ECLI:NL:GHARL:2017:6193

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.156.380 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht 345475) arrest van 18 juli 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HCB Vastgoed B.V., gevestigd te Kootwijkerbroek, gemeente Barneveld, appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: HCB, advocaat: mr. J. Bolt, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [plaatsnaam] , geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellant in incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.M.M. Kroon. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot dan toe verwijst het hof naar het in deze zaak gewezen tussenarrest van 28 oktober 2014. In dat arrest heeft het hof een comparitie van partijen bevolen. 1.2 Het verdere verloop volgt uit: het proces-verbaal van comparitie van partijen van 26 november 2014, met bijlagen; de memorie van grieven; de memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, met producties, de akte overlegging producties, met producties, de akte uitlating producties. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de feiten zoals die in het tussenvonnis van 11 december 2013 onder 3.1 zijn vastgesteld. Ook het hof gaat van deze feiten uit.

3.1 HCB heeft in eerste aanleg gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] jegens haar verwijtbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting tot afname van de verkochte onroerende zaken te [varkenshouderij] (hierna: de varkenshouderij) met ingang van 24 november 2012 althans 8 februari 2013 en derhalve € 1.917,- per dag aan boete aan HCB verschuldigd is, alsmede dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rechtbank heeft, na bewijslevering, deze vorderingen toegewezen, met dien verstande dat zij de boete heeft gematigd tot een totaalbedrag van € 15.000,-. 3.2 Beide partijen zijn in hoger beroep gekomen van deze beslissing. HCB heeft in het principaal hoger beroep een grief gericht tegen de matiging van de boete. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd, in de kern genomen gericht tegen de oordelen van de rechtbank dat de overeenkomst tussen partijen niet is ontbonden en dat geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen alsmede tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. Het hof ziet aanleiding eerst het incidenteel hoger beroep te behandelen. in het incidenteel hoger beroep 3.3 In artikel 15 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ter zake van de varkenshouderij (productie 1 bij conclusie van antwoord) is een ontbindende voorwaarde (financieringsvoorbehoud) opgenomen. Het eerste lid van artikel 15 bepaalt - voor zover thans van belang - dat de overeenkomst ontbonden zal (kunnen) worden als [geïntimeerde] niet vóór 11 september 2012 een toezegging heeft verkregen van Rabobank [plaatsnaam] voor financiering van het gekochte, terwijl uit het tweede lid volgt dat een beroep hierop door [geïntimeerde] moet geschieden door middel van een schriftelijke mededeling aan de notaris, waarbij de mededeling uiterlijk op de dag na de in lid 1 genoemde datum in het bezit dient te zijn van de notaris en onderbouwd dient te zijn met bewijsmaterialen. 3.4 [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij op 10 of 11 september 2012 ten overstaan van de makelaar van HCB (hierna: [makelaar] ) mondeling (telefonisch) een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud en dat [makelaar] na overleg met [directeur] (de directeur van HCB) met de ontbinding heeft ingestemd en desgevraagd heeft bevestigd dat een brief aan de notaris niet nodig was. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] een verklaring van [makelaar] overgelegd (productie 7 ten behoeve van de comparitie van partijen), waarin [makelaar] - samengevat en voor zover thans relevant - heeft verklaard dat [geïntimeerde] zich op 11 september 2012 tot hem heeft gericht en heeft aangegeven dat hij de financiering niet rond kon krijgen en dat hij na overleg met HCB namens HCB heeft ingestemd met de ontbinding zonder dat verder is voldaan aan de vormvereisten zoals in de koopovereenkomst was aangegeven. Als getuige heeft [makelaar] deze verklaring onder ede bevestigd en verklaard dat hij [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat hij geen brief meer hoefde te sturen naar de notaris. In eerste aanleg heeft HCB (de inhoud van) dit contact tussen [geïntimeerde] en de makelaar niet betwist. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft HCB slechts gesteld dat [geïntimeerde] niet de overeengekomen procedure om te komen tot ontbinding heeft gevolgd. Tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg is blijkens het proces-verbaal daarvan in dit verband namens HCB slechts verklaard dat zij niet heeft ingestemd met de ontbinding. Ook als getuige heeft [directeur] verklaard dat [makelaar] hem inderdaad op 11 september 2012 moet hebben gebeld maar dat het niet zo kan zijn dat hij toen heeft ingestemd met de ontbinding van de overeenkomst en dat [geïntimeerde] niet meer de brief naar de notaris behoefde te sturen. Ook bij de comparitie na aanbrengen heeft HCB blijkens het proces-verbaal van die zitting de contacten tussen [geïntimeerde] en [makelaar] niet betwist maar heeft HCB alleen betwist zelf in een telefoongesprek met [makelaar] te hebben ingestemd met een mondeling beroep op de ontbindende voorwaarde. HCB - aan wie het op zichzelf vrijstaat om in hoger beroep een ander standpunt dan in eerste aanleg in te nemen - heeft voor het eerst bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep betwist dat [geïntimeerde] een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan. In het licht van de gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde] en de schriftelijke en mondelinge getuigenverklaringen in eerste aanleg heeft HCB deze betwisting evenwel onvoldoende gemotiveerd. Dat partijen na 11 september 2012 nog diverse contacten hebben gehad over de mogelijkheden van financiering en een aanpassing van de koopovereenkomst is in dit verband onvoldoende. Dergelijke contacten laten zich juist ook goed voorstellen na een beroep op een financieringsvoorbehoud. Bovendien heeft [geïntimeerde] met de schriftelijke en mondelinge getuigenverklaring van [makelaar] overtuigend bewijs geleverd van de inhoud van zijn telefonische contacten met [makelaar] op 11 september 2012. Het hof heeft geen aanleiding om aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van [makelaar] te twijfelen. HCB heeft in incidenteel hoger beroep geen tegenbewijsaanbod gedaan. Gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep slaat het hof ook acht op het door HCB in eerste aanleg gedane bewijsaanbod. HCB heeft bij dagvaarding in eerste aanleg een algemeen bewijsaanbod gedaan en daarbij als getuigen [directeur] en [makelaar] genoemd. Deze getuigen zijn in eerste aanleg al gehoord. Het had dan ook op de weg van HCB gelegen om te specificeren dat en waarom ze de getuigen opnieuw wil horen en om nader te vermelden in hoeverre de getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan ze in eerste aanleg reeds hebben gedaan. Nu zij dat niet heeft gedaan, gaat het hof aan het bewijsaanbod voorbij. 3.5 Gelet op het voorgaande staat vast dat [geïntimeerde] op 11 september 2012 in een telefoongesprek met [makelaar] een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud, dat [makelaar] heeft ingestemd met telefonische ontbinding en dat [makelaar] heeft meegedeeld dat een brief aan de notaris niet nodig was. Vervolgens dient te worden beoordeeld of dit voor een geslaagd beroep op het financieringsvoorbehoud jegens HCB voldoende is. 3.6 [geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat hij vertrouwde op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [makelaar] en dat hij ervan uitging dat met zijn telefonische mededeling aan [makelaar] en diens reactie daarop de overeenkomst was ontbonden. Dit heeft HCB onvoldoende betwist. Dat [geïntimeerde] in de na 11 september 2012 gevoerde gesprekken heeft herhaald de koop ongedaan te willen maken en in zijn reactie van 27 november 2012 spreekt over “uitstel”, is in het licht van de wens van partijen om alsnog de koop en de financiering te kunnen realiseren (waarover [geïntimeerde] nog steeds in gesprek was met HCB en de bank) onvoldoende als motivering van de betwisting van de stelling dat [geïntimeerde] er vanuit ging dat hij op 11 september 2012 met succes een beroep had gedaan op het financieringsvoorbehoud. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of dit vertrouwen gerechtvaardigd was. 3.7 Als uitgangspunt geldt dat de aan een makelaar gegeven opdracht tot bemiddeling geen volmacht inhoudt aan die makelaar tot het verrichten van rechtshandelingen namens de opdrachtgever. Met de enkele opdracht tot bemiddeling door HCB aan [makelaar] is in beginsel jegens [geïntimeerde] dan ook niet de schijn van bevoegdheid van [makelaar] gewekt. Dat kan evenwel anders zijn indien [geïntimeerde] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan [makelaar] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van HCB komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 11 december 2013 en 9 juli 2014 en opnieuw recht doende: wijst de vorderingen af; veroordeelt HCB in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 842,- voor verschotten en op € 6.000,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal en incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 308,- voor verschotten en op € 9.789,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt HCB in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval HCB niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, F.J.P. Lock en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2017.

Daarbij dient sprake te zijn van feiten of omstandigheden die HCB betreffen en die rechtvaardigen dat HCB in haar verhouding tot [geïntimeerde] het risico van eventuele onbevoegde vertegenwoordiging draagt (vgl. HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:142). 3.8 In de tussen [geïntimeerde] en HCB gesloten koopovereenkomst is in artikel 17 met zoveel woorden bepaald dat de verkoop en koop tot stand is gekomen “via bemiddeling van Wivema Vastgoed BV (…), makelaar/taxateur [makelaar 2] als vertegenwoordiger van [onderstreping hof] verkopende partij.” Deze overeenkomst is door [directeur] namens HCB ondertekend. Reeds op grond daarvan mocht [geïntimeerde] erop vertrouwen dat [makelaar] in het kader van de koopovereenkomst niet louter als bemiddelaar of “bode” maar (tevens) als vertegenwoordiger van HCB optrad, wat er van de interne afspraken tussen HCB en [makelaar] verder ook zij. [makelaar] heeft zich ook als zodanig gedragen. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat vast dat de communicatie over de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en HCB via [makelaar] verliep en dat [makelaar] daarbij telkens contact opnam met zijn “achterman” HCB. Waar [makelaar] vervolgens ook op 11 september 2012, nadat hij [geïntimeerde] had teruggebeld, aan [geïntimeerde] meedeelde dat hij over de ontbinding met HCB contact had gehad en dat hij namens HCB met de telefonische ontbinding instemde, mocht [geïntimeerde] daarop vertrouwen. Dat dit vertrouwen gerechtvaardigd was, mocht [geïntimeerde] bovendien ook afleiden uit de omstandigheid dat HCB de varkenshouderij vervolgens aan andere gegadigden heeft aangeboden en ook opnieuw met [geïntimeerde] in onderhandeling is getreden. Of [makelaar] op 11 september 2012 ook daadwerkelijk met HCB contact heeft gehad over de telefonische ontbinding, zoals [makelaar] wel heeft verklaard maar HCB heeft betwist, kan daarom verder onbesproken blijven. [geïntimeerde] heeft dus gerechtvaardigd vertrouwd op vertegenwoordiging van HCB door [makelaar] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van HCB komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid, waarbij de omstandigheid dat in de door HCB ondertekende overeenkomst [makelaar] (al dan niet middels Wivema Vastgoed BV) als vertegenwoordiger van HCB is aangewezen rechtvaardigt dat HCB in haar verhouding tot [geïntimeerde] het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt. 3.9 Dit betekent dat grief 1 slaagt. [makelaar] heeft namens HCB ingestemd met de telefonische ontbinding door [geïntimeerde] en [geïntimeerde] mocht erop vertrouwen dat [makelaar] daartoe een toereikende volmacht van HCB had. Daarmee is namens HCB afstand gedaan van de vereisten waaraan het beroep op het financieringsvoorbehoud ingevolge artikel 15 van de overeenkomst overigens diende te voldoen. Ook de vraag of het beroep op het financieringsvoorbehoud nog binnen de in artikel 15 genoemde termijn heeft plaatsgevonden, kan daarmee onbesproken blijven. De overeenkomst moet als ontbonden worden beschouwd. De vorderingen van HCB missen daarmee grond. Grief 2 behoeft geen verdere bespreking. Met grief 1 slaagt ook grief 3 tegen de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten. in het principaal hoger beroep 3.10 Gelet op de beslissing in het incidenteel hoger beroep, behoeft de grief in het principaal hoger beroep geen bespreking meer. Nu vast staat dat de overeenkomst is ontbonden, kan HCB geen aanspraak maken op boete en mist haar grief tegen de matiging van de boete dus doel. in het principaal en in het incidenteel hoger beroep 3.11 De slotsom is dat het incidenteel hoger beroep slaagt en dat het principaal hoger beroep faalt. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en de vorderingen van HCB zullen alsnog worden afgewezen. Voor zover [geïntimeerde] in de conclusie van zijn memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel zelfstandig vorderingen heeft geformuleerd gaat het hof daaraan voorbij, aangezien in hoger beroep niet voor het eerst vorderingen in reconventie kunnen worden ingesteld (artikel 353 lid 1 Rv). 3.12 HCB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 842,- - salaris advocaat € 6.000,- (3 punten x tarief VI) De kosten voor de procedure in principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 308,- - salaris advocaat € 9.789,- (3 punten x appeltarief VI) Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.