoming van de leverancier tegen de financier kan worden ingeroepen ingeval een zodanige verbondenheid moet worden aanvaard (HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2555, HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4279). Bepalend is of er een zodanig nauwe feitelijk-economische samenhang bestaat tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, dat de tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de door de lessee gevorderde ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd (HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3162). 5.6 In het onderhavige geval staat als niet dan wel onvoldoende (gemotiveerd) weersproken vast dat Grenke niet betrokken was bij het bodycheck-project en dat Meditronics en/of Verzekerd Fit Polis en/of [B] niet bevoegd waren om in het kader van het bodycheck-project namens Grenke afspraken te maken die het bestek van de leaseovereenkomst te buiten gingen. Beoordeeld dient te worden of niettemin sprake is geweest van een jegens Motifactor opgewekte en aan Grenke toe te rekenen schijn daarvan. Anders dan Grenke betoogt, staat het enkele feit dat in het leasecontract staat dat "de leverancier of andere derden niet het recht hebben afspraken te maken die afwijken van de contractuele tekst of toezeggingen te doen of de lessor op een andere manier te vertegenwoordigen" op zich niet in de weg aan het toerekenen van schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Bepalend hiervoor zijn alle omstandigheden ten tijde van de totstandkoming van de leaseovereenkomst. 5.7 Het hof is, anders dan Motifactor betoogt, van oordeel dat de omstandigheid dat Grenke blanco aanvraagformulieren voor een leaseovereenkomst aan Meditronics ter beschikking heeft gesteld en daarmee "het risico heeft genomen" dat deze in handen zouden komen van een derde, te weten Verzekerd Fit Polis ( [B] ), op zichzelf ontoereikend is om te kunnen oordelen dat ten opzichte van Motifactor sprake is van een aan Grenke toe te rekenen schijn van betrokkenheid bij het bodycheck-concept en/of een aan Grenke toerekenbare schijn van bevoegdheid van Verzekerd Fit Polis ( [B] ) om haar in dat kader te vertegenwoordigen. Ook het feit dat Grenke een vaste relatie met Meditronics had, en dat Meditronics op haar beurt een vaste relatie met Verzekerd Fit Polis zou hebben, is daarvoor niet voldoende. Dat Grenke mogelijk in een betrekkelijk korte periode een groot aantal aanvragen voor de lease van cardioscans heeft ontvangen, maakt dit niet anders. Grenke hoefde zich naar het oordeel van het hof bij de totstandkoming van de afzonderlijke leaseovereenkomsten niet te verdiepen in de achtergrond van die aanvragen en de wijze waarop die aanvragen tot stand zijn gekomen. Een dergelijke onderzoeksplicht gaat de rol van Grenke als financier/verhuurder van de cardioscans te buiten. Dat Grenke op een gegeven moment op de hoogte is geraakt van de connectie tussen Verzekerd Fit Polis, althans [B] , en Meditronics en de wijze waarop zij de leaseovereenkomst van Grenke "verkochten" in samenhang met de overeenkomst van Verzekerd Fit Polis, brengt in het voorgaande geen verandering. Dit feit is naar het oordeel van het hof ontoereikend voor het aannemen van een aan Grenke toe te rekenen schijn van betrokkenheid bij het bodycheck-project. 5.8 Ook de overige omstandigheden rechtvaardigen niet het oordeel dat in dit geval sprake is van een zodanig feitelijk-economische samenhang tussen de beide overeenkomsten, dat (een) tekortkoming(en) van Verzekerd Fit Polis in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst opschorting door Motifactor van haar verplichtingen uit de leaseovereenkomst met Grenke kon(den) rechtvaardigen. De leaseovereenkomst staat in de omstandigheden van dit geval daarvoor in een te ver verwijderd verband met de franchiseovereenkomst, hetgeen Motifactor als professionele marktpartij redelijkerwijs heeft dienen te begrijpen. Dat bij Motifactor de - door Verzekerd Fit Polis gewekte - indruk bestond dat sprake was van een totaalpakket, bestaande uit de franchiseovereenkomst en de leaseovereenkomst, dient dan ook in de verhouding tussen Motifactor en Grenke voor rekening van Motifactor te blijven. 5.9 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Motifactor niet bevoegd was tot opschorting van de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens Grenke vanwege het uitblijven van de betaling van de maandelijkse vergoeding door Verzekerd Fit Polis. 5.10 De grieven IV en V falen. 5.11 Uit het voorgaande volgt dat de gestelde - door Grenke betwiste - vernietiging dan wel ontbinding van de franchiseovereenkomst wegens dwaling respectievelijk een tekortkoming, niet tot gevolg heeft dat de leaseovereenkomst hetzelfde lot is beschoren. De primaire onderdelen van grief VII en van grief VIII falen derhalve eveneens. 5.12 Grief VI is gericht tegen de verwerping door de kantonrechter van het beroep op wilsontbreken. Motifactor betoogt, kort weergegeven, dat haar wil niet gericht is geweest op een 'zelfstandige' overeenkomst met Grenke, en dat Grenke er evenmin gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Motifactor de leaseovereenkomst 'los' van de franchiseovereenkomst wilde aangaan. 5.13 Het hof overweegt dienaangaande dat van wilsontbreken in eigenlijke zin geen sprake is. De wil van Motifactor was immers gericht op het aangaan van een leaseovereenkomst met Grenke, zodat deze overeenkomst door wilsovereenstemming tot stand is gekomen (artikel 3:33 BW). Het betoog van Motifactor komt in wezen neer op een beroep op dwaling: zij is de leaseovereenkomst met Grenke aangegaan in de (achteraf bezien onjuiste) veronderstelling dat het bodycheck-concept zou slagen, dat de cardioscan haar niets zou kosten en dat zij daarvan uiteindelijk eigenaar zou worden. Ook het beroep op dwaling is door de kantonrechter verworpen.

verwerpt het beroep tegen het vonnis in het vrijwaringsincident d.d. 17 april 2013; bekrachtigt het vonnis van 18 december 2013 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad voor zover in de hoofdzaak gewezen, behoudens voor zover de buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen; vernietigt het vonnis in de hoofdzaak in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht: veroordeelt Motifactor – in aanvulling op hetgeen waartoe zij door de kantonrechter is veroordeeld – om tegen behoorlijk bewijs van kwijting ter zake van buitengerechtelijke kosten aan Grenke te betalen € 768,-; veroordeelt Motifactor in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Grenke vastgesteld op € 1.920,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt Motifactor in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Motifactor niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt; verklaart dit arrest ten aanzien van de hierin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. O.E. Mulder en mr. D.J. Keur en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2017.

Hiertegen is het subsidiaire gedeelte van grief VII gericht. 5.14 Het hof overweegt dat van (rechtens relevante) dwaling sprake is, indien - kort weergegeven - sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de overeenkomst, zonder welke de dwalende de overeenkomst niet zou hebben gesloten, hetgeen aan de wederpartij kenbaar was, en voorts (a) de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, en/of (b) aan een schending van diens spreekplicht en/of (c) sprake is van wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 BW). Geen van de genoemde dwalingsgronden doet zich hier voor. Anders dan Motifactor betoogt, kunnen handelingen en gedragingen van Verzekerd Fit Polis in dit verband niet worden toegerekend aan Grenke. Verzekerd Fit Polis handelde niet krachtens een volmacht van Grenke, zodat deze toerekening in ieder geval niet krachtens artikel 3:66 BW plaatsvindt. Ook bieden de omstandigheden waaronder de leaseovereenkomst tot stand is gekomen, geen dan wel onvoldoende grond om Verzekerd Fit Polis wat dit betreft te vereenzelvigen met Grenke. Dat Verzekerd Fit Polis aan Motifactor zou hebben meegedeeld dat zij aan het einde van de overeenkomst eigenaar zou kunnen worden van de cardioscan-apparatuur, hetgeen niet zo bleek te zijn, kan derhalve niet aan Grenke worden toegerekend. Het hof passeert dan ook het hierop betrekking hebbende bewijsaanbod van Motifactor als niet ter zake dienend. Voor zover Motifactor de dwaling baseert op onjuiste verwachtingen ten aanzien van de deugdelijke nakoming door Verzekerd Fit Polis, stuit dit reeds af op het feit dat het gaat om dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft (artikel 6:228 lid 2 BW). 5.15 Grief VI en het subsidiaire gedeelte van grief VII falen derhalve. 5.16 Het subsidiaire gedeelte van grief VIII houdt in dat, ook bij gebrek aan voldoende samenhang met de franchiseovereenkomst, de leaseovereenkomst moet worden ontbonden, gelet op de aan Grenke toerekenbare tekortkomingen, onder meer bestaande uit het niet naar behoren functioneren van de geleasede apparatuur. Grief IX is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ten aanzien van het door Motifactor gestelde niet (goed) functioneren van de cardioscans niet tijdig is geklaagd en dat de gestelde gebreken niet voldoende zijn onderbouwd. 5.17 Het hof overweegt dienaangaande dat, nu Grenke zich heeft beroepen op schending van de zogenoemde klachtplicht (artikel 6:89 BW), het op de weg van Motifactor ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat, wanneer en bij wie zij heeft geklaagd over de gestelde ondeugdelijkheid van de cardioscan (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). Motifactor heeft dienaangaande gesteld dat zij heeft geklaagd bij [B] en Meditronics, omdat zij die als aanspreekpunten beschouwde en redelijkerwijs ook als zodanig mocht beschouwen. Het hof is van oordeel dat Motifactor hiermee niet dan wel onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan. Zij geeft immers niet aan op welk moment en over welke gebreken zij geklaagd heeft. De verwijzing door Motifactor naar (onder meer) de mail van Touch 'n Lease van 3 mei 2011 (zie hiervoor onder 2.11) volstaat niet. Over klachten ten aanzien van de ondeugdelijkheid van de cardioscans met toebehoren wordt in deze mail niet gerept. De stelling van Motifactor dat het "volstrekt onaannemelijk" is, dat tijdens de bijeenkomst tussen Grenke en Meditronics, waarbij ook [B] aanwezig was, niet over de gebreken aan de apparatuur is gesproken (memorie van grieven onder 148), acht het hof dan ook een ontoereikende onderbouwing voor de stelling dat zij bij [B] en/of Meditronics heeft geklaagd over de ondeugdelijkheid van de cardioscans. Het hof voegt hier nog aan toe dat in de brief aan Grenke d.d. 23 maart 2012 (zie hiervoor onder 2.14) in het geheel geen melding wordt gemaakt van gebreken aan de cardioscans. Als reden voor de opschorting van de nakoming van de verplichtingen uit de leaseovereenkomst wordt slechts genoemd "de toerekenbare tekortkoming aan de zijde van resp. Verzekerd Fit Polis B.V. dan wel Bodycheck Nederland B.V., althans de heer [B] in de met die leaseovereenkomsten samenhangende overeenkomsten". 5.18 Aldus is niet komen vast te staan dat en wanneer Motifactor over gebreken van de cardioscans heeft geklaagd, terwijl zij het bestaan van deze gebreken evenmin voldoende heeft onderbouwd. Hierop stuit het beroep van Motifactor op non-conformiteit van de cardioscans af. 5.19 Het subsidiaire gedeelte van grief VIII en grief IX falen derhalve. 5.20 Het voorgaande leidt tot de tussentijdse conclusie dat er voor Motifactor geen rechtsgeldige grond bestond om de nakoming van haar betalingsverplichting jegens Grenke op te schorten. Dientengevolge heeft Motifactor geen belang bij een bespreking van grief X, die betrekking heeft op het opschortingsverbod in de algemene voorwaarden van Grenke. Grenke heeft de leaseovereenkomst met Motifactor derhalve met succes (buitengerechtelijk) ontbonden en de uit die ontbinding voortvloeiende vorderingen zijn toewijsbaar. 5.21 Grief III houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het leaseobject bestaat uit alle door Grenke in de inleidende dagvaarding onder 4 genoemde zaken. Volgens Motifactor bestond het leaseobject uit twee cardioscans inclusief software en twee laptops met toebehoren. De andere door Grenke genoemde zaken, zoals een bloeddrukmeter, lengtemeter, personenweegschaal en elektroden, worden niet in de leaseovereenkomst noch in de afgiftebevestiging genoemd en vallen derhalve niet te kwalificeren als toebehoren bij de cardioscans, aldus Motifactor 5.22 Welke zaken behoorden tot de leaseovereenkomst, is een kwestie van uitleg van de leaseovereenkomst in samenhang met de koopovereenkomst tussen Grenke en Meditronics. Het hof stelt daarbij voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Het enkele feit dat zaken zoals een bloeddrukmeter, lengtemeter, personenweegschaal en elektroden niet (afzonderlijk) in de leaseovereenkomst genoemd worden, betekent derhalve niet zonder meer dat deze zaken geen onderdeel van het leaseobject uitmaken. Motifactor heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij naast de twee cardioscans inclusief software en twee laptops met toebehoren tevens twee bloeddrukmeters, twee lengtemeters, twee personenweegschalen en elektroden heeft ontvangen. Dat deze zaken niet op de afgiftebevestiging worden vermeld, vormt op zich een onvoldoende gemotiveerde betwisting. Naar het oordeel van het hof had Motifactor, gelet op de aard van het concept waarin de bodyscan een centrale rol speelde, redelijkerwijs dienen te begrijpen dat alle zaken die zij in het kader van de leaseovereenkomst ter beschikking gesteld heeft gekregen, tot het geleasede behoorden. Een andere grond voor de levering van deze producten heeft Motifactor ook niet gesteld. Wat betreft de elektroden doet hier niet aan af dat deze om hygiënische redenen bestemd waren voor verbruik; de niet gebruikte elektroden lenen zich immers voor teruggave. Motifactor dient deze zaken, behoudens de gebruikte elektroden, dan ook krachtens de leaseovereenkomst (artikel 18.3 van de algemene voorwaarden) aan Grenke terug te geven. 5.23 Grief III faalt derhalve. 5.24 Grief XI is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de in eerste aanleg in reconventie ingestelde vorderingen.

5.25 Aangezien de vorderingen in reconventie - behoudens de vordering tot doorhaling van de BKR-registratie waarover hierna (zie grief XII) - steunen op dezelfde feiten en grondslagen als de (hiervoor verworpen) verweren in de oorspronkelijke conventie, faalt deze grief op de hiervoor weergegeven gronden. 5.26 Grief XII richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter en de daarmee samenhangende overwegingen in het eindvonnis dat de reconventionele vordering van Motifactor tot ongedaanmaking c.q. opheffing van de BKR-registratie moet worden afgewezen. Motifactor betoogt, kort weergegeven, dat het BKR-reglement hier toepassing mist, omdat Grenke geen 'zakelijke klant' zou zijn en de leaseovereenkomst geen overeenkomst als bedoeld in het reglement CKI. 5.27 Het hof overweegt dat Motifactor in eerste aanleg geen vordering tot ongedaanmaking van een BKR-registratie heeft ingesteld en dat de kantonrechter derhalve niet op een dergelijke vordering heeft beslist. De grief mist derhalve feitelijke grondslag. 5.28 Grief XII faalt derhalve. 5.29 Grief XIII is gericht tegen het passeren door de kantonrechter van het bewijsaanbod van Motifactor. Tevens breidt Motifactor dit bewijsaanbod uit met het horen van de heren [E] en [F] , (voormalig) vennoten van All4Fit, ter zake van de (wijze van) totstandkoming van de overeenkomsten, de contacten met Grenke en [B] , alsmede ter ontkrachting van de stelling van Grenke dat zij [B] niet kende (memorie van grieven onder 190). Ter onderbouwing van dit laatste beroept Motifactor zich op het vonnis d.d. 16 januari 2015 van de kantonrechter te Nijmegen (productie 7 bij de memorie van grieven). 5.30 Op de gronden die hiervoor zijn weergegeven, met name onder 5.7, passeert het hof het door Motifactor gedane bewijsaanbod als niet ter zake dienend. 5.31 Grief XIII faalt derhalve. 5.32 Grief XIV klaagt over de proceskostenveroordeling. Grief II heeft betrekking op de veroordeling van Motifactor in de kosten van het vrijwaringsincident. 5.33 Aangezien Motifactor in het principaal appel volledig in het ongelijk zal worden gesteld, dient de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand te blijven. Dit geldt ook ten aanzien van de kosten in het vrijwaringsincident. Weliswaar is Motifactor in het vrijwaringsincident in het gelijk gesteld, maar het verlies in de hoofdzaak brengt mee dat zij in de hoofdzaak tevens in de kosten van dit incident dient te worden veroordeeld. 5.34 De grieven II en XIV falen derhalve. In het incidenteel appel 5.35 Grief I is gericht tegen de afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Grenke vordert op grond van artikel 8 lid 7 van de algemene voorwaarden (zie hiervoor onder 2.9) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 768,- (2 punten in liquidatietarief I). 5.36 Het hof stelt vast dat het Besluit van 27 maart 2012, houdende regels ter normering van de vergoeding voor kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten) niet van toepassing is, aangezien het verzuim van Motifactor dateert van vóór 1 juli 2012. Dit brengt mee dat het hof de toewijsbaarheid van het gevorderde bedrag van € 768,- conform artikel 8 lid 7 van de algemene voorwaarden zal beoordelen aan de hand van de voordien geldende normen. Naar het oordeel van het hof heeft Grenke voldoende aannemelijk gemaakt dat zij kosten heeft gemaakt als bedoeld in artikel 6:96 lid 1 sub c BW, bestaande uit (onder meer) het versturen van diverse brieven en het voeren van een bespreking door haar gemachtigde. Het hof is van oordeel dat Grenke deze kosten in redelijkheid heeft kunnen maken. Het hof zal dan ook op grond van artikel 8 lid 7 van de algemene voorwaarden ter zake van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 768,- toewijzen. 5.37 Grief I slaagt derhalve. 5.38 Grief II houdt in dat de kantonrechter ten onrechte geen omzetbelasting over de ontbindingsvergoeding heeft toegewezen. Volgens Grenke heeft zij over het door de kantonrechter toegewezen bedrag € 2.488,29 aan btw afgedragen. 5.39 Het hof overweegt dienaangaande dat voor het antwoord op de vraag of omzetbelasting verschuldigd is over een ontvangen schadevergoeding, bepalend is of de schadevergoeding moet worden aangemerkt als de vergoeding voor een door de ontvangende partij verrichte prestatie. De vergoeding die Grenke heeft ontvangen is gebaseerd op artikel 18.2 van de algemene voorwaarden (zie hiervoor onder 2.9), dat bepaalt dat zij na gebruikmaking van haar recht op ontbinding recht heeft op betaling van de over de totale leasetijd nog uitstaande leasetermijnen. Anders dan Grenke betoogt, maakt het feit dat zij de overeenkomst heeft ontbonden en daarmee 'vrijwillig' afstand heeft gedaan van het wettelijk recht nakoming van de overeenkomst te eisen, naar het oordeel van het hof nog niet dat de door haar gevorderde schadevergoeding dient te worden beschouwd als betrekkelijk tot een door haar verrichte dienst waarvoor zij een (belaste) (ontbindings)vergoeding ontvangt (vergelijk HvJ EU 18 juli 2007, C-277/05, ECLI:EU:C:2007:440). Het hof zal het gevorderde btw-bedrag dan ook niet toewijzen. Dat Grenke omzetbelasting, zoals zij stelt, wel heeft afgedragen, geeft geen aanleiding voor een ander oordeel. Het hof passeert het in dit verband door Grenke gedane bewijsaanbod (memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende grieven in incidenteel appel onder 348) als niet ter zake dienend. 5.40 Grief II faalt derhalve. 5.41 Grief III is een voorwaardelijke grief, inhoudende dat indien en voor zover het hof grief III in het principaal appel verwerpt, Grenke opnieuw vordert dat een dwangsom wordt gekoppeld aan de veroordeling tot het teruggeven van (alle naar het oordeel van het hof in aanmerking komende onderdelen van) het leaseobject, zoals dat is benoemd in punt 4 van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg. Grenke betoogt dat Motifactor slechts de cardioscanapparaten en de laptops heeft ingeleverd, maar niet de printers en ook niet de anderen zaken die door Meditronics bij Motifactor zijn afgegeven ter uitvoering van de leaseovereenkomst. 5.42 Motifactor betwist dat zij niet alle zaken aan Grenke heeft teruggegeven, afgezien van de elektroden die zij als "een verhaal apart" beschouwt. In het bijzonder betwist zij dat zij de printers door Grenke geleverd heeft gekregen. 5.43 Het hof constateert dat wat betreft de printers sprake is van een nieuw verweer, dat in beginsel tardief is. In de memorie van grieven in principaal appel heeft Motifactor immers uitdrukkelijk erkend dat de printers onderdeel uitmaakten van het toebehoren van de aan haar geleverde "desktops" (laptops). Ten aanzien van de overige zaken, met uitzondering van de elektroden, heeft Motifactor betwist dat zij deze niet heeft teruggegeven. 5.44 Het hof is van oordeel dat het toewijzen van de door Grenke gevorderde dwangsom, gelet op de omstandigheid dat de cardioscanapparaten en de laptops inmiddels wel zijn teruggegeven, niet (langer) aangewezen is. Grenke heeft in beginsel recht op (vervangende) schadevergoeding ter zake van de niet door Motifactor teruggegeven zaken. Zij heeft echter niet een daartoe strekkende vordering ingesteld. 5.45 Grief III treft derhalve geen doel. De slotsom in het principaal en incidenteel appel 5.46 Het hof zal het hoger beroep tegen het vonnis in het vrijwaringsincident d.d. 17 april 2013 verwerpen.