ECLI:NL:GHARL:2017:7884

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem nummers 16/00590 tot en met 16/00592 uitspraakdatum: 12 september 2017 Uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) en het incidentele hoger beroep van de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Utrecht (hierna: de Inspecteur) tegen de uitspraken van de rechtbank Gelderland van 14 april 2016, nummers AWB 11/4021 en 11/4022, ECLI:NL:RBGEL:2016:2079 en AWB 13/6942, ECLI:NL:RBGEL:2016:2080, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur 1 Ontstaan en loop van het geding Uitspraak met de nummers AWB 11/4021 en 11/4022 1.1. Aan belanghebbende is over het jaar 2006 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd. Bij beschikkingen is heffingsrente berekend en is een verzuimboete opgelegd. 1.2. Aan belanghebbende is over het jaar 2007 een aanslag IB/PVV opgelegd. Bij beschikkingen is heffingsrente berekend en is een verzuimboete opgelegd. 1.3. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en de beschikking heffingsrente over het jaar 2006 verminderd en de aanslag en de beschikking heffingsrente over het jaar 2007 gehandhaafd. Daarnaast heeft hij de verzuimboetes gehandhaafd. 1.4. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de aanslag en de beschikking heffingsrente over het jaar 2006 verminderd, de aanslag en de beschikking heffingsrente over het jaar 2007 gehandhaafd en de verzuimboetes vernietigd. Uitspraak met het nummer AWB 13/6942 1.5. Aan belanghebbende is over het jaar 2009 een aanslag IB/PVV opgelegd. Bij beschikkingen is heffingsrente berekend en is een verzuimboete opgelegd. 1.6. De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de bezwaren niet-ontvankelijk verklaard. 1.7. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de bezwaren ontvankelijk verklaard en de zaak teruggewezen naar de Inspecteur. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld. 1.8. De Inspecteur heeft vervolgens bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar - naar het Hof begrijpt - het bezwaar ongegrond verklaard en de aanslag, de beschikking heffingsrente en de verzuimboete gehandhaafd. 1.9. Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de aanslag en de beschikking heffingsrente verminderd en de verzuimboete vernietigd. Beide uitspraken 1.10. Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld voor de jaren 2006 en 2009. 1.11. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 juni 2017. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht. 2 Vaststaande feiten 2.1. Belanghebbende is in de onderhavige jaren aanmerkelijkbelanghouder en bestuurder van [A] bv (hierna: [A] ), [B] bv, [C] bv en bv [D] V.A.V. In de jaren 2006 en 2007 is hij tevens aanmerkelijkbelanghouder en president-directeur van [E] (hierna: [E] ). 2.2. [E] heeft een in aandelen verdeeld kapitaal. De aandelen in [E] (hierna: de aandelen) zijn verhandelbaar op de OTC National Market New York (ook wel genoemd de “Pink Sheets”-beurs). Dagelijks worden de bied- en laatprijzen gepubliceerd van niet-beursgenoteerde aandelen evenals de prijzen van marketmakers die in deze aandelen handelen. De ondernemingen waarvan de aandelenkoersen worden gepubliceerd, zijn niet verplicht op gelijke wijze inzage in hun financiële toestand te geven als beursgenoteerde ondernemingen die onder toezicht van de U.S. Securities and Exchange Commission (hierna: SEC) vallen. 2.3. In een brief van 17 september 2010 aan de Inspecteur heeft belanghebbende de bezwaarschriften tegen onder meer de aanslagen IB/PVV 2006 en 2007 gemotiveerd. Hij heeft in de brief het volgende opgemerkt: “ Aandelen in [E1] Inc. ( [E] ) Inbreng [F] Het belang in het kapitaal van [E] is ontstaan door de inbreng van [F] B.V. in [G] Inc. In een reverse take-over heeft [A] B.V. vervolgens in eerste aanleg 8.355.960 aandelen [E] verworven, waarvan in totaal 1.263.710 aandelen ten onrechte op naam zijn gesteld van ondergetekende in privé. Er heeft terzake namelijk nooit een overdracht van deze laatstgenoemde aandelen plaatsgevonden en [A] B.V. is derhalve nog steeds eigenaar van 8.355.960 aandelen [E] . Op basis van nadere afspraken tussen de aandeelhouders is daarna besloten om de waardering van de inbreng cq. de onderlinge ruilverhoudingen aan te passen, als gevolg waarvan 8.310.786 aandelen [E] additioneel aan [A] B.V. zijn uitgereikt. De waardering van de inbreng werd gewaardeerd op $0.33 per aandeel. Het pakket van 16.666.746 aandelen [E] vertegenwoordigde een belang van circa 33% van alle uitstaande aandelen (en rechten daarop) per 30 juni 2006, fiscaal gezien dus een aanmerkelijk belang. Inbreng [H] merk In aanvulling op de inbreng van [F] B.V. heeft ondergetekende ook zorggedragen voor de verwerving van de merkrechten [H] . [A] B.V. is daarvoor door [E] beloond in de vorm van 1.500.000 aandelen [E] . De waardering daarvan hebben wij gelijkgesteld aan de prijs per aandeel, welke van toepassing was op de waarde van de inbreng van de overige activa van de nieuwe onderneming ten tijde van de reverse take-over, derhalve ook op $0.33 per aandeel. Terzake is een totale opbrengst van € 400.000,-- (wisselkoers: $1.25) door [A] B.V. verantwoord in 2006. Vergoeding garanties Ten bate van [E] heeft ondergetekende garanties verstrekt aan de Belastingdienst ten bedrage van € 3.420.000,-- terzake van een BTW-verplichting van [E] B.V., alsmede een borgstelling ad € 1.500.000-- ten bate van het door [I] verstrekte krediet. [E] heeft daartoe een vergoeding aan [A] B.V. verstrekt in de vorm van 1.950.000 aandelen [E] . Deze vergoeding is gewaardeerd op circa 6% à 7% van het totale bedrag van de garanties, oftewel $0.20 per aandeel. Terzake is een totale opbrengst van € 300.000,-- (wisselkoers: $1.30) door [A] B.V. verantwoord in 2007. Balanswaarderingen / verantwoording opbrengsten Gezien de zeer penibele financiële situatie van [E] zijn de door [A] B.V. gehouden aandelen [E] per ultimo 2005, 2006, 2007 en 2008 afgewaardeerd op nihil. De in enig boekjaar daadwerkelijk gerealiseerde opbrengsten uit de verkoop van aandelen [E] zijn opgenomen in het commerciële jaarresultaat. Fiscaal is de deelnemingsvrijstelling van toepassing op de desbetreffende verkoopopbrengsten. Per ultimo 2005, 2006, 2007 en 2008 houdt [A] BV. in totaal respectievelijk 8.355.960 aandelen, 18.166.746 aandelen, 19.116.746 aandelen en 9.116.746 aandelen in het kapitaal van [E] . (…) Aandelen in [E1] Inc. ( [E] ) Gedurende het kalenderjaar heeft [E] aan ondergetekende (privé) het voorwaardelijke recht verstrekt om in totaal 650.000 + 250.000 + 600.000 = 1.500.000 aandelen [E] te verwerven tegen betaling van een prijs per aandeel van $0,01. In het kalenderjaar 2007 is nogmaals door [E] aan ondergetekende het voorwaardelijke recht verstrekt om 500.000 aandelen [E] te verwerven teggen betaling van een prijs per aandeel van $0,01.” 2.4. In de bijlage bij de brief van 17 september 2010 zijn de financiële resultaten van [A] opgenomen voor de jaren 2005 tot en met 2008. Hieruit blijkt dat [A] een resultaat uit de verkoop van aandelen in [E] (onder de naam: [E1] ) heeft behaald van € 407.805 in 2006, € 457.500 in 2007 en € 100.000 in 2008. In dit overzicht staat tevens dat de aandelen zijn geherwaardeerd op nihil. Daarnaast heeft belanghebbende in de brief de belastbare inkomens uit werk en woning van € 213.456 (2006) en € 246.801 (2007) en de ingehouden loonbelasting van € 121.880 (2006) en € 121.691 (2007) vermeld. 2.5. Op 6 maart 2005 heeft belanghebbende een arbeidsovereenkomst gesloten met [E] . In de op 26 augustus 2005 ondertekende overeenkomst, waarin belanghebbende als Executive en [E] als Company wordt aangeduid, is onder meer het volgende opgenomen: “ WHEREAS: a. (…) b. Executive will be employed by the Company as President and Chief Executive Officer and Member of the Board, effective August 23, 2005; c. An earlier employment agreement applicable as from July 1, 2004 was signed between the Company and the Executive on December 12, 2004 This contract replaces the above employment agreement of Executive effective March 6, 2005. d. The Parties desire to set forth in writing the terms and conditions of employment in this agreement (hereinafter: Agreement); HAVE AGREED AS FOLLOWS: (…) Article 4. Salary 1. The Company shall pay to the Executive for his services a base gross salary of US$ 250,000 per year including 8% holiday pay and effective July 1, 2005 of € 250,000 per year including 8% holiday pay. (…) Article 6. Stock Options 1. On July 1, 2004, the Executive has received the right for 650,000 shares of the Company's common stock at no par value. 2. In addition, the Executive shall be entitled to equally participate with other directors in any stock (option/appreciation rights) plan as may be applicable to the Company’s senior management from time to time. 3. Executive shall be entitled to receive 1,500,000 shares of the Company’s common stock at no par value as a compensation for an executed and final Agreement between the Company and [J] NV for acquisition of [E] BV including its IP rights and registrations. (…)” 2.6. Eind 2004 heeft [J] NV bekend gemaakt, dat zij het merk [H] heeft verkocht aan [G] Inc. (later handelend onder de naam [E] ). De verkoopovereenkomst is in maart 2005 definitief geworden. Hiermee is aan de in artikel 6, onderdeel 3, van de onder 2.5. bedoelde arbeidsovereenkomst genoemde voorwaarde voldaan. 2.7. De uitgifte van aandelen door [E] is vastgelegd in zogenaamde Stock Subscription Agreements (SSA’s), zijnde overeenkomsten tussen deze vennootschap en de betreffende verkrijger van de aandelen. De toekenning van aandelen werd vervolgens vastgelegd in de administratie van [E] , ten bewijze waarvan een certificaat werd uitgereikt. [E] heeft in een brief van 20 januari 2009 een overzicht aan de Inspecteur gestuurd van alle certificaten die zij heeft uitgegeven. In de kolom “gereserveerd” zijn de certificaten vermeld die nog moeten worden volgestort. In de kolom “commentaar” is door [E] een toelichting opgenomen. De genoemde datum betreft de datum van het sluiten van de SSA. In het verstrekte overzicht zijn onder meer de volgende gegevens opgenomen: Naam Certificaathouder Datum Gereserveerd Volgestort Prijs Commentaar Belanghebbende 13-01-2006 650.000 USD 0,01 Over 2004/2005 [A] 13-01-2006 1.500.000 USD 0,01 Bemiddelingsfee voor inbreng [H] merk Belanghebbende 01-06-2006 250.000 USD 0,01 Belanghebbende 01-12-2006 600.000 USD 0,01 Belanghebbende 20-08-2007 500.000 USD 0,01 [A] 05-10-2007 1.950.000 USD 0,01 Garantiestellingen; 1.000k uitgeschreven op [K] 2.8. De tot de gedingstukken behorende SSA’s zijn afgezien van tenaamstelling, dagtekening en aantallen toegekende aandelen aan elkaar gelijk. In de door belanghebbende (“the Subscriber”) op 13 januari 2006 met [E] (“the Company”) gesloten SSA is onder meer het volgende opgenomen: “1) Subscription for Stock . Subject to the terms and conditions of this Agreement, on the date hereof the Company will issue to Subscriber, and Subscriber agrees to purchase from the Company, 650,000 shares of the Company's Common Stock (the "Shares") at US $ 0,01 per share. (…) 2) Subscription . The Subscription of Shares under this Agreement shall occur at the principal office of the Company simultaneously with the execution of this Agreement by the parties or on such other date as the Company and Subscriber shall agree (the "Subscription date"). On the Subscription Date, the Company will deliver to Subscriber a certificate representing the Shares Subscribed for by Subscriber (which shall be issued in Subscriber's name) in exchange for the Consideration. 3) (…) 4) (…) ( a) (…) Subscriber is subscribing for Shares for investment for his or her own account only and not with a view to, or for resale in connection with, any "distribution" thereof within the meaning of the Securities Act. ( b) Subscriber understands that the Shares have not been registered under the Securities Act by reason of a specific exemption there from the bona fide nature of Subscriber's investment intent as expressed herein. ( c) Subscriber understands that the Shares are "restricted securities" under applicable U.S. federal and state securities laws and that, pursuant to these laws, Subscriber must hold the Shares indefinitely unless they are registered with the Securities and Exchange Commission and qualified by the state authorities, or an exemption from such registration and qualification requirements is available. Subscriber acknowledges that the Company has no obligation to register or qualify the Shares for resale. Subscriber further acknowledges that if an exemption from registration or qualification is available, it may be conditioned on various requirements including, but not limited to, the time and manner of sale, the holding period for the Shares, and requirements relating to the Company which are outside of the Subscriber's control, and which the Company is under no obligation and may not be able to satisfy. (…) 5) Restrictive Legends and Stop-Transfer Orders . ( a) Legends. The certificate or certificates representing the Shares shall bear the following legends (as well as any legends required by applicable state and federal corporate and securities laws): i. THE SHARES REPRESENTED BY THIS CERTIFICATE HAVE NOT BEEN REGISTERED UNDER THE SECURITIES ACT OF 1933, AND HAVE BEEN ACQUIRED FOR INVESTMENT AND NOT WITH A VIEW TO, OR IN CONNECTION WITH, THE SALE OR DISTRIBUTION THEREOF. NO SUCH SALE OR DISTRIBUTION MAY BE EFFECTED WITHOU EFFECTIVE REGISTRATION STATEMENT RELATED THERETO OR AN OPINION OF COUNSEL IN A FORM SATISFACTORY TO THE COMPANY THAT SUCH REGISTRATION IS NOT REQUIRED UNDER THE SECURITIES ACT OF 1933. (…)” 2.9. Op basis van de SSA’s zijn certificaten uitgereikt. De certificaten zijn namens [E] en de “Transfer Agent and Registrar Authorized Officer” ondertekend. De certificaten staan op naam van belanghebbende of [A] . In de certificaten is het aantal aandelen vermeld. Op de certificaten staat vermeld dat het gaat om “fully paid and non-assessable common shares, no par value” en dat op de achterzijde een “restrictive legend” staat. De inhoud van de restrictive legend is opgenomen in onderdeel 5, onder i, van de SSA (zie onder 2.8.). 2.10. In Rule 144 van de SEC, waarnaar op de achterkant van de certificaten wordt verwezen, is neergelegd onder welke voorwaarden de aandelen, zijnde restricted securities, kunnen worden verkocht. De voorwaarden die gelden voor aandelen die toebehoren aan een “affiliate of the issuer” luiden, kort weergegeven, als volgt: - de aandelen mogen, nadat deze volledig zijn betaald, gedurende minimaal 1 jaar niet worden verkocht; - het aantal aandelen dat per kwartaal kan worden verkocht mag niet groter zijn dan 1% van het totaal van de uitstaande aandelen van dezelfde soort of, indien dit tot een hoger bedrag leidt, het gemiddelde wekelijkse omzetbedrag van deze aandelen op de aandelenbeurs in de maand daaraan voorafgaand (de zogenoemde volumebeperking); - indien het aantal aandelen dat per kwartaal is verkocht een bepaald aantal en/of bedrag overschrijdt, moet een kennisgeving van deze verkopen bij de SEC worden gedeponeerd; - de aandelen mogen slechts worden verkocht door tussenkomst van een ‘broker’ of direct aan een “market maker”, en - [E] moet voldoen aan bepaalde informatieverplichtingen. 2.11. Deze beperkingen, met uitzondering van de volumebeperking, gelden niet meer na afloop van een wachtperiode van 2 jaar, welke periode begint te lopen op het moment dat de aandelen zijn betaald. Belanghebbende is op grond van zijn functie bij [E] een “affiliate of the issuer”. 2.12. Uit het door [E] aan de Inspecteur verstrekte overzicht volgt dat de uitgifteprijzen van de certificaten in de jaren 2006 en 2007 hebben gevarieerd tussen $ 0,01 en $ 1,75. 2.13. De koers van het aandeel [E] op de OTC National Market bedroeg op: 13 januari 2006 $ 1,60 28 maart 2006 $ 1,75 1 juni 2006 $ 0,60 26 september 2006 $ 1,50 1 december 2006 $ 0,35 20 augustus 2007 $ 0,21 5 oktober 2007 $ 0,26 2.14. De Inspecteur heeft de bestreden aanslagen ambtshalve opgelegd naar de volgende geschatte belastbare inkomens: IB/PVV 2006 IB/PVV 2007 IB/PVV 2009 (Fictief) loon 232.835 240.000 250.000 Loon in de vorm van aandelen(opties) 2.642.165 65.734 Saldo eigenwoningforfait en rentekosten 0 0 -20.000 Belastbaar inkomen uit werk en woning 2.875.000 305.734 230.000 Belastbaar inkomen uit sparen en beleggen 30.000 40.000 Verrekende loonbelasting 121.880 0 0 Verzamelinkomen partner 6.305 2.15. De Inspecteur heeft loon in de vorm van aandelen(opties) in aanmerking genomen, omdat hij van mening is dat [E] aan belanghebbende 3.000.000 (2006) en 500.000 (2007) (certificaten van) aandelen in [E] heeft toegekend. 2.16. Het loon in de vorm van aandelen voor 2007 heeft de Inspecteur als volgt berekend: naam tijdstip aantal koers in $ WEV $ WEV € korting voordeel Belanghebbende 20-8-2007 500.000 0,21 105.000 77.922 15% € 66.234 Af: korting om doelmatigheidsredenen € 500 € 65.734 2.17. Belanghebbende heeft fiscale rapporten voor de IB/PVV 2006 en 2007 overgelegd en heeft bij zijn bezwaarschrift tegen de aanslag IB/PVV 2009 een aangifte gevoegd (hierna tezamen: de aangiften), waarin hij de belastbare inkomens uit werk en woning als volgt heeft berekend: IB/PVV 2006 IB/PVV 2007 IB/PVV 2009 Loon [H] 265.685 253.774 - Eigenwoningforfait 3.477 3.272 3.712 Rente en kosten eigen woning 41.488 38.790 38.790 -38.011 -35.518 -35.078 Inkomen uit werk en woning 227.674 218.256 -35.078 Giften 12.461 13.114 1.413 drempel 2.276 2.195 60 Persoonsgebonden aftrek 10.185 10.919 - Belastbaar inkomen uit werk en woning 217.489 207.337 -35.078 Loon partner 6.305 Ingehouden loonheffing 121.880 121.691 - 2.18. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het belastbare inkomen uit werk en woning voor het jaar 2006 verminderd tot het hierna genoemde bedrag van € 2.328.834. De Inspecteur is hierbij niet uitgegaan van het inkomen uit werk en woning volgens voornoemd fiscaal rapport van € 217.489, maar van het in de brief van belanghebbende van 17 september 2010 (zie onderdelen 2.3 en 2.4 hiervoor) genoemde (lagere) bedrag van € 213.456. Met de aanslag is een bedrag van € 121.880 aan loonbelasting verrekend. Inkomen uit werk en woning genoemd in de onder 2.3. genoemde brief € 213.456 Voordeel wegens toekenning aandelen - 2.115.378 Belastbaar inkomen uit werk en woning € 2.328.834 2.19. De Inspecteur heeft het in het jaar 2006 te belasten voordeel wegens toekenning van de aandelen in [E] als volgt berekend: naam tijdstip aantal koers in $ WEV $ WEV € korting voordeel Belanghebbende 13-01-2006 650.000 1,25 812.500 669.166 15% € 568.790 [A] /Belangh. 13-01-2006 1.500.000 1,25 1.875.000 1.544.227 15% € 1.312.593 Belanghebbende 01-06-2006 250.000 0,60 150.000 116.655 15% € 99.156 Belanghebbende 01-12-2006 600.000 0,35 210.000 159.222 15% € 135.339 3.000.000 € 2.115.878 Af: korting om doelmatigheidsredenen € 500 € 2.115.378 2.20. Het belastbare inkomen uit sparen en beleggen heeft de Inspecteur vastgesteld op € 43.056, rekening houdend met 50% van de waarde van de aandelen per 31 december 2006, zijnde € 650.000 (koers $ 0,35). 2.21. Bij uitspraak op de bezwaren tegen de aanslagen IB/PVV 2007 en 2009 heeft de Inspecteur de bezwaren ongegrond verklaard en de aanslagen gehandhaafd. 2.22. In de jaarrekening 2008 van [A] die belanghebbende als bijlage bij zijn brief van 17 september 2010 heeft opgenomen, is vermeld dat haar vermogen op 31 december 2008 onder meer bestond uit aandelen in [E] en bv [D] V.A.V., vorderingen op [E] , een vordering op belanghebbende van € 824.064 en enige overige vorderingen. [A] heeft in de jaren 2006 tot en met 2008 managementfees ontvangen, waaronder managementfees voor belanghebbende van € 400.000 (2006) en € 300.000 (2007). [A] heeft blijkens haar winst- en verliesrekening een resultaat op de aandelen [E] behaald van € 407.805 in 2006, € 457.500 in 2007 en € 100.000 in 2008. 2.23. Bij de KvK zijn jaarrekeningen gedeponeerd over het jaar 2009 van [B] bv, bv [D] V.A.V. en [C] bv. In de jaarrekening van [B] bv is vermeld dat de vaste en vlottende activa ongeveer een miljoen euro waard zijn en dat er elf werknemers in dienst waren. In de jaarrekening van bv [D] V.A.V. is vermeld dat het enige activum een vordering op de aandeelhouder is en dat geen personeel in dienst is. Het enige activum van [C] bv is een bedrag van € 17.104 “vorderingen en overlopende activa”. 2.24. [L] RA, die namens belanghebbende de aangifte IB/PVV 2009 heeft ingediend, heeft over de gedeponeerde jaarrekening 2009 van [B] bv verklaard, dat belanghebbende als laatste de jaarrekening 2005 heeft gedeponeerd. De koper van de aandelen [B] bv heeft volgens [L] onder meer de jaarrekening 2009 gedeponeerd. De cijfers uit de gepubliceerde jaarrekening 2009 zijn volgens [L] niet afkomstig uit de administratie van [B] bv. 2.25. [A] is op 21 februari 2012 failliet verklaard. 2.26. In het faillissementsverslag van [A] van 21 maart 2012 heeft de curator het volgende vermeld: “1.1 Directie en organisatie (…) Op 15.3.2012 sprak ik de heer [X] op mijn kantoor. Hij heeft mij op 15.3.2012 overhandigd een alleen door hem getekende Vaststellingsovereenkomst tussen hem en [M] , (…). De verkoop van [A] Vision zou volgens [X] zijn begeleid door [N] te Londen, met vestigingen in Amsterdam en Hong Kong. Zij zouden ook andere BV’s van de heer [X] hebben verkocht, eind 2011. (…) Hem [ [M] ] was [A] via Marktplaats.nl, “BV te koop”, gratis aangeboden. Zo was hij met [X] in contact gekomen. (…) (…) 1.7 Oorzaak faillissement [A] BV lijkt voor van allerlei projecten gebruikt te zijn. (…)  Het had aandelen in BV [D] VAV, maar dat was een lege BV en de BV/aandelen zouden volgens [X] eind 2011 via [N] tegen waarde € 1,- zijn verkocht in het kader van opschoning. Stukken ontbreken. Dat bedrijf moest te maken krijgen met een boot.  Het had aandelen in [B] BV, maar dat was een lege BV en de BV/aandelen zouden volgens [X] eind 2011 via [N] tegen waarde € 1,- zijn verkocht. Stukken ontbreken. Stukken ontbreken.  Het had aandelen in [C] BV, een 33% belang, maar niet meer meegenomen sinds 2008/09 vanwege geen waarde, aldus [X] . Het zou naar zijn zeggen inmiddels failliet zijn. Stukken ontbreken. Dat bedrijf zou zich bezig houden met wereldwijd kunnen 3D printen.” 2.27. In het faillissementsverslag van [A] van 19 november 2015 heeft de curator het volgende vermeld: “7.6 Paulianeus handelen Er is geen nieuws meer te melden over de verkoop van [B] BV en [D] BV zeer kort voor faillissement voor € 1,-, terwijl er volgens latere jaarrekeningen een vrij vermogen in zat van € tonnen. Dat zou paulianeus handelen zijn. Het is voor de curator niet mogelijk om meer duidelijkheid te krijgen dan reeds in de eerdere faillissementsverslagen gemeld.” 3 Geschil 3.1. In geschil is of de aanslagen en de beschikkingen heffingsrente op de juiste bedragen zijn vastgesteld. Voor de jaren 2006 en 2007 is meer in het bijzonder in geschil of de Inspecteur terecht en naar het juiste bedrag inkomsten heeft aangenomen als gevolg van de toekenning van (certificaten van) aandelen in [E] aan belanghebbende. Daarnaast is voor het jaar 2007 in geschil of belanghebbende aanspraak kan maken op verrekening van loonheffing. Voor het jaar 2009 is in geschil of en voor welk bedrag aan belanghebbende gebruikelijk loon moet worden toegerekend. Voorts verzoekt belanghebbende om vergoeding van immateriële schade. 3.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de Inspecteur ten onrechte een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen in aanmerking heeft genomen bij de aanslagen IB/PVV 2006 en 2007, dat de Rechtbank terecht de verzuimboeten heeft vernietigd en dat de Rechtbank terecht geen vergoeding van de werkelijke proceskosten heeft toegekend. 3.3. Bij de uitspraak op bezwaar tegen de aanslag IB/PVV 2007 is de Inspecteur, zoals hij ter zitting van het Hof heeft bevestigd, uitgegaan van een fictief loon van € 240.000, en een correctie vanwege de aan belanghebbende toegekomen certificaten van € 65.734. Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur ermee ingestemd dat moet worden uitgegaan van het door belanghebbende in bezwaar aangegeven bedrag van € 207.337 (zie onder 2.17.). 4 Beoordeling van het geschil Niet doen van de vereiste aangifte 4.1. De Inspecteur heeft zich voor alle jaren op het standpunt gesteld dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, ofwel omdat in het geheel niet tijdig aangifte is gedaan, ofwel vanwege de inhoudelijke gebreken daarin. 4.2. Vaststaat dat belanghebbende niet voorafgaand aan het opleggen van de (ambtshalve) aanslagen aangifte heeft gedaan. De Rechtbank heeft beslist dat de Inspecteur, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de uitnodigingen tot het doen van aangifte naar het juiste adres zijn verzonden. In hoger beroep heeft de Inspecteur geen grieven gericht tegen dit oordeel. Het Hof acht het oordeel van de Rechtbank juist. Omdat niet is komen vast te staan dat belanghebbende op correcte wijze is uitgenodigd tot het doen van aangifte, kan van omkering van de bewijslast op grond van het achterwege blijven van de vereiste aangifte of van inhoudelijke gebreken daarin, geen sprake zijn (vgl. HR 24 juni 2016, nr. 15/02345, ECLI:NL:HR:2016:1268). Loon in de vorm van certificaten (IB/PVV 2006) 4.3. Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten (artikel 10 van de Wet op de loonbelasting 1964, tekst 2006 en 2007; hierna: de Wet). Ingevolge artikel 13a van de Wet wordt loon beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop het (a.) betaald of verrekend wordt, ter beschikking van de werknemer wordt gesteld of rentedragend wordt, dan wel (b.) vorderbaar en tevens inbaar wordt. 4.4. Uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat aan belanghebbende in het kader van zijn dienstbetrekking bij [E] een recht is toegekend aandelen in het kapitaal van deze vennootschap te verkrijgen. Belanghebbende was als president-directeur werknemer van [E] . In de op 26 augustus 2005 ondertekende arbeidsovereenkomst hebben belanghebbende en [E] opgenomen dat [E] aan belanghebbende op 1 juli 2004 een recht op de levering van 650.000 aandelen met een nominale waarde van nihil heeft toegekend. Daarnaast heeft [E] belanghebbende een recht op 1.500.000 aandelen met een nominale waarde van nihil toegekend als compensatie voor het succesvol tot stand komen van de verkoopovereenkomst met [J] NV (hierna: de [J] -deal). Ook is aan belanghebbende toegezegd op gelijke voet als zijn mededirecteuren te participeren in toekomstige aandelen(optie)plannen. Naar het oordeel van het Hof volgt hieruit en uit de latere uitwerking van deze toezeggingen in de SSA’s dat [E] heeft beoogd rechtstreeks aandelen aan belanghebbende uit te reiken en dat geen sprake is van toekenning van opties. Met betrekking tot de pakketten van 650.000 en 1.500.000 stuks ontbreken in de arbeidsovereenkomst de voor een optiecontract essentiële bepalingen omtrent de uitoefenprijs en de uitoefenperiode. 4.5. Loon in de vorm van een recht, zoals in casu het recht op levering van aandelen, wordt genoten in de zin van artikel 13a van de Wet op het tijdstip waarop de inhoud van het recht volledig is bepaald en het recht onvoorwaardelijk is geworden (vergelijk HR 8 april 1992, nr. 27829, ECLI:NL:HR:1992:ZC4961, BNB 1992/232 en HR 30 juni 1999, nr. 34325, ECLI:NL:HR:1999:AA2812, BNB 1999/334). In de arbeidsovereenkomst zijn de voorwaarden waaronder de aandelen worden toegekend, niet uitgewerkt. Daarnaast ontbreekt de prijs waartegen belanghebbende de aandelen kan verkrijgen. Anders dan in de arbeidsovereenkomst, zijn in de SSA’s die belanghebbende in 2006 met [E] heeft afgesloten, wel bijkomende voorwaarden opgenomen en is een verkrijgingsprijs bepaald. Daarin is opgenomen dat het te storten bedrag $ 0,01 per aandeel is, dat belanghebbende geen aandelen maar certificaten krijgt en dat aan die certificaten de beperkingen zijn verbonden zoals genoemd onder 2.8. e.v. (zoals bijvoorbeeld de blokkeringstermijn). Gelet op de in de SSA neergelegde voorwaarden komt het Hof tot het oordeel, dat de inhoud van het recht op levering van de aandelen eerst in 2006 volledig is bepaald. Het recht is met de totstandkoming van de SSA’s onvoorwaardelijk geworden. In dit verband merkt het Hof voorts op dat naast de in de SSA’s neergelegde voorwaarden, belanghebbende als directeur en middellijk grootaandeelhouder voor het verkrijgen van aandelen de goedkeuring van de SEC moest ontvangen. Nu [E] pas in 2006 SSA’s met belanghebbende is overeengekomen, heeft belanghebbende die toestemming blijkbaar eerst in 2006 ontvangen. Dat deze toestemming al in 2004 of 2005 is gegeven, is gesteld noch gebleken. 4.6. Dat belanghebbende het loon in de vorm van certificaten in 2006 bij het sluiten van de SSA’s heeft genoten in voormelde zin, vindt zijn bevestiging in de certificaten. Elk van deze certificaten “Certifies That [belanghebbende] Is The Owner Of [het desbetreffende aantal] Fully paid and non-assessable common shares, no par value [E] ”. Naar het oordeel van het Hof volgt hieruit dat in het certificaat is vastgelegd dat belanghebbende op de in het certificaat genoemde datum (zijnde de datum van de SSA) eigenaar is geworden van de desbetreffende aandelen. Dat de in de SSA genoemde certificaten ook daadwerkelijk aan belanghebbende zijn toegekend, volgt uit het door [E] verstrekte overzicht (onder 2.7.), waarin als datum van verstrekking van de aandelen in de regel de datum van het sluiten van de SSA is vermeld. Uit de omstandigheid dat het certificaat is toegekend, terwijl er, zoals belanghebbende stelt, nog geen betaling van $ 0,01 per aandeel heeft plaatsgevonden, leidt het Hof af dat de betaling van dit bedrag geen voorwaarde is voor de toekenning van het certificaat. Anders dan belanghebbende bepleit, kan dit niet als een opschortende voorwaarde voor verkrijging van de (certificaten van) aandelen worden gezien. Evenmin is gebleken dat het belanghebbende niet was toegestaan onmiddellijk bij het sluiten van de SSA het te storten bedrag aan [E] te voldoen, waarmee belanghebbende het zelf in de hand had de in overweging 2.10. opgenomen blokkeringstermijn van één jaar in werking te doen treden. Bij de bepaling van een voordeel uit het toegekende recht zal het Hof er mee rekening houden dat belanghebbende deze betaling nog schuldig is, aangezien belanghebbende onvoldoende weersproken heeft gesteld dat hij nimmer een bedrag voor de certificaten heeft betaald. 4.7. Uit het onder 2.7. genoemde overzicht volgt dat belanghebbende in 2006 ten minste drie op zijn naam gestelde certificaten heeft gekregen die 1.500.000 aandelen vertegenwoordigen. Gelet op hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen, heeft belanghebbende de waarde daarvan op het tijdstip waarop de desbetreffende SSA’s zijn gesloten als loon uit dienstbetrekking genoten. 4.8. De Inspecteur stelt dat belanghebbende naast deze aandelen ook de (certificaten van) 1.500.000 aandelen heeft verkregen die op 13 januari 2006 op naam van [A] zijn gesteld. Het Hof overweegt dat [E] op 13 januari 2006 door middel van twee SSA’s certificaten heeft uitgegeven die 650.000 respectievelijk 1.500.000 aandelen representeren, en die wat hun omvang betreft overeenkomen met de in de arbeidsovereenkomst toegekende aantallen aandelen. Het commentaar in het onder 2.7. genoemde overzicht bij de twee certificaten luidt “Over 2004/2005” en “Bemiddelingsfee voor inbreng [H] merk”. Dit commentaar komt overeen met de toekenning in de arbeidsovereenkomst. Het aantal van 650.000 aandelen is in 2004 toegekend en in 2005 vastgelegd in de arbeidsovereenkomst. Het aantal van 1.500.000 aandelen is toegekend vanwege de [J] -deal die in 2005 definitief is geworden. Belanghebbende heeft geen afdoende verklaring gegeven op basis waarvan [A] een bemiddelingsfee zou kunnen opeisen vanwege de inbreng van het [H] -merk. Naar het oordeel van het Hof maakt de Inspecteur met zijn verwijzing naar de arbeidsovereenkomst en de toelichting op het onder 2.7. genoemde overzicht aannemelijk dat de op 13 januari 2006 op naam van [A] gestelde certificaten van aandelen aan belanghebbende toekomen. Dat belanghebbende heeft toegestaan dat de SSA en het desbetreffende certificaat op naam van [A] werden gesteld, doet er niet aan af dat belanghebbende bij de toekenning van de certificaten een voordeel uit zijn dienstbetrekking bij [E] heeft genoten. 4.9. Het Hof is dan ook van oordeel dat belanghebbende in 2006 vier certificaten die tezamen drie miljoen aandelen vertegenwoordigen heeft ontvangen uit zijn dienstbetrekking. De waarde daarvan is als loon uit dienstbetrekking genoten op het tijdstip waarop de desbetreffende SSA’s zijn gesloten. Voor zover de Inspecteur stelt dat belanghebbende nog meer certificaten toegekend heeft gekregen, heeft hij deze stelling tegenover de weerspreking door belanghebbende onvoldoende onderbouwd. Waardering certificaten (IB/PVV 2006) 4.10. Belanghebbende heeft voor zijn stelling dat de toegekende certificaten een waarde van nihil hebben, gewezen op de slechte financiële toestand van [E] , de beperkende voorwaarden van de certificaten, zijn bijzondere positie als president-directeur van [E] en de gevolgen van de verwatering. 4.11. De Inspecteur stelt in zijn incidentele hoger beroep dat hij met deze omstandigheden voldoende rekening heeft gehouden door uit te gaan van de beurskoers van de aandelen op de datum van verkrijging van het recht. Op het bedrag in euro’s heeft de Inspecteur een aftrek toegepast van 15% van de beurskoers en op het resterende bedrag heeft hij vervolgens een aftrek van € 500 toegepast om doelmatigheidsredenen. 4.12. Voor het bepalen van de waarde van de certificaten is de waarde in het economische verkeer daarvan ten tijde van het sluiten van de SSA’s van belang. De certificaten vormen het bewijs van eigendom van de aandelen. De aandelen worden op een beurs verhandeld. De prijs die via vraag en aanbod op een aandelenbeurs tot stand komt, zal in de regel de waarde in het economische verkeer benaderen, afhankelijk van onder meer de toegankelijkheid en de transparantie van die beurs. De financiële situatie van de vennootschap, de toekomstverwachtingen en de verwatering van de aandelen van de vennootschap komen bij een naar behoren functionerende beurs tot uitdrukking in de beurskoers. 4.13. Belanghebbende brengt hier tegenin dat de OTC National Market New York een zeer onbetrouwbare en beïnvloedbare beurs is, zodat deze beurskoers niet tot uitgangspunt van de waardebepaling genomen mag worden. 4.14. Het Hof gaat, nu het tegendeel niet is gebleken, ervan uit dat daadwerkelijk transacties plaats hebben gevonden tegen de op de beurs genoteerde bied- en laatkoersen op de genoemde data. De beurskoersen (zie 2.13.) liggen binnen dezelfde marge als [E] heeft gehanteerd bij de uitgifte van certificaten (zie onder 2.12.). Nu tussen derde partijen via vraag en aanbod transacties tot stand zijn gekomen op de OTC National Market New York, ziet het Hof onvoldoende reden de beurskoers niet als uitgangspunt te hanteren. Hoewel daadwerkelijke manipulatie van de koers van het aandeel [E] niet is komen vast te staan, sluit het Hof de mogelijkheid niet uit. Bij de waardering dient daarmee rekening te worden gehouden. Uit de beurskoersen vloeit echter, anders dan belanghebbende bepleit, niet voort dat de aandelen een waarde van nihil hebben. 4.15. Dat van de voorwaarden die aan de certificaten en aandelen verbonden zijn een waardedruk uitgaat, is tussen partijen niet in geschil. Dat de voorwaarden leiden tot een waarde van nihil van de certificaten, zoals belanghebbende bepleit, is niet juist. Dit volgt uit de prijzen die [E] bij uitgifte van certificaten aan derden heeft gerealiseerd in de jaren 2006 en 2007 en de transacties met de certificaten door [A] (zie 2.22.). 4.16. Belanghebbende stelt terecht dat zijn positie als president-directeur van [E] een belemmering vormt bij de verkoop van de aandelen op de beurs. De uit de SEC-regels voor verkoop van aandelen via de beurs voortvloeiende blokkeringstermijn van ten minste een jaar, welke termijn belanghebbende door betaling van het op de aandelen te storten bedrag bij het sluiten van de desbetreffende SSA onmiddellijk kon laten ingaan, heeft uiteraard een negatieve invloed op de waarde van de aandelen. Belanghebbende heeft daarentegen in zijn functie ook de mogelijkheid invloed uit te oefenen op het beleid van [E] ten aanzien van de verkoop van de aandelen. Daarnaast bestond kennelijk geen belemmering de certificaten onderhands op naam van een andere persoon te laten zetten. Dit heeft belanghebbende, gelet op hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen, ook tweemaal gedaan. Bij het op naam stellen van het certificaat op naam van een andere persoon is van een wezenlijke belemmering blijkbaar geen sprake meer, nu [A] in 2007 1.950.000 aandelen in haar jaarrekening heeft gewaardeerd op € 300.000 (zie onder 2.3.). 4.17. Gelet op hetgeen de Inspecteur over de waardering heeft aangedragen en hetgeen belanghebbende daartegen heeft ingebracht is het Hof alles afwegende van oordeel dat de Inspecteur de door hem bepleite waarde van de certificaten niet aannemelijk heeft gemaakt. Anders dan belanghebbende bepleit, is de waarde van de aandelen meer dan nihil en leiden de beperkende voorwaarden niet tot een waardedruk die de certificaten waardeloos maken. Het Hof zal daarom de ten opzichte van de beurskoers van de aandelen op het moment van de verkrijging van de certificaten in aanmerking te nemen afwaardering in goede justitie schattenderwijs bepalen. Het Hof stelt de afwaardering op 30%. 4.18. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de verkrijgingsprijs. Nu het Hof voor de heffing aansluiting zoekt bij de SSA en daarin vermeld is dat een koopsom van $ 0,01 per certificaat verschuldigd is, moet alsnog rekening worden gehouden met deze verkrijgingsprijs. 4.19. Het Hof komt uitgaande van de beurskoers op de datum van ondertekening van de betreffende SSA voor het jaar 2006 tot het volgende voordeel uit dienstbetrekking: Datum Aantal Koers verkrijgings- voordeel koers factor Voordeel prijs €/$ 13-1-2006 650.000 $ 1,25 $ 0,01 $ 1,24 0,823588 0,70 € 464.668 13-1-2006 1.500.000 $ 1,25 $ 0,01 $ 1,24 0,823588 0,70 € 1.072.311 1-6-2006 250.000 $ 0,60 $ 0,01 $ 0,59 0,777700 0,70 € 80.297 1-12-2006 600.000 $ 0,35 $ 0,01 $ 0,34 0,758200 0,70 € 108.270 € 1.725.546 Af: korting om doelmatigheidsredenen € 500 € 1.725.046 4.20. Het Hof berekent het belastbare inkomen uit werk en woning en het verzamelinkomen voor de aanslag IB/PVV 2006 als volgt: Belastbaar inkomen uit werk en woning (onder 2.4. en 2.18.) € 213.456 Loon in de vorm van aandelen(opties) € 1.725.046 Belastbaar inkomen uit werk en woning/verzamelinkomen € 1.938.502 Loon in de vorm van certificaten (IB/PVV 2007) 4.21. Voor het jaar 2007 stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat belanghebbende naast zijn salaris uit [E] de volgende voordelen uit de dienstbetrekking heeft genoten: de toekenning van een certificaat dat recht geeft op 250.000 aandelen op, naar het Hof begrijpt, 18 september 2007; de toekenning van een certificaat dat recht geeft op 500.000 aandelen op 20 augustus 2007 en de toekenning van certificaten die recht geven op 1.950.000 aandelen in oktober 2007 ten name van [A] . 4.22. De Inspecteur is bij het opleggen van de aanslag en bij de uitspraak op bezwaar in zijn berekening van het voordeel uitgegaan van 500.000 aandelen. Belanghebbende heeft in zijn brief van 17 september 2010 bevestigd, dat [E] in 2007 500.000 aandelen aan hem heeft toegekend. Gelet hierop en uitgaande van de juistheid van het onder 2.7. genoemde, door [E] opgestelde overzicht acht het Hof aannemelijk dat [E] in 2007 in totaal 500.000 aandelen via certificaten aan belanghebbende heeft toegekend. Het certificaat van 18 september 2007 wordt in dit overzicht niet afzonderlijk genoemd. Het Hof acht aannemelijk dat in de op 20 augustus 2007 toegekende aandelen, ook de in het certificaat van 18 september 2007 genoemde aandelen zijn begrepen. Met de enkele verwijzing naar dit certificaat heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat naast de 500.000 aandelen ook nog 250.000 aandelen aan belanghebbende zijn toegekend. 4.23. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende in 2007 een vergoeding in de vorm van certificaten voor 1.950.000 aandelen heeft ontvangen, omdat hij garanties heeft gegeven en borg heeft gestaan. Deze certificaten zijn niet op zijn naam, maar op die van [A] gesteld. Dit doet volgens de Inspecteur er niet aan af, dat het voordeel bij belanghebbende dient te worden belast. Belanghebbende heeft in zijn brief van 17 september 2010 aangegeven dat hij garanties heeft gegeven en zich borg heeft gesteld en dat [A] daarvoor een beloning heeft gehad. Uit de omschrijving bij het certificaat in het onder 2.7. genoemde overzicht volgt dat een certificaat van 1.950.000 aandelen is toegekend vanwege garantiestellingen. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de certificaten die recht geven op 1.950.000 aandelen aan belanghebbende toekomen en dat de waarde daarvan door hem op het tijdstip van het sluiten van de betreffende SSA, te weten 5 oktober 2007, is genoten. Voor de belastbaarheid daarvan is niet van belang dat belanghebbende er voor heeft gekozen de certificaten op naam van [A] te laten zetten. 4.24. De Inspecteur heeft gesteld en belanghebbende heeft niet bestreden dat het voordeel van de toegekende aandelen vanwege de garantie- en borgstellingen, voortkomt uit de dienstbetrekking. Nu partijen daarin gelet op HR 10 maart 1982, nr. 20 581, BNB 1982/226 niet van een juridisch onjuist standpunt zijn uitgegaan, zal het Hof hun daarin volgen. Het Hof overweegt ten overvloede dat ook artikel 3.92, tweede lid, letter c, van de wet IB 2001 (omdat sprake is van een vergoeding voor borgstelling ten behoeve van een vennootschap ( [E] ) waarin belanghebbende in 2007 een aanmerkelijk belang heeft) er toe leidt dat de vergoeding voor de borgstelling tot het inkomen uit werk en woning van belanghebbende moet worden gerekend. Waardering certificaten (IB/PVV 2007) 4.25. Gelet op hetgeen het Hof voor het jaar 2006 heeft overwogen, zal het Hof voor de certificaten die recht geven op 500.000 aandelen die aan belanghebbende zijn toegekend, eveneens de correctiefactor van 30% toepassen. De waarde van de certificaten bedraagt, uitgaande van de beurskoers op de datum van ondertekening van de betreffende SSA, daarmee: Datum Aantal Koers verkrijgings- voordeel koers factor Voordeel prijs €/$ 20-8-2007 500.000 $ 0,21 $ 0,01 $ 0,20 0,742115 0,70 € 51.948 Af: korting om doelmatigheidsredenen € 500 € 51.448 4.26. De Inspecteur heeft voor de waardering van de certificaten die recht geven op 1.950.000 aandelen aansluiting gezocht bij de waardering daarvan door [A] op € 300.000. Het Hof ziet geen aanleiding van deze waardering af te wijken. 4.27. Het voordeel uit dienstbetrekking berekent het Hof voor het jaar 2007 daarmee op € 351.448. Loonheffing (IB/PVV 2007) 4.28. Belanghebbende verzoekt om verrekening van de geheven loonheffing van € 121.691 met een beroep op artikel 9.2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet IB 2001. De Inspecteur is van mening dat belanghebbende slechts recht heeft op verrekening van 61,4% van de loonheffing, omdat [E] niet meer dan dit percentage heeft afgedragen. 4.29. Ingevolge artikel 27 van de Wet op de loonbelasting 1964 wordt de belasting geheven door inhouding op het loon. Van inhouding is sprake indien de inhoudingsplichtige een gedeelte van het overeengekomen bruto bedrag van het loon niet uitbetaalt, en dit geschiedt met het oogmerk het niet uitbetaalde bedrag als loonheffing af te dragen. In de arresten van 22 juli 1981, nrs. 20 547 en 20 680, BNB 1981/305-306 heeft de Hoge Raad overwogen, dat het geval dat de werkgever niet voldoet aan zijn verplichting tot inhouding van loonbelasting in voormelde zin en de werknemer te dien aanzien te goeder trouw is - dat wil zeggen: meende en ook bij inachtneming van de door hem, gelet op de omstandigheden, te betrachten zorgvuldigheid redelijkerwijze mocht menen dat de werkgever aan zijn verplichting tot inhouding zou voldoen - in zoverre moet worden gelijkgesteld met de gevallen waarin werkelijk loonbelasting is ingehouden. In dat geval kan de - in feite niet ingehouden - loonbelasting worden verrekend met de aanslag in de inkomstenbelasting. 4.30. Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur onvoldoende aangedragen om te kunnen oordelen dat geen inhouding in voormelde zin heeft plaatsgevonden of, als dat niet het geval zou zijn, belanghebbende niet te goeder trouw was. Het enkele feit dat de loonheffing niet is afgedragen is daartoe onvoldoende. 4.31. Belanghebbende heeft derhalve recht op de verrekening van loonheffing van € 121.691. Hoogte aanslag (IB/PVV 2007) 4.32. Het Hof berekent het belastbare inkomen uit werk en woning en het verzamelinkomen voor de aanslag IB/PVV 2007 als volgt: Aangegeven belastbaar inkomen uit werk en woning € 207.337 Loon in de vorm van (certificaten van) aandelen € 351.448 Belastbaar inkomen uit werk en woning/verzamelinkomen € 558.785 4.33. Het door het Hof vastgestelde inkomen uit werk en woning (€ 558.785) is hoger dan het inkomen dat bij het opleggen van de aanslag in aanmerking is genomen (€ 305.734). Het in aanmerking nemen van het door het Hof vastgestelde inkomen zou leiden tot een verhoging van de aanslag. Het vervallen van het inkomen uit sparen en beleggen (oorspronkelijk vastgesteld op € 40.000) en het alsnog rekening houden met de ingehouden loonheffing, leiden daarentegen tot een verlaging van de aanslag. De vraag is of deze zogenoemde interne compensatie in dit geval moet worden toegepast. 4.34. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 2 juni 2006, nr. 41392, ECLI:NL:HR:2006:AV1227, moet een beroep op interne compensatie door de Inspecteur uitdrukkelijk en ondubbelzinnig worden gedaan. De opmerking in een van de Inspecteur afkomstig geschrift dat bij de aanslag bepaalde inkomsten tot een te laag bedrag in aanmerking zijn genomen, hoeft niet als een zodanig uitdrukkelijk en ondubbelzinnig beroep te worden aangemerkt. 4.35. In zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft de Inspecteur aangevoerd dat hij de aanslag niet tot een te hoog bedrag heeft opgelegd, omdat hij bij het opleggen van de aanslag met een te gering aantal verkregen aandelen rekening heeft gehouden en dat hij ten onrechte een te hoog bedrag aan voorheffing heeft verrekend. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de Inspecteur dit standpunt herhaald. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende aangevoerd dat van teveel verrekende loonheffing geen sprake is, omdat van de ingehouden loonheffing van € 121.691 in het geheel niets met de aanslag is verrekend. Dat met de aanslag in het geheel geen ingehouden loonheffing is verrekend, blijkt uit het tot de gedingstukken behorende aanslagbiljet. 4.36. De uitlatingen van de Inspecteur in zijn verweerschriften vormen naar het oordeel van het Hof geen uitdrukkelijk en ondubbelzinnig beroep op interne compensatie. Voor de Inspecteur bestond ook geen aanleiding een dergelijk beroep te doen, omdat volgens de Inspecteur de aanslag op een juiste wijze was berekend. Eerst ter zitting van het Hof is duidelijk geworden, dat de aanslag te hoog was vastgesteld vanwege het ten onrechte in aanmerking nemen van inkomsten uit box 3 en de volledig achterwege gebleven verrekening van de loonheffing. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof geen beroep op interne compensatie gedaan. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur daartoe wel in staat was. In de eerste plaats omdat het voor rekening van de inspecteur moet blijven dat hij in de veronderstelling verkeerde dat teveel loonheffing was verrekend, terwijl in het geheel geen verrekening had plaatsgevonden. Dat bleek immers ondubbelzinnig uit het aanslagbiljet. En in de tweede plaats omdat de Inspecteur als professionele partij ter zitting van het Hof onmiddellijk had moeten beseffen dat honorering van het standpunt van belanghebbende met betrekking tot de correctie van het inkomen uit sparen en beleggen en de voorheffing, tot een aanzienlijke verlaging van de aanslag zou leiden. Gelet hierop zal het Hof geen interne compensatie toepassen en het belastbare inkomen uit werk en woning overeenkomstig de aanslag handhaven op € 305.734, onder vermindering van het belastbare inkomen uit sparen en beleggen tot nihil, met verrekening van een bedrag van € 121.691 aan loonheffing. Gebruikelijk loon (IB/PVV 2009) 4.37. Artikel 12a, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst 2009) houdt in dat ten aanzien van de werknemer die arbeid verricht ten behoeve van een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, het in een kalenderjaar genoten loon ten minste wordt gesteld op € 40.000, dan wel, indien aannemelijk is dat ter zake van soortgelijke dienstbetrekkingen waarbij een aanmerkelijk belang geen rol speelt, in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is, gesteld op dat lagere loon. 4.38. De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof zijn stelling dat belanghebbende gebruikelijk loon heeft genoten beperkt tot de vier vennootschappen waarvan vast staat dat belanghebbende daarin een aanmerkelijk belang heeft: [A] , [B] bv, [C] bv en bv [D] V.A.V. De Inspecteur stelt dat belanghebbende voor deze vennootschappen werkzaamheden heeft verricht. Het Hof begrijpt de Inspecteur aldus, dat voor alle genoemde vennootschappen een gebruikelijk loon van tenminste € 40.000 per vennootschap in aanmerking dient te worden genomen, dus in totaal € 160.000 (4 x € 40.000). Voor een lager bedrag vanwege de slechte financiële omstandigheden van de vennootschappen ziet de Inspecteur geen aanleiding, omdat belanghebbende telkens opnieuw financiers vindt voor de vennootschappen waarin hij een aanmerkelijk belang heeft. 4.39. Belanghebbende heeft erkend dat hij in deze vier vennootschappen een aanmerkelijk belang heeft en dat hij bestuurder van deze vennootschappen is. Hij ontkent echter werkzaamheden voor deze vennootschappen te hebben verricht of salaris te hebben ontvangen. Belanghebbende wijst op de inactieve status of de moeilijke financiële positie van deze vennootschappen. Uitsluitend voor [E] , waarin hij in het jaar 2009 geen aanmerkelijk belang meer bezit, heeft belanghebbende in 2009 arbeid verricht, maar hiervoor heeft hij geen salaris ontvangen. [E] is in september 2009 failliet verklaard, aldus belanghebbende. 4.40. Het Hof zal eerst de stelling van de Inspecteur beoordelen, dat belanghebbende in alle vennootschappen arbeid heeft verricht. 4.41. [A] is de persoonlijke holding van belanghebbende en houdt onder meer een aanzienlijk pakket aandelen in [E] . [A] is regelmatig betrokken bij transacties met certificaten van [E] . Vanuit [A] heeft belanghebbende diverse projecten gestart. Belanghebbende heeft een schuld van € 824.064 aan [A] op 1 januari 2009. In de jaren 2006 en 2007 heeft [A] management fees voor belanghebbende ontvangen. Belanghebbende heeft in 2011 de aandelen [A] te koop aangeboden. Na het faillissement van [A] was belanghebbende het aanspreekpunt voor de curator. Mede gelet op de nauwe financiële verwevenheid met [A] en de management fees die [A] in het verleden voor belanghebbende heeft ontvangen, heeft de Inspecteur met hetgeen hij heeft aangevoerd aannemelijk gemaakt dat belanghebbende ook in 2009 arbeid heeft verricht in [A] . Gelet op de vordering die [A] heeft op belanghebbende, waarmee zij het verschuldigde loon zou kunnen verrekenen, is er geen reden om haar financiële omstandigheden mee te wegen bij de hoogte van het gebruikelijk loon. 4.42. De Inspecteur heeft verwezen naar de onder 2.23. genoemde jaarrekening van [B] bv. Belanghebbende heeft gewezen op de onder 2.24. genoemde verklaring van [L] en het onder 2.27. genoemde verslag van de curator. Gelet op de gemotiveerde weerspreking door belanghebbende heeft de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat in [B] bv in 2009 een materiële onderneming werd gedreven. De Inspecteur heeft verder niets aangedragen voor zijn stelling dat belanghebbende arbeid heeft verricht in deze vennootschap. De Inspecteur heeft evenmin iets aangedragen waaruit volgt dat belanghebbende in [C] bv en bv [D] V.A.V. arbeid heeft verricht. Uit het onder 2.26. genoemde verslag van de curator kan worden afgeleid dat sprake lijkt te zijn van lege vennootschappen. De Inspecteur maakt niet aannemelijk dat belanghebbende in [B] bv, [C] bv en bv [D] V.A.V. arbeid heeft verricht, zodat ook geen reden bestaat gebruikelijk loon voor deze vennootschappen in aanmerking te nemen. 4.43. Het Hof zal daarom uitgaan van een gebruikelijk loon van € 40.000 voor de arbeid die belanghebbende voor [A] in 2009 heeft verricht. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is. 4.44. Het Hof stelt het belastbare inkomen uit werk en woning van belanghebbende voor het jaar 2009 als volgt vast (verzamelinkomen partner is € 6.305): Loon € 40.000 Eigenwoningforfait € 3.712 Af: Rente en kosten eigen woning € 38.790 € -35.078 Inkomen uit werk en woning € 4.922 Giften € 1.413 Aftrek gemaximeerd op 10% van (€ 4.922+ € 6.305) € 1.123 Persoonsgebonden aftrek € 1.123 Belastbaar inkomen uit werk en woning € 3.799 4.45. Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de beschikkingen heffingsrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is in zoverre slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van de aanslagen betreft. Immateriële schadevergoeding 4.46. Belanghebbende heeft ter zitting ermee ingestemd dat de vergoeding voor immateriële schade voor alle drie procedures tezamen wordt gesteld op € 1.000 vanwege de overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarfase en € 3.000 vanwege de overschrijding in de beroepsfase. Het Hof is van oordeel dat deze bedragen zijn vastgesteld in overeenstemming met de jurisprudentie van de Hoge Raad. Het Hof zal dienovereenkomstig beslissen. Slotsom Op grond van het vorenstaande is zowel het hoger beroep van belanghebbende voor het jaar 2006 als het incidentele hoger beroep van de Inspecteur voor het jaar 2006 gegrond. Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van belanghebbende voor het jaar 2007 gegrond. Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van belanghebbende voor het jaar 2009 gegrond en het incidentele hoger beroep van de Inspecteur voor het jaar 2009 ongegrond. 5 Griffierecht en proceskosten Nu het Hof het hoger beroep gegrond verklaart, bepaalt het Hof dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt. De Rechtbank heeft de kosten voor de behandeling van het bezwaar en het beroep vastgesteld op € 1.486 respectievelijk € 1.488. Daartegen zijn in hoger beroep geen grieven aangevoerd, zodat het Hof deze beslissingen in stand zal laten. Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.485 voor de kosten in hoger beroep (3 punten (hogerberoepschrift, schriftelijke zienswijze na incidenteel hoger beroep en bijwonen zitting)  wegingsfactor 1  factor 1 voor samenhangende zaken x € 495). 6 Beslissing Het Hof: – vernietigt de uitspraken van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de boetes, het griffierecht en de proceskosten, – verklaart de bij de Rechtbank ingestelde beroepen gegrond, – vernietigt de uitspraken van de Inspecteur, – vermindert de aanslag over het jaar 2006 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.938.502 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil, – vermindert de heffingsrente over het jaar 2006 dienovereenkomstig, – vermindert de aanslag over het jaar 2007 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 305.734 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil met inachtneming van € 121.691 ingehouden loonheffing, – vermindert de heffingsrente over het jaar 2007 dienovereenkomstig, – vermindert de aanslag over het jaar 2009 tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 3.799, – vermindert de heffingsrente over het jaar 2009 dienovereenkomstig, – veroordeelt de Inspecteur in de door belanghebbende geleden schade tot een bedrag van € 1.000, – veroordeelt de Staat der Nederlanden in de door belanghebbende geleden schade tot een bedrag van € 3.000, – veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.485, – gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 124 in verband met het hoger beroep bij het Hof. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F.C. Spek, voorzitter, mr. A. van Dongen en mr. A.I. van Amsterdam, in tegenwoordigheid van mr. E.D. Postema als griffier. De beslissing is op 12 september 2017 in het openbaar uitgesproken. De griffier, De voorzitter, (E.D. Postema) (R.F.C. Spek) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 12 september 2017 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.