ECLI:NL:GHARL:2017:4451

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.179.474 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 390352) arrest van 30 mei 2017 in de zaak van de vennootschap naar buitenlands recht Mecra Limited, voorheen handelend onder de naam Rimec Limited, gevestigd te Northampton, Verenigd Koninkrijk, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: Mecra, advocaat: mr. D.G. Veldhuizen, tegen: 1. de stichting Stichting Technisch Bureau voor de Bouwnijverheid, gevestigd te Harderwijk , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, hierna: TBB, advocaat: mr. M. Holtzer, 2. de stichting Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid, gevestigd te Amsterdam , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, Bpf Bouw, advocaat: mr. B. Degelink, 3 [geïntimeerde 1] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, hierna: [geïntimeerde 1] , advocaat: mr. M. Holtzer, 4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Federatie Nederlandse Vakbeweging, rechtsopvolger van FNV Bouw, gevestigd te Woerden, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, hierna: FNV, advocaat: mr. S.N. Ketting, 5 [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , gemeente [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, hierna: [geïntimeerde 2] , niet verschenen, 6 [geïntimeerde 3] , wonende te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, hierna: [geïntimeerde 3] , niet verschenen, 7. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Bouwend Nederland, de Vereniging van bedrijven in de sectoren Bouw en Infrastructuur, gevestigd te Zoetermeer, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, hierna: Bouwend Nederland, advocaten: mr. E.J. Henrichs. 1

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 januari 2015, 18 maart 2015 en 22 juli 2015 die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 oktober 2015, - de memorie van grieven van 26 januari 2016 van Mecra; - de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep van 14 juni 2016 van TBB en [geïntimeerde 1] , - de memorie van antwoord van 14 juni 2016 van Bouwend Nederland, - de memorie van antwoord van 14 juni 2016 van Bpf Bouw, - de memorie van antwoord van 14 juni 2016 van FNV en - de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van 6 september 2016 van Mecra; - de akte van 26 oktober 2016 van Mecra met producties; - de akte overlegging productie van 9 november 2016 en- de pleidooien van 6 januari 2017 overeenkomstig de pleitnotities. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 2.3 Mecra vordert in het principaal hoger beroep dat het hof bij (bedoeld zal zijn) arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 22 juli 2015 zal vernietigen, voor zover de vorderingen van TBB, Bpf Bouw, [geïntimeerde 1] , FNV, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , Bouwend Nederland daarbij zijn toegewezen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:primair:1. TBB, Bpf Bouw, [geïntimeerde 1] , FNV, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , Bouwend Nederland alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in hun reconventionele vorderingen, althans die af te wijzen;2. TBB, Bpf Bouw, [geïntimeerde 1] , FNV, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , Bouwend Nederland alsnog zal veroordelen tot al hetgeen in eerste aanleg door Mecra is gevorderd;subsidiair:3. TBB, Bpf Bouw, [geïntimeerde 1] , FNV, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , Bouwend Nederland zal veroordelen tot vergoeding van de door Mecra als gevolg van een tekortkoming dan wel onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van arrestwijzing tot aan de dag der algehele voldoening;en zowel primair als subsidiair:4. TBB, Bpf Bouw, [geïntimeerde 1] , FNV, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , Bouwend Nederland zal veroordelen in de kosten van beide instanties met inbegrip van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na arrestwijzing tot aan de dag van betaling, alsmede tot teruggave van al hetgeen aan hen is verstrekt op grond van het eindvonnis. 2.4 TBB vordert in het incidenteel hoger beroep dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van 22 juli 2015 zal vernietigen ten aanzien van:i) de afwijzing van de vorderingen van TBB;ii) het oordeel dat Mecra de CAO Bouwnijverheid en de CAO BTER niet dient na te leven ten aanzien van de werknemers die met Avenue2 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten;iii) het oordeel omtrent de forfaitaire schadevergoeding eniv) het oordeel omtrent de proceskosten in reconventie,en opnieuw rechtdoende alle vorderingen van TBB alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Mecra in de kosten van TBB in eerste aanleg (zowel in conventie als in reconventie) en in de kosten van het hoger beroep, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 dagen na datum vonnis respectievelijk arrest tot de dag der algehele voldoening en voor het overige het bestreden vonnis van 22 juli 2015 zal bekrachtigen. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.17 van het bestreden vonnis van 22 juli 2015. Het hof heeft deze feiten omwille van de leesbaarheid van dit arrest hieronder weergegeven. 3.2 Mecra, voorheen Rimec Ltd genaamd, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap, Rimec Works-Empresa de Trabalho Sociedade Unipessoal Lda (hierna te noemen: Rimec Works) en Rimec-Empresa de Trabalho Temporário Sociedade Unipessoal Lda (hierna te noemen: Rimec Empresa), beide gevestigd te Portugal, zijn internationale uitzendbureaus. Zij behoren tot het concern ARG Works Limited. Het in het Nederlandse handelsregister vermelde doel van Rimec, Rimec Works en Rimec Empresa is “(de b)emiddeling op het gebied van personeel uit het buitenland in Nederland” en “het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.” Ook wat betreft de periode dat Mecra nog Rimec was genaamd, zal zij hierna Mecra worden genoemd. 3.3 TBB is een stichting die is opgericht door werknemers- en werkgeversorganisaties in de bouwsector, partijen bij de CAO Bouwnijverheid, waaronder FNV en Bouwend Nederland. CAO-partijen zijn vertegenwoordigd in het bestuur van de stichting. TBB is - onder meer - opgericht om toe te zien op een correcte naleving van de CAO Bouwnijverheid. Van de CAO Bedrijfseigen Regelingen voor de Bouwnijverheid (hierna: CAO BTER) maken onder meer deel uit een Reglement Werkingssfeer en een Reglement Naleving, waarin TBB bevoegd is verklaard namens CAO-partijen onderzoek te doen naar de werkingssfeer en de naleving van de CAO Bouwnijverheid en waarin aan de betrokken ondernemer de verplichting is opgelegd om aan een onderzoek mee te werken. [geïntimeerde 1] is als secretaris Naleving & Werkingssfeer in dienst van TBB. 3.4 Mecra heeft op 24 mei 2012 een dienstverleningsovereenkomst gesloten met de vennootschap onder firma Avenue2 Infra V.O.F. (hierna te noemen: Avenue2). Avenue2 heeft als vennoten Ballast Nedam Infra B.V. en Strukton Civiel Projecten B.V. (hierna: Ballast Nedam en Strukton). Zij heeft in Maastricht gewerkt aan de bouw van de Koning Willem-Alexandertunnel in de snelweg A2 (hierna: het A2-project). Bij deze dienstverleningsovereenkomst heeft Mecra zich jegens Avenue2 verplicht om arbeidskrachten, zoals gespecialiseerde timmerlieden, tunnelbouwers, voormannen en hulppersoneel, voor het A2-project ter beschikking te stellen aan Avenue2 om onder de leiding en toezicht van Avenue2 bouwwerkzaamheden te verrichten. Behalve de door Mecra ter beschikking gestelde arbeidskrachten maakt Avenue2 voor de werkzaamheden in het A2-project ook gebruik van werknemers die in dienst zijn van haar beide vennoten. 3.5 Voor zover in dit geding van belang, heeft Mecra Poolse en Engelse werknemers, en hebben Rimec Works en Rimec Empresa Portugese werknemers in dienst, die door Mecra aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld om bouwwerkzaamheden te verrichten in het kader van het A2-project. In december 2013 ging het om 70 werknemers met de Poolse nationaliteit en om 42 werknemers met de Portugese nationaliteit. De Portugese werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa, die Mecra in de loop der tijd aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, hebben (met Rimec Works of Rimec Empresa) een ‘overeenkomst voor tijdelijk werk’ gesloten voor “(h)et uitvoeren van (…)werkzaamheden voor de wegen en de tunnel van de A2.” De arbeidsovereenkomsten eindigen “zodra de reden ervoor ophoudt te bestaan, onder verwijzing naar bovengenoemde reden voor de overeenkomst of als de overeenkomst conform de wet wordt opgezegd.” Op deze arbeidsovereenkomsten zijn de betreffende bepalingen van Portugees recht van toepassing verklaard.

4.1 Mecra heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, rechtens uitvoerbaar bij voorraad: i) voor recht zal verklaren dat de CAO Bouwnijverheid en de CAO BTER niet op Mecra of haar werknemers van toepassing zijn; ii) voor recht zal verklaren dat artikel 55 van de CAO Bouwnijverheid niet op Mecra of haar werknemers van toepassing is; iii) voor recht zal verklaren dat Mecra niet onder de werkingssfeer van het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid valt; iv) voor recht zal verklaren dat TBB geen (onderzoeks- en nalevings)bevoegdheid jegens Mecra heeft; v) TBB, FNV en Bouwend Nederland zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het vonnis op de homepage van hun websites een rectificatie te plaatsen en gedurende een maand geplaatst te houden onder de titel “RECTIFICATIE”, zonder enige commentaar, weerwoord en/of foto’s en andere toevoegingen, met de navolgende tekst: “In de maand oktober 2013 en de daarop volgende maanden hebben wij, onder andere in de media, maar ook jegens marktpartijen in de bouwsector, uitlatingen gedaan over Rimec, waarin zij in verband wordt gebracht met uitbuiting van werknemers op het project ter realisering van de Willem-Alexandertunnel te Maastricht, en op andere projecten ten behoeve waarvan zij werknemers te werk heeft gesteld. De Expertcommissie A2 Maastricht heeft onderzoek verricht naar de grondslag voor de beschuldigingen die wij hebben gedaan, en heeft in haar rapport van 22 november 2013 geconcludeerd dat van concrete aanwijzingen voor arbeidsuitbuiting en mensenhandel niet is gebleken. Onze uitlatingen ontberen dan ook feitelijke grondslag en dienen te worden gerectificeerd”, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom; vi) voor recht zal verklaren dat FNV, TBB, [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en Bouwend Nederland, ieder voor zich alsmede in gezamenlijkheid, uitvoering hebben gegeven aan een mededingingsbeperkende afspraak in de zin van artikel 6 Mededingingswet, inhoudende de oproep tot c.q. het bewerkstelligen van een collectieve boycot; vii) voor recht zal verklaren dat Bouwend Nederland misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mededingingswet door haar collectieve economische machtspositie op de bouwmarkt zodanig te misbruiken dat de facto Mecra, als aanbieder en leverancier op die markt, het werken onmogelijk is gemaakt; viii) voor recht zal verklaren dat FNV, TBB, [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en Bouwend Nederland, ieder voor zich alsmede gezamenlijk, onrechtmatig hebben gehandeld door het opwekken tot boycot c.q. het bewerkstelligen van een collectieve boycot; ix) voor recht zal verklaren dat FNV, TBB, [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zich onrechtmatig over Mecra hebben uitgelaten; x) voor recht zal verklaren dat FNV, TBB, [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en Bouwend Nederland hoofdelijk, althans ieder voor zich jegens Mecra aansprakelijk zijn voor de schade die zij hebben toegebracht, op te maken bij staat, een en ander met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten. 4.2 TBB heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:i. Mecra zal veroordelen om van de CAO Bouw primair alle bepalingen, subsidiair de bepalingen als genoemd in bijlage 3 bij die cao na te leven jegens de werknemers die Mecra ter beschikking heeft gesteld aan Avenue2, en wel primair vanaf 1 januari 2012, subsidiair in de perioden dat de CAO Bouwnijverheid algemeen verbindend is verklaard en meer subsidiair in de perioden dat de ABU-CAO algemeen verbindend is verklaard; ii. voor recht zal verklaren dat TBB bevoegd is naleving door Mecra van de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid te controleren en dat Mecra gehouden is om aan die controle medewerking te verlenen;iii. Mecra zal veroordelen om, binnen twee weken na betekening van het vonnis, over de periode dat zij de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid moet toepassen aan TBB te verstrekken de loonstroken, arbeidsovereenkomsten, uitbetalingslijsten, jaaropgaven, verzamelloonstaten, maandelijkse journaalposten en overzichten van uitbetaalde overuren betreffende de (voormalige) werknemers die Mecra aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,-; iv. Mecra zal veroordelen om, binnen twee weken na betekening van het vonnis, over de periode dat zij de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid moet toepassen aan TBB een schriftelijk overzicht te verstrekken van alle (voormalige) werknemers die Mecra aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, en wel uitgesplitst per week voor iedere week in de periode van 1 januari 2012 tot en met de maand waarin het eindvonnis wordt gewezen, en met per werknemer vermeld de volledige naam, geboortedatum, adres, gewerkte uren, bruto uurloon, vakantietoeslag, overwerktoeslag, aantal opgenomen vakantiedagen en roostervrije dagen, en overige toeslagen en inhoudingen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,-; v. Mecra zal veroordelen om, binnen vier weken na betekening van het vonnis, aan TBB te verstrekken een goedkeurende verklaring van een registeraccountant, verbonden aan een Nederlandse vestiging van Deloitte, PWC of EY, uit welke verklaring blijkt dat het onder iv. bedoelde overzicht en de daarin genoemde gegevens volledig en correct zijn, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,-; vi. Mecra zal veroordelen om, nadat het vonnis is gewezen, elke laatste dag van de maand aan TBB te verstrekken alle loonstroken over die maand van de werknemers die die maand ter beschikking zijn gesteld aan Avenue2, alsmede alle arbeidsovereenkomsten van de werknemers die die maand ter beschikking zijn gesteld aan Avenue2, tenzij de arbeidsovereenkomsten van de betreffende werknemers identiek zijn aan de arbeids- overeenkomsten die Mecra voor die werknemers al eerder aan TBB heeft verstrekt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,-;vii. Mecra zal veroordelen om, binnen vier weken na betekening van het vonnis, zodanige nabetalingen te doen aan de (voormalige) werknemers die zij ter beschikking heeft gesteld aan Avenue2, dat deze werknemers hebben ontvangen waarop zij ingevolge het onder 1 gevorderde recht hebben, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,-; viii. Mecra zal veroordelen om, binnen vier weken na betekening van het vonnis, aan TBB schriftelijke stukken te verstrekken waaruit blijkt dat zij de onder vii. gevorderde veroordeling volledig en juist is nagekomen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,-; ix. Mecra zal veroordelen om aan TBB de geleden schade te vergoeden, te verminderen met hetgeen Mecra mogelijk al heeft betaald als voorschot op de (forfaitaire) schadevergoeding; een en ander met veroordeling van Mecra in de proceskosten. 4.3 Bpf heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad: i.

5.1 Mecra heeft 12 grieven (A1, A2 en B tot en met K) tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft zij de grieven A1, A2 en I ingetrokken, zodat deze geen verdere bespreking behoeven. Rechtsmacht 5.2 Nu alle oorspronkelijk gedaagde partijen in Nederland zijn gevestigd, respectievelijk wonen, komt aan de Nederlandse rechter op grond van artikel 2 lid 1, respectievelijk artikel 5 lid 3 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in Burgerlijke en handelszaken (EEX-verordening) rechtsmacht toe. Toepasselijk recht 5.3 Vervolgens ligt de vraag voor welk recht op de onderhavige vorderingen toepasselijk is. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen houdt een belangrijk deel van de vorderingen in zowel conventie als reconventie verband met de vraag of Mecra jegens de ten behoeve van het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten gehouden is de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid en de CAO BTER na te leven. Daartoe dient te worden nagegaan welk recht van toepassing is op de met de desbetreffende arbeidskrachten gesloten arbeidsovereenkomsten. 5.4 Het hof is van oordeel dat deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van artikel 8 van de Verordening (EG) Nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I). Dit artikel luidt: 1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze. 2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. 3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. 4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing. 5.5 Op basis van dit artikel zal eerst moeten worden beoordeeld of in de arbeidsovereenkomst een rechtskeuze is opgenomen. Voor zover een rechtskeuze is gemaakt, mag dit er ingevolge de tweede volzin van artikel 8 lid 1 Rome I niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig de leden 2 tot en met 4 van artikel 8 toepasselijk zou zijn. In dit kader moet worden beoordeeld vanuit welk land de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. 5.6 De considerans van Rome I bevat aanknopingscriteria voor de wijze waarop de in artikel 8 lid 2 Rome I vermelde passage “het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht” moet worden uitgelegd. In de considerans is vermeld:“(…) (23) Wat overeenkomsten met als zwakker beschouwde partijen betreft, moeten deze partijen worden beschermd door collisieregels die gunstiger zijn voor hun belangen dan de algemene regels. (…)(36) Met betrekking tot de individuele arbeidsovereenkomsten dient het verrichten van arbeid in een ander land als tijdelijk aangemerkt te worden wanneer van de werknemer wordt verwacht dat hij na de voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het land van herkomst verricht. Het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst met de oorspronkelijke werkgever of met een werkgever die tot dezelfde groep van bedrijven behoort als de oorspronkelijke werkgever, mag niet beletten dat de werknemer geacht wordt zijn arbeid tijdelijk in een ander land te verrichten.(…)” 5.7 Het Hof van Justitie heeft bij arresten van 20 april 2011 en 30 maart 2012 bepaald dat het criterium van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht – zoals dit is opgenomen in artikel 6 lid 2 onder a van het Verdrag van Rome 1980, welk artikel de voorganger is van en (vrijwel) gelijkluidend is aan het huidige artikel 8 lid 2 Rome I – wanneer de arbeid in meer dan één lidstaat wordt verricht ruim moet worden uitgelegd en aldus moet worden opgevat dat het verwijst naar de plaats waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht en bij gebreke van een zakencentrum naar de plaats waar hij het grootste gedeelte van zijn werkzaamheden verricht. De rechter moet bij de uitleg rekening houden met het geheel van omstandigheden dat de werkzaamheid van de werknemer kenmerkt (Hof van Justitie 20 april 2011, C-29/10, ECLI:EU:2011:151 (Koelzsch/Groothertogdom Luxemburg) en Hof van Justitie 15 december 2011, C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 (Voogsgeerd/Navimer)). 5.8 Voor het geval het aanhangige geding niet op grond van artikel 6 lid 2 sub a van het Verdrag van Rome 1980, oftewel artikel 8 lid 2 Rome I kan worden beslecht, moet artikel 6 lid 2 sub b van het Verdrag van Rome, welk artikel de voorganger is van en (vrijwel) gelijkluidend is aan het huidige artikel 8 lid 3 Rome I, worden toegepast. In voornoemd arrest van 15 december 2011 heeft het Hof van Justitie dit bepaald. Tevens heeft dat hof in dat arrest aanknopingscriteria geformuleerd voor de wijze waarop artikel 6 lid 2 sub a van het Verdrag van Rome 1980, oftewel artikel 8 lid 3 Rome I moet worden uitgelegd. 5.9 Indien een arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land van het recht waarnaar artikel 8 lid 1 tot en met 3 Rome I verwijst, dan moet op grond van het vierde lid van dat artikel het recht van het aangewezen land buiten toepassing worden gelaten en het recht van dat andere land worden toegepast. Onder belangrijke factoren voor die aanknoping dient allereerst rekening te worden gehouden met het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkosten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden (Hof van Justitie 12 november 2013, C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 (Schlecker/Boedeker)). 5.10 Uit het voorgaande volgt dat de vaststelling van het op de met de uitgeleende werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten toepasselijke recht plaatsvindt op basis van de inhoud van de individuele arbeidsovereenkomsten en dat daarbij rekening moet worden gehouden met het geheel van omstandigheden dat de werkzaamheid van de desbetreffende werknemer kenmerkt.

Het hof, recht doende in hoger beroep: stelt Mecra in de gelegenheid om bij akte de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers waarop het onderhavige geding betrekking heeft, alsmede de hiervoor onder 5.10 vermelde gegevens in het geding te brengen en verwijst de zaak daartoe naar de rol van 27 juni 2017; bepaalt dat TBB, Bpf Bouw, [geïntimeerde 1] , FNV, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en Bouwend Nederland daarna bij antwoordakte op deze stukken zullen mogen reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, M.F.J.N. van Osch en W. Duitemeijer is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2017.

In de door Mecra met de Poolse werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten is bepaald: “By agreeing to the below terms it is accepted that you will be seconded to work with Rimec in (…) Holland’ en: ‘This statement shall be governed by and construed in accordance with English law.” 3.6 In de dienstverleningsovereenkomst van 24 mei 2012 zijn Mecra en Avenue2 omtrent het verblijf van de door Mecra op het A2-project in te zetten arbeidskrachten het volgende overeengekomen: “If the principal (opmerking van het hof: Avenue2) makes accommodation available to the contracted party (opmerking van het hof: Mecra) and the contracted party accepts to use the accommodation that is offered, the following charges will be invoiced by the Principal to the contracted party”, waarna de ‘Accommodation Charges’ volgen van € 2,75 respectievelijk € 2,30 “Per employee per hour worked per week” in geval de accommodatie wèl respectievelijk niet op loopafstand van de werkplek is gelegen. Om de door Mecra ter beschikking te stellen arbeidskrachten te kunnen huisvesten, heeft Avenue2 in de nabijheid van het A2-project woningen gehuurd, die op de nominatie stonden om te worden gesloopt en waarin per woning maximaal vier personen konden worden ondergebracht. De huurprijs bedroeg € 350,- per maand. De (meeste) Portugese werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa, die door Mecra aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld voor het A2-project, hebben een overeenkomst van dienstverlening gesloten met Atop Logistics Limited (hierna: Atop) en zijn op grond daarvan aan Atop maandelijks € 968,75 verschuldigd voor huisvesting, woon-werkverkeer, administratieve ondersteuning en een vliegticket van en naar Portugal bij aanvang en einde van de arbeidsovereenkomst. Dit bedrag wordt maandelijks ingehouden op het loon en rechtstreeks aan Atop voldaan. 3.7 Vanaf begin oktober 2013 zijn in de media, onder andere Dagblad De Limburger, berichten verschenen over vermeende ‘uitbuiting’ van de door Mecra (toen nog Rimec geheten) ten behoeve van het A2-project ter beschikking gestelde Portugese werknemers. Een artikel in Dagblad De Limburger van 5 oktober 2013 vermeldt onder meer: “Bouwers A2-tunnel uitgebuit. Tientallen Portugese en Poolse werknemers bij de A2-tunnel in Maastricht worden uitgebuit (…)”. Een ander artikel in dezelfde krant luidt onder meer: “Slaven van de A2 (…) Hun echte naam en gezicht willen ze niet in de krant want dan volgt onmiddellijk ontslag. Deze mannen zijn de slaven van de A2. (…) “Deze bedrijven zijn de smeerlappen van Europa. En daar mag je op quoten”. De Groningse vakbondsbestuurder [vakbondbestuurder] heeft het Ierse bedrijf Atlanco Rimec meegemaakt bij de bouw van de Nuon-centrale in de Eemshaven. En zij heeft van dichtbij gezien hoe Rimec zijn werknemers benadeelt. “Toen dat aan het licht kwam, weigerde Atlanco dat recht te zetten. De hoofduitvoerder heeft de mensen daarna betaald en Atlanco van het terrein geschopt”. (…) Vaak heeft Atlanco niet het minimumloon betaald, soms worden ingehouden belastingen en sociale lasten niet afgedragen en meer dan eens rekent Atlanco woekerkosten door aan haar werknemers. (…) Er zijn meer van dit soort bedrijven actief, maar Atlanco is een van de grootste. Het zijn de smeerlappen van Europa. Volgens [vakbondbestuurder] collega [vakbondbestuurder 1] balanceert de handelwijze van Atlanco Rimec op de grens met mensenhandel’. Hierna zijn ook in andere media, waaronder de website van FNV Bouw, de website van Limburg 1, Trouw en Algemeen Dagblad, berichten van min of meer dezelfde strekking verschenen. 3.8 Deze berichten zijn voor de Stuurgroep A2 Maastricht aanleiding geweest tot het instellen van de Expertcommissie A2 Maastricht. Deze Expertcommissie kreeg de opdracht tot ‘het maken van een analyse naar aanleiding van vermeende misstanden met buitenlandse werknemers in de lijn tussen Avenue2 en Rimec.’ In haar openbaar gemaakte rapport van 22 november 2013 heeft de Expertcommissie onder meer geconcludeerd dat “(d)e inhouding voor de kosten van huisvesting en vervoer op het salaris van de werknemers (-) in ieder geval vanuit maatschappelijk oogpunt te hoog is’ (bevinding 8) en dat ‘(h)oewel de inhouding te hoog is, (-) de commissie van concrete aanwijzingen die wijzen op arbeidsuitbuiting en mensenhandel niet is gebleken” (bevinding 9). 3.9 Eind oktober 2013 heeft TBB een onderzoek geëntameerd naar de correcte naleving door onder meer Mecra van (de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van) de CAO Bouwnijverheid. In dat kader heeft TBB onder meer jegens Mecra aanspraak gemaakt op een (forfaitaire) schadevergoeding. Nadien heeft TBB ook een werkingssfeeronderzoek doen instellen. Mecra heeft de toepasselijkheid van de CAO Bouwnijverheid en - daarmee - de onderzoeksbevoegdheid van TBB steeds betwist, omdat zij geen bouw- maar een uitzendonderneming is en zij voor minder dan 50% van haar loonsom arbeidskrachten ter beschikking zou stellen aan Nederlandse bouwondernemingen. 3.10 Bepalingen van de CAO Bouwnijverheid, aangegaan voor de jaren 2011 en volgende, zijn achtereenvolgend algemeen verbindend verklaard van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011, van 19 december 2012 tot en met 31 december 2012, van 25 mei 2013 tot en met 31 december 2013 en (niettegenstaande de door Mecra ingebrachte bedenkingen, onder meer gebaseerd op vermeende strijd met het recht van de EU) van 21 juni 2014 tot en met 31 december 2014. De laatste CAO Bouwnijverheid liep af op 31 december 2014. Er is thans nog geen nieuwe CAO Bouwnijverheid afgesloten. Bepalingen van de CAO BTER zijn algemeen verbindend verklaard van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2015. 3.11 Artikel 55 lid 1 van de CAO Bouwnijverheid 2014 luidt: “Indien het werk zo ver van de woning van de werknemer gelegen is dat dagelijks huiswaarts keren van de werknemer onredelijk zou zijn, zal zijn voeding, behoorlijke huisvesting en een vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten tijdens de daardoor ontstane afwezigheid van huis, voor rekening komen van de werkgever, tenzij de werkgever een naar behoorlijke maatstaven uitgeruste verblijfsgelegenheid ter beschikking stelt en ter tegemoetkoming in de kosten voor voeding een toelage van € 6,65 per dag verstrekt. Het recht op vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten komt te vervallen als de zaken waarop deze kosten betrekking hebben in natura worden verstrekt. De werknemer behoudt recht op vrije voeding en logies, indien hij door ziekte of ongeval arbeidsongeschikt wordt, voor zolang hij verblijf houdt in de plaats waar hij te werk is gesteld.” Artikel 50 van de CAO Bouwnijverheid 2014 geeft de werknemer die dagelijks in totaal meer dan 15 kilometer moet reizen om van zijn woning naar het werk en weer terug te komen recht op vergoeding van reiskosten. 3.12 Mecra was en is geen lid van een van de partijen bij de ABU-CAO. Bepalingen van deze CAO, aangegaan voor de jaren 2011 en volgende, zijn achtereenvolgend algemeen verbindend verklaard van 14 juli 2011 tot en met 31 maart 2012 en van 17 september 2013 tot en met 16 september 2015. 3.13 Bij kort geding vonnis van 11 december 2013 (zaaknummer C/16/357740 / KG ZA 13-925) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op vordering van Mecra, Rimec Works en Rimec Empresa, het door TBB onder Avenue2 gelegde conservatoire beslag opgeheven en TBB niet-ontvankelijk verklaard in haar reconventionele vordering tot veroordeling van Mecra, Rimec Works en Rimec Empresa om medewerking te verlenen aan haar werkingssfeer- en nalevingsonderzoek.

voor recht zal verklaren dat Mecra vanaf 24 mei 2012 gebonden is aan de statuten, reglementen en besluiten van het bestuur van het Bpf Bouw en verplicht is om overeenkomstig die statuten en reglementen premie te betalen aan het Bpf Bouw;ii. Mecra zal veroordelen om, binnen vier weken na betekening van het vonnis, aan Bpf Bouw elektronisch, via de website http://administratienet.nl en op de wijze zoals omschreven in het Handboek Opgave Loon en Premie en de Technische Beschrijving voor het loon- en salarispakket, de gegevens te verstrekken van de werknemers die vanaf 24 mei 2012 bij haar werkzaam zijn (geweest), zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000.000,-; iii. Mecra zal veroordelen om, binnen vier weken na betekening van het vonnis, aan Bpf Bouw te verstrekken een goedkeurende verklaring van een registeraccountant, verbonden aan een Nederlandse vestiging van Deloitte, PWC of EY, uit welke verklaring blijkt dat de ingevolge de vordering onder ii. aan te leveren gegevens volledig en juist zijn en waarin de registeraccountant een goedkeurend oordeel uitspreekt over de juistheid en volledigheid van de in deze verklaring genoemde gegevens, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000.000,-; iv. Mecra zal veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis aan Bpf Bouw te voldoen € 3.022.861,38 althans € 384.863,82 aan premies, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 april 2015 tot de algehele voldoening; een en ander met veroordeling van Mecra in de proceskosten. 4.4 Bij vonnis van 18 maart 2015 heeft de kantonrechter, voor zover hier van belang, uitvoerbaar bij voorraad, Mecra veroordeeld:i. om met ingang van 18 maart 2015 voor de duur van het geding aan de door haar voor het A2-project ter beschikking gestelde of ter beschikking te stellen arbeidskrachten de in Bijlage 3 bij de CAO Bouwnijverheid genoemde bepalingen toe te passen, alsmede om uiterlijk de derde dag van elke maand, te beginnen in de maand april 2015, aan TBB te verstrekken de op de voorafgegane maand betrekking hebbende gegevens van de aan Avenue2 of haar vennoten ter beschikking gestelde arbeidskrachten, daaronder hun loonstroken en de arbeidsovereenkomst van die maand niet ter beschikking gestelde werknemers, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat Mecra in gebreke is, tot een maximum van € 100.000,-;ii. om binnen vier weken na 18 maart 2015 aan TBB de gegevens te verstrekken van de aan Avenue2 of haar vennoten ter beschikking gestelde arbeidskrachten, daaronder hun arbeidsovereenkomsten, loonstroken en jaaropgaven, de uitbetalingslijsten, verzamelloonstaten, de maandelijkse journaalposten en ene overzicht van de aan deze arbeidskrachten uitbetaalde overuren, betrekking hebbend op de periode van 1 januari 2012 tot 18 maart 2015, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat Mecra in gebreke is, tot een maximum van in totaal € 100.000,-;iii. om binnen tien dagen na 18 maart 2015 ter verzekering van de voldoening van hetgeen zij ten behoeve van de door haar voor het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten op grond van de CAO Bouwnijverheid nog verschuldigd zal blijken te zijn, € 500.000,- over te maken op een geblokkeerde rekening van een notaris te Utrecht, dit betreft op die rekening beschikbaar te houden ter betaling daarvan aan degene(n) die op die uitbetaling ingevolge het in het eindvonnis in het hoofdgeding door Mecra verschuldigde recht zal (zullen) blijken te hebben.Ter comparitie van 4 juni 2015 is namens Mecra verklaard dat zij van de overmaking van genoemd bedrag op een geblokkeerde rekening heeft afgezien, omdat zij zich vanwege haar bedrijfseconomische situatie voor de keuze gesteld zag om ófwel de procedure voort te zetten teneinde alsnog in het gelijk te worden gesteld ófwel om faillissement aan te vragen, waarna zij voor het eerste heeft gekozen. 4.5 Tevens heeft de kantonrechter in voornoemd vonnis van 18 maart 2015 in het incident de stichting Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (hierna SNCU) tot tussenkomst toegelaten. 4.6 Bij het bestreden vonnis van 22 juli 2015 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang:in conventie:ii. de vorderingen van Mecra afgewezen;iii. Mecra veroordeeld in de proceskosten van TBB, [geïntimeerde 1] , FNV, [geïntimeerde 2] en Van Veldhuizen;iv/v. Mecra veroordeeld in de proces- en nakosten van Bouwend Nederland, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na datum van het vonnis respectievelijk de betekening tot de dag van volledige betaling;vi. Mecra veroordeeld in de proces- nakosten van Bpf Bouw; in reconventie: ten aanzien van de vorderingen van TBB: vii. Mecra veroordeeld om alle bepalingen van de CAO Bouwnijverheid na te leven jegens de werknemers van haarzelf en die van Rimec Works en Rimec Empresa, die Mecra vanaf 1 januari 2012 ter beschikking heeft gesteld aan Avenue2 en bepaald dat deze veroordeling niet geldt voor de Portugese arbeidskrachten met wie Avenue2, Rimec Works en Rimec Empresa een vaststellingsovereenkomst (met daarin de ‘waiver’) hebben gesloten;viii. voor recht verklaard dat TBB bevoegd is naleving door Mecra van de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid te controleren en dat Mecra gehouden is om aan die controle medewerking te verlenen;ix. Mecra veroordeeld om, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, aan TBB te verstrekken de loonstroken, arbeidsovereenkomsten, uitbetalingslijsten, jaaropgaven, verzamelloonstaten, maandelijkse journaalposten en overzichten van uitbetaalde overuren betreffende de (voormalige) werknemers die Mecra aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 100.000,-;x. Mecra veroordeeld om, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, aan TBB een schriftelijk overzicht te verstrekken van alle (voormalige) werknemers die Mecra aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, en wel uitgesplitst per week voor iedere week in de periode van 1 januari 2012 tot 1 maart 2015, en met per werknemer vermeld de volledige naam, geboortedatum, adres, gewerkte uren, bruto uurloon, vakantietoeslag, overwerktoeslag, aantal opgenomen vakantiedagen en roostervrije dagen, en overige toeslagen en inhoudingen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 100.000,-;xi. Mecra veroordeeld om, binnen vier weken na betekening van dit vonnis, aan TBB te verstrekken een goedkeurende verklaring van een registeraccountant, verbonden aan een Nederlandse vestiging van Deloitte, PWC of EY, uit welke verklaring blijkt dat het sub (viii) bedoelde overzicht en de daarin genoemde gegevens volledig en correct zijn, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 100.000,--; xii. Mecra veroordeeld om, binnen vier weken na betekening van dit vonnis, zodanige nabetalingen te doen aan de arbeidskrachten die zij ter beschikking heeft gesteld aan Avenue2, dat deze arbeidskrachten hebben ontvangen waarop zij ingevolge het hiervoor onder v.