ECLI:NL:GHARL:2017:5178

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.193.495 (zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem 299043) arrest in kort geding van 20 juni 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante] ., gevestigd te [plaatsnaam] , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante] , advocaat: mr. E.C. van Lent, tegen: de naamloze vennootschap Liander N.V., gevestigd te Arnhem, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Liander, advocaat: mr. M.W.F. Oosterhuis.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 15 april 2016 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, tussen [appellante] als eiseres en Liander als gedaagde heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 13 mei 2016, - de memorie van grieven met producties, - de memorie van antwoord met producties, - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de overlegging van de stukken die bij bericht van 3 april 2017 door mr. Van Lent namens [appellante] zijn ingebracht. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [appellante] vordert in het hoger beroep – kort samengevat – vernietiging van het vonnis van 15 april 2016 en veroordeling van Liander tot ontruiming van het pand aan [adres] , althans de door Liander ten behoeve van de ten processe bedoelde trafo gebruikte ruimte in dat pand inclusief de ombouw, te ontruimen en te verlaten en onder afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van [appellante] te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Liander in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente, nakosten en ontruimingskosten. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten. 3.2 [appellante] is eigenaar van een monumentaal pand dat dateert van 1929 en dat is gelegen aan [adres] . [appellante] wil dit pand verbouwen tot appartementen en kantoren. [Bestuurder] , bestuurder van [appellante] , heeft voorafgaand aan de koop in september 2014 het pand bezichtigd en opgemerkt dat zich aldaar op de begane grond aan de grachtzijde een transformatorstation met ombouw bevindt. Het transformatorstation heeft een omvang van ongeveer 25 m2. Als gevolg van de plaatsing ervan omstreeks 1955 is het trappenhuis verplaatst, zodat de daadwerkelijke ruimte die door het transformatorstation wordt beslagen ongeveer 60 m2 bedraagt. 3.3 [Bestuurder] heeft voorafgaand aan de aankoop van het pand contact opgenomen met [persoon 1] , werkzaam bij Liander, met het verzoek om nadere informatie te verschaffen over het transformatorstation. Bij e-mailbericht van 16 oktober 2014 heeft [persoon 1] [Bestuurder] bericht dat hij geen documenten had gevonden met betrekking tot het transformatorstation en dat Liander met de nieuwe eigenaar wilde spreken over een te vestigen recht van opstal. 3.4 [appellante] heeft bij overeenkomst ondertekend op respectievelijk 5 december 2014 en 15 december 2014 het pand van de Staat der Nederlanden gekocht. De overeenkomst is tot stand gekomen na een openbare inschrijving op basis van een bidbook. In de overeenkomst (en ook in de leveringsakte) is onder meer het volgende opgenomen: Artikel 22. Overname verplichtingen met betrekking tot leidingen, kabels en buisleidingen en dergelijke. Voor zover in het Verkochte andere dan in de Overeenkomst vermelde leidingen, kabels en buisleidingen aanwezig zijn, zal Koper de daarmee verband houdende verplichtingen op de Overdrachtsdatum ter gelegenheid van de levering van het Verkochte van Verkoper overnemen, zich verbinden deze na te komen en Verkoper vrijwaren voor iedere vordering ter zake. 3.5 [persoon 2] , werkzaam bij Liander, heeft [Bestuurder] bij e-mailbericht van 15 januari 2015 bericht dat bij het verwijderen van het transformatorstation in overleg met de gemeente Leiden een nieuwe locatie zal moeten worden gezocht, dat de engineers van Liander aan het onderzoeken zijn welke afmetingen de benodigde ruimte dient te hebben en dat hij informatie wil over de planning en uitvoering van de renovatie van het pand. 3.6 De levering van het pand heeft op 16 januari 2015 plaatsgevonden. 3.7 Eind januari 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellante] , Liander en de gemeente in verband met de verplaatsing van het transformatorstation. 3.8 Bij e-mailbericht van 17 februari 2015 heeft [persoon 2] van Liander de heer [appellante] medegedeeld dat in het gesprek eind januari 2015 reeds is besproken dat de gemeente zeer terughoudend is met het plaatsen van een transformatorstation in de openbare ruimte en dat Liander in overleg zal treden met de gemeente over deze problematiek in het algemeen en daarna over het onderhavige transformatorstation. Tot slot heeft Liander aangegeven dat zij er op zou toezien dat dit alles geen belemmerende factor zou zijn voor de voortgang van de verbouwing van het pand. 3.9 [persoon 2] heeft [Bestuurder] bij e-mailbericht van 3 mei 2015 bericht dat het met het voorstellen van een nieuwe locatie voor het transformatorstation niet mee zit, dat Liander twee nieuwe locaties op het oog heeft, die zij wil voorleggen aan de gemeente, en dat een derde optie zou zijn een kleinere ruimte in het pand zelf. 3.10 Op 8 mei 2015 heeft [persoon 2] [persoon 3] , werkzaam bij de gemeente, onder meer bericht: Wij hebben aan [adres] een inpandig trafostation welke moet wijken vanwege bouwplannen van de nieuwe bewoner/eigenaar. Aangezien we geen rechten hebben in dit station zullen wij op zoek moeten naar een locatie in de openbare ruimte. (…) Graag gaan wij met u in overleg over de mogelijkheden. (…) 3.11 [persoon 2] heeft zijn collega [persoon 4] , ook werkzaam bij Liander, bij e-mail van 9 juni 2015 (met een cc aan [Bestuurder] ) gevraagd of hij al contact had gehad met [persoon 3] van de gemeente over een structurele oplossing voor de plaatsing van stations in de openbare ruimte, waarbij oplossingsrichtingen moeten worden gezocht in een voor de gemeente, Liander en de klant acceptabele plaatsing van de transformatorruimten in zowel esthetisch als financieel opzicht. Daarbij is tevens aangegeven dat het meest urgent op dat moment [adres] is alwaar de klant op 1 oktober 2015 wenst te verbouwen. 3.12 Bij brief van 25 september 2015 heeft [persoon 5] , werkzaam als jurist bij Liander, [Bestuurder] onder meer bericht dat de aanwezigheid van het transformatorstation is geborgd in de leveringsakte, dat de gemeente heeft geconstateerd dat het transformatorstation niet kan worden verplaatst naar de openbare ruimte omdat - nog afgezien van de hoge kosten die daarmee gepaard gaan - daar geen plaats is, dat [persoon 2] contact zal opnemen teneinde te bezien of de plaats van het transformatorstation binnen het pand zodanig kan worden aangepast dat de overlast tot een minimum kan worden beperkt, waarbij de kosten grotendeels dan wel geheel voor rekening van [appellante] zullen zijn, en dat tevens de mogelijkheden voor het vestigen van een recht van opstal zullen worden besproken. 3.13 Bij brief van 15 oktober 2015 aan Liander heeft de advocaat van [appellante] de standpunten van Liander bestreden en Liander er op gewezen dat zij heeft toegezegd dat zij voor uithuizing van het transformatorstation zou zorgdragen en dat zij zelf heeft verklaard dat het gebruik van (een deel van) het pand door Liander niet is vastgelegd. [appellante] heeft zich in die brief voorts op het standpunt gesteld dat het hebben en houden van het transformatorstation in haar pand zonder recht en/of titel geschiedt en dat Liander zo spoedig mogelijk tot ontruiming dient over te gaan.

4.1 [appellante] heeft in eerste aanleg, zakelijk weergegeven, gevorderd ontruiming van het pand [adres] door Liander, overeenkomstig haar eis in hoger beroep. 4.2 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 15 april 2016 de vordering van [appellante] afgewezen.

5.1 Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). 5.2 [appellante] heeft naar het oordeel van het hof voldoende spoedeisend belang bij de door haar gevraagde voorziening. Allereerst volgt dit uit de aard van de vordering. [appellante] stelt dat sprake is van een ongeoorloofde inbreuk op haar eigendomsrecht. Bovendien staat tussen partijen vast dat [appellante] het pand aan [adres] wil verbouwen en daarvoor de benodigde omgevingsvergunning heeft verkregen. De verbouwing is gaande en voor de realisatie van het verbouwingsplan overeenkomstig de verleende vergunning is een deel van de voor het transformatorstation gebruikte ruimte nodig. 5.3 [appellante] heeft drie grieven tegen het vonnis van de voorzieningenrechter gericht. Met de eerste grief betoogt [appellante] – samengevat – dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat een afdwingbare toezegging van Liander tot verwijdering van het transformatorstation niet kan worden aangenomen. De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de rechtsvoorgangers van Liander een titel hadden om de aanwezigheid van het transformatorstation te dulden op grond van een obligatoire verplichting en dat niet is uitgesloten dat die verplichting op grond van artikel 22 van de leveringsakte op [appellante] is overgegaan. De derde grief stelt aan de orde dat de voorzieningenrechter in de visie van [appellante] ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden vastgesteld of de opzegbaarheid van de hiervoor genoemde verplichting is uitgesloten. 5.4 Uit de correspondentie zoals hiervoor weergegeven in 3.5 en 3.8 tot en met 3.12, in onderling verband en samenhang bezien, kan niet een afdwingbare toezegging van Liander tot verwijdering van het transformatorstation worden gelezen. Vast staat dat [appellante] voorafgaand aan de aankoop van het pand informatie heeft ingewonnen bij Liander over het door [appellante] tijdens de bezichtiging van het pand aangetroffen transformatorstation. Omdat Liander geen documenten in haar bezit had, wilde zij alsnog een recht van opstal vestigen. In het e-mailbericht van 15 januari 2015 is namens Liander aangegeven dat zij op verzoek van [appellante] de mogelijkheden van verwijdering/verplaatsing of verkleining van het transformatorstation ging onderzoeken. Vervolgens heeft Liander in het bericht van 17 februari 2015 aangegeven voor de verplaatsing van het transformatorstation naar de openbare ruimte afhankelijk te zijn van medewerking van de gemeente Leiden. Uit de daarop volgende e-mailcorrespondentie volgt dat de gewenste medewerking van de gemeente niet werd verkregen. Aansluitend heeft [persoon 5] , bedrijfsjurist bij Liander, op 25 september 2015 aan [appellante] bericht dat de gemeente zich op het standpunt stelt dat het transformatorstation niet kan worden verplaatst naar de openbare ruimte. Hij stelt verder dat in zijn visie de aanwezigheid van het transformatorstation op grond van de leveringsakte tussen de Staat en [appellante] niet zonder recht of titel is. Namens Liander biedt [persoon 5] vervolgens aan om te praten over aanpassing van het transformatorstation binnen het pand van [appellante] , zij het dat een dergelijke aanpassing op kosten van [appellante] zal geschieden. Uit de correspondentie volgt dat Liander weliswaar aanvankelijk heeft erkend dat zij geen recht of titel had om het transformatorstation in het pand van [appellante] te hebben, maar zij heeft steeds duidelijk gemaakt dat er bij verwijdering van het bestaande transformatorstation een alternatief voorhanden moest zijn. Dat kon zijn de verplaatsing van het transformatorstation naar een plek in de openbare ruimte, waarvoor de medewerking van de gemeente noodzakelijk was, of de verplaatsing of verkleining van het transformatorstation binnen het pand van [appellante] . Dat de gemeente bereid was mee te werken aan verplaatsing van het transformatorstation naar de openbare ruimte is niet aannemelijk geworden. Liander heeft zich steeds bereid verklaard alternatieve locaties te onderzoeken, maar het hof leest in de stukken geen toezegging tot verwijdering. De aanvankelijke erkenning dat het transformatorstation zich zonder recht of titel in het pand van [appellante] bevond is daarvoor onvoldoende. Ook de mededeling in het e-mailbericht van 17 februari 2015 is geen toezegging. Liander stelt daarin niet meer dan dat zij met de gemeente Leiden eerst wil overleggen over ‘het fenomeen’ in het algemeen, dat wil zeggen de grote mate van terughoudendheid binnen de gemeente Leiden om transformatorstations in de openbare ruimte te plaatsen. Liander zegt slechts toe dat zij erop zal toezien dat dit algemene overleg, voorafgaand aan overleg over de specifieke situatie in het pand van [appellante] , geen belemmerende factor zal zijn voor de voortgang van de verbouwing van het pand van [appellante] . Grief 1 faalt derhalve. 5.5 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis tot uitgangspunt genomen dat, redelijkerwijs moet worden aangenomen dat voor de aanwezigheid van het transformatorstation in het pand [adres] een titel aanwezig was. Omdat niet is gebleken van een opstalrecht of erfdienstbaarheid, heeft de voorzieningenrechter aangenomen dat die titel zuiver obligatoir van aard was. Tegen dit oordeel, alsmede het oordeel dat niet kan worden uitgesloten dat deze obligatoire verplichting op [appellante] is overgegaan, richt de tweede grief zich. Ook Liander is het met het uitgangspunt van de voorzieningenrechter niet eens. Zij stelt op grond van verjaring een recht van opstal te hebben gekregen op grond waarvan zij het transformatorstation in het pand van [appellante] mag hebben. Verder stelt Liander een erfdienstbaarheid te hebben verkregen op grond waarvan [appellante] de aanwezigheid van kabels, leidingen en buizen in zijn pand dient te gedogen. 5.6 Naar het oordeel van het hof heeft Liander voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat ten tijde van de oprichting van het transformatorstation in 1955 de bestendige, gebruikelijke, praktijk was voor dergelijke inpandige transformatorstations een recht van opstal te vestigen en dat het ook de bedoeling van de rechtsvoorganger van Liander is geweest dat destijds een dergelijk recht ten behoeve van het transformatorstation werd gevestigd. In de stukken is geen enkele aanwijzing te vinden dat het transformatorstation in het desbetreffende pand aanwezig was op grond van een obligatoire overeenkomst. In het bijzonder is er geen enkele aanwijzing dat op enig moment (stilzwijgend) een bruikleenovereenkomst tot stand is gekomen tussen de netbeheerder en de pandeigenaar, zoals [appellante] heeft gesteld. Het hof acht aannemelijk dat het voorgestane recht van opstal, om wat voor reden dan ook, eenvoudigweg niet is gevestigd, waarna de kwestie niet meer aan de orde is geweest totdat [appellante] in oktober 2014 naar de juridische status vroeg. 5.7 [appellante] heeft geen grieven gericht tegen overweging 4.2 van het bestreden vonnis. Daarmee staat in hoger beroep vast dat het transformatorstation zich in een afgesloten ruimte in het pand van [appellante] bevindt, aan de linker voorzijde van het pand. Deze afgesloten ruimte kan alleen worden betreden door middel van deuren aan de straatzijde, waarvan alleen Liander de sleutel heeft. Op deze deuren staat de naam van Liander vermeld met een storingsnummer en een waarschuwing voor hoge spanning. Deze situatie is sinds 1955 onafgebroken zo aanwezig.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter te Arnhem van 15 april 2016; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Liander vastgesteld op € 718 aan verschotten en op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze bedragen niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, respectievelijk veertien dagen na betekening van dit arrest, zijn voldaan; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, H. van Loo en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2017.

In hoger beroep heeft Liander daar nog (onvoldoende weersproken door [appellante] ) aan toegevoegd dat de ruimte vanaf 1955 voortdurend in gebruik is als transformatorstation en dat deze ruimte ook specifiek is ingericht als transformatorruimte. Het transformatorstation is regelmatig geïnspecteerd en onderhouden door Liander. De ruimte is geheel afgesloten van de rest van het pand van [appellante] . Tussen partijen is niet in geschil dat Liander eigenaar is van het elektriciteitsnet, bestaande uit de kabels, de leidingen en de transformator die zich in het transformatorstation bevindt. 5.8 Het hof concludeert op basis van het in 5.6 vermelde uitgangspunt, gecombineerd met de feitelijke omstandigheden zoals vermeld in 5.7, dat (een rechtsvoorganger van) Liander vanaf de oprichting van het transformatorstation in 1955 daarover de feitelijke macht heeft verkregen en die zodanig heeft uitgeoefend dat naar de in het maatschappelijk verkeer geldende opvatting (een rechtsvoorganger van) Liander sinds 1955 bezitter is geweest van een recht van opstal op het pand [adres] , bestaande uit het recht om in het pand aan [adres] een transformatorstation aanwezig te hebben. Gelet op de tussen 1955 en oktober 2014 verstreken tijd, acht het hof voorshands aannemelijk dat (een rechtsvoorganger van) Liander door verjaring eigenaar is geworden van dat recht van opstal (zie voor een vergelijkbaar geval: HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5989). Gesteld noch gebleken is dat er tussen 1955 en oktober 2014 ooit discussie is geweest over het bestaan van een recht van opstal. Om die reden oordeelt het hof voorshands dat de vordering van de eigenaar van het pand tot beëindiging van de stoornis in het bezit is verjaard (artikel 3:306 in samenhang met artikel 3:314 BW) en dat (een rechtsvoorganger van) Liander op grond van artikel 3:105 BW door verjaring rechthebbende op het recht van opstal is geworden. Naar het voorlopig oordeel van het hof was de verjaring voltooid op het moment dat [appellante] aan Liander kenbaar maakte dat zij zonder recht of titel een transformatorstation in het pand van [appellante] had. Bij deze stand van zaken kan in het kader van deze procedure in het midden blijven of (een rechtsvoorganger van) Liander door verjaring ook een erfdienstbaarheid heeft verkregen. 5.9 Het voorgaande brengt mee dat de tweede grief van [appellante] terecht is voorgesteld, maar dit kan niet tot een ander oordeel leiden: op grond van het door verjaring verkregen recht van opstal is Liander gerechtigd het transformatorstation in het pand te hebben. Gelet op het voorlopig oordeel van het hof behoeft de derde grief geen bespreking. 5.10 [appellante] heeft tijdens het pleidooi nog gesteld dat zij op grond van onrechtmatig handelen van Liander en haar rechtsvoorgangers de teruglevering van het transformatorstation kan vorderen. [appellante] verwijst hierbij naar het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:309), dat is gewezen nadat de memorie van grieven is genomen. Het hof constateert dat [appellante] haar eis niet heeft gewijzigd en aangepast aan dit standpunt. Wat daar ook van zij, [appellante] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat – gegeven het in 5.6 vermelde uitgangspunt – sprake is van onrechtmatig handelen van (een rechtsvoorganger van) Liander. Ook dit standpunt kan haar daarom niet baten. 5.11 Als uitgangspunt geldt ten slotte, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van beide partijen voorbij. 6De slotsom 6.1 De grieven I en III falen. Grief II is weliswaar terecht voorgesteld, maar kan niettemin niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 6.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Liander worden begroot op € 718 aan verschotten en op € 2.682 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II). Als niet weersproken zal het hof ook de vordering inzake wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.