ECLI:NL:GHARL:2017:5015

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.206.437/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/148886/HA RK 16-40) beschikking van 8 juni 2017 in de zaak van Employment Power B.V., (voorheen) gevestigd te Drachten, appellante, in eerste aanleg: verweerster, hierna: Employment Power , advocaat: mr. C.J. van Dijk, kantoorhoudend te Ede (Gld), tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] ( [land] ), geïntimeerde, in eerste aanleg: verzoeker, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. G.P. Geelkerken, kantoorhoudend te Amsterdam. waarbij als belanghebbenden zijn aangemerkt: [belanghebbende] , zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen Nederland of daarbuiten, advocaat: mr. C.J. Van Dijk, kantoorhoudend te Ede (Gld), en de door de rechtbank benoemde vereffenaar mr. [vereffenaar] , kantoorhoudende te Leeuwarden. 1 Het geding in eerste aanleg 1.1 Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 22 september 2016 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: -het appelrekest, ingekomen 15 december 2016, met productie, -het verweerschrift, ingekomen 9 februari 2017, met producties, -de brief d.d. 22 maart 2017 van de vereffenaar mr. [vereffenaar] , -de mondelinge behandeling op 6 april 2017, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van een beschikking aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3 De vaststaande feiten 3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde producties de volgende feiten vast. 3.2 [geïntimeerde] is in 2013 in dienst getreden van International Solutions B.V., welke onderneming op 24 juli 2013 is opgericht en per 30 juni 2015 failliet is verklaard. International Solutions B.V. exploiteerde een uitzendbureau. [geïntimeerde] was voor dit uitzendbureau werkzaam als uitzendkracht Bestuurder van International Solutions B.V. was mevrouw [belanghebbende] , hierna te noemen: [belanghebbende] . 3.3 Op 16 februari 2015 is [geïntimeerde] in dienst getreden van Employment Power, wederom als uitzendkracht. Employment Power exploiteerde een uitzendbureau en stond vanaf 23 september 2014 ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel onder nummer [nr] . Op 20 mei 2016 is in het handelsregister geregistreerd dat Employment Power met ingang van 16 mei 2016 is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn. [belanghebbende] was ook bestuurder van Employment Power en enig aandeelhouder. 3.4 [belanghebbende] is aangewezen als bewaarder van de boeken en bescheiden van Employment Power als bedoeld in artikel 2:24 lid 1 BW. 3.5 In de statuten van Employment Power is in artikel 29 lid 1 bepaald dat de vereffening door de bestuurders geschiedt, tenzij de algemene vergadering anders bepaalt. 4 Het verzoek en de beslissing in eerste aanleg 4.1 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] de rechtbank verzocht de vereffening van Employment Power als bedoeld in artikel 2:23c BW met onmiddellijke ingang te heropenen met benoeming van een of meer vereffenaars, met veroordeling van Employment Power in de kosten van het geding. Daartoe heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij een loonvordering heeft op Employment Power aangezien hij structureel werd onderbetaald; hij ontving geen vakantiedagen, geen vakantietoeslag en het betaalde uurloon was te laag. Voorafgaand aan de ontbinding heeft [geïntimeerde] getracht zijn vordering voldaan te krijgen. Bij de afwikkeling van Employment Power is evenwel geen rekening gehouden met zijn vordering. [geïntimeerde] heeft dan ook belang bij de heropening van de vereffening zodat hij alsnog door middel van een gerechtelijke procedure tegen Employment Power zijn vordering in rechte geldend kan maken. 4.2 Door Employment Power is ter zitting verweer gevoerd. 4.3 De rechtbank heeft het verzoek van [geïntimeerde] toegewezen op grond van haar oordeel dat uit de tekst van artikel 2:23c lid 1 BW volgt dat het voldoende is dat [geïntimeerde] aannemelijk maakt dat hij een vordering op Employment Power heeft. [geïntimeerde] hoeft niet tevens aannemelijk te maken dat ook sprake is van een of meer baten, hoewel heropening van de vereffening weinig zinvol is als er geen baten zijn. In dat geval heeft [geïntimeerde] geen belang bij heropening, aldus de rechtbank. Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat haar niet is gebleken dat Employment Power bij de ontbinding geen activa (baten) had. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd. 5 Bespreking van de grieven 5.1 Uit het appelrekest van Employment Power leidt het hof af dat Employment Power één grief heeft geformuleerd tegen de beslissing van de rechtbank die er op neer komt dat de rechtbank het verzoek ten onrechte heeft toegewezen, nu [geïntimeerde] niet alleen aannemelijk dient te maken dat hij een vordering heeft op Employment Power maar ook feiten en omstandigheden dient te stellen waaruit summierlijk blijkt van de aannemelijkheid van de aanwezigheid van een of meer baten. Indien geen baten aanwezig zijn heeft [geïntimeerde] geen belang bij heropening van de vereffening. Uit de hoofdregel van artikel 150 Rv volgt voorts dat het op de weg van [geïntimeerde] ligt aannemelijk te maken dat er baten zijn. De rechtbank heeft dit miskend en ten onrechte op grond van hetgeen door [geïntimeerde] in eerste aanleg is aangevoerd de aanwezigheid van een of meer baten aangenomen. 5.2 Artikel 2:23c lid 1 BW bepaalt dat indien na het tijdstip waarop de rechtspersoon is opgehouden te bestaan nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt, de rechtbank op verzoek van een belanghebbende de vereffening kan heropenen en zo nodig een vereffenaar kan benoemen. 5.3 Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige de rechter met terughoudendheid behoort te toetsen of de door de verzoeker gestelde vordering en/of bate voldoende aannemelijk is om toewijzing van het verzoek te rechtvaardigen. Afwijzing van het verzoek kan immers onder omstandigheden, zoals in het geval dat geen bestuurder/vereffenaar van de ontbonden rechtspersoon meer te achterhalen valt of tot optreden in staat is, tot gevolg hebben dat verzoeker de door hem gepretendeerde rechten niet meer daadwerkelijk geldend kan maken (HR 11 oktober 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0366 en HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2727). 5.4 Uit de zinsnede “nog een schuldeiser of gerechtigde tot het saldo opkomt of van het bestaan van een bate blijkt” , valt door het gebruik van het woord “of” af te leiden dat sprake is van alternatieve voorwaarden en niet van cumulatieve voorwaarden. Heropening kan derhalve plaatsvinden indien zich nog een schuldeiser meldt of van het bestaan van een bate blijkt. Heropening is evenwel vruchteloos indien er in het geheel geen baten zijn. In dat geval zal over het algemeen het belang bij een heropening ontbreken. Het ontbreken van enige bate zal echter niet te snel mogen worden aangenomen. Toepassing van de bepaling kan immers ook aan de orde zijn indien er geen eigenlijke vereffening heeft plaatsgevonden omdat de rechtspersoon bij gebrek aan baten is ontbonden en er ogenschijnlijk geen baten zijn. Met Employment Power is het hof voorts van oordeel dat het op de weg van [geïntimeerde] ligt om summierlijk aannemelijk te maken dat er baten zijn. 5.5 [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat er baten zijn het navolgende aangevoerd. Employment Power behoort tot een groep van ondernemingen die allen fungeren als uitzendbureau, waarbij telkens nieuwe ondernemingen worden opgericht die vervolgens de activiteiten van reeds bestaande ondernemingen overnemen. De overdragende ondernemingen worden naderhand failliet verklaard of ontbonden. De uitzendkrachten worden structureel onderbetaald. [belanghebbende] geeft samen met haar echtgenoot leiding aan deze ondernemingen. Het bewust onderbetalen van uitzendkrachten en de context waarbinnen dit geschiedt maakt dat [belanghebbende] als bestuurder aansprakelijk is. Deze vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid dient te worden gezien als een bate. Voorts heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat alle activa van Employment Power zijn overgegaan naar European Support B.V., zonder dat duidelijk is geworden tegen welke prijs en onder welke voorwaarden deze overdracht heeft plaatsgevonden. Gelet hierop is het aannemelijk dat sprake is van een paulianeuze rechtshandeling, aldus [geïntimeerde] . 5.6 Employment Power heeft verweer gevoerd en in dat kader aangevoerd dat de beschikbare baten van Employment Power zijn aangewend voor belasting- en loonbetaling en de aflossing van een schuld aan een groepsmaatschappij wegens voorgeschoten lonen in de aanvangsperiode. Vervolgens is een ontbindingsbesluit genomen. Ten tijde van het ontbindingsbesluit waren er dan ook geen baten meer. Nu Employment Power ten tijde van de ontbinding geen baten meer had, is zij opgehouden te bestaan en heeft er geen eigenlijke vereffening plaatsgevonden. 5.7 Het hof overweegt als volgt. 5.8 [geïntimeerde] heeft gesteld dat er sprake is van een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid. Hiertegenover heeft Employment Power aangevoerd dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij heropening van de vereffening nu hij [belanghebbende] inmiddels heeft gedagvaard op grond van artikel 6:162 BW. Employment Power heeft evenwel niet weersproken dat er sprake is van een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid zoals door [geïntimeerde] gesteld. Dat [belanghebbende] geen verhaal zou bieden is evenmin gesteld. Ten aanzien van de door [geïntimeerde] gestelde paulianeuze rechtshandelingen heeft Employment Power aangevoerd dat zij niet over activa beschikte en dat derhalve ook geen overdracht van activa kon plaatsvinden. Ook van goodwill was geen sprake, aldus Employment Power. In het licht van de stellingen van [geïntimeerde] en het feit dat Employment Power over de bescheiden beschikt om meer inzicht te verschaffen in de gang van zaken ten aanzien van de voortzetting van de activiteiten van Employment Power door European Support B.V. had het op de weg van Employment Power gelegen haar verweer nader te onderbouwen. Zij heeft dit evenwel nagelaten. 5.9 Dit leidt het hof tot het oordeel dat binnen het summiere onderzoek zoals dat binnen deze procedure kan plaatsvinden voldoende aannemelijk is geworden dat mogelijk sprake is van een vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid en/of van paulianeuze rechtshandelingen die voor vernietiging in aanmerking komen, zodat blijkt van een (potentiele) bate in de zin van artikel 2:23c BW. Of er ook sprake is van een bate in de vorm van een regresvordering op de opdrachtgevers van Employment Power, zoals door [geïntimeerde] aangevoerd, behoeft geen verdere beoordeling meer. 5.10 Nu het gestelde vorderingsrecht van [geïntimeerde] niet is betwist en summierlijk is gebleken van feiten en omstandigheden die voldoende aannemelijk maken dat er nog (potentiële) baten zijn, dient de beschikking van de rechtbank te worden bekrachtigd. 5.11 Employment Power zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, tot heden aan de zijde van de [geïntimeerde] begroot op € 313,- aan verschotten en overeenkomstig 2 punten in tarief II aan geliquideerd salaris van de advocaat. Het gerechtshof: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 22 september 2016, waarvan beroep; veroordeelt Employment Power in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 313,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris advocaat. Deze beschikking is gegeven door mr. I.F. Clement, mr. I. Tubben en mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2017.