ECLI:NL:GHARL:2017:3929

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.175.012/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/151952 / HA ZA 14-307) arrest van 9 mei 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. P. Lettinga, kantoorhoudend te Groningen, tegen Stichting Treant Care voorheen genaamd: Stichting Leveste Care, waarin door fusie per 1 januari 2017 Stichting Vastgoed Leveste (eiseres in eerste aanleg) is opgegaan, gevestigd te Emmen, geïntimeerde, rechtsopvolgster onder algemene titel van eiseres in eerste aanleg, hierna: Leveste, advocaat: mr. M. Poelsema, kantoorhoudend te Zwolle. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 31 mei 2016 over. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Ter uitvoering van genoemd tussenarrest heeft op 9 februari 2017 een meervoudige comparitie van partijen plaatsgehad. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. 1.2 Vervolgens heeft Leveste een akte genomen. [appellant] heeft afgezien van het nemen van een antwoordakte. Daarna hebben partijen arrest gevraagd en aanvullend gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten 2.1 In dit hoger beroep staat het volgende als gesteld en niet weersproken tussen partijen vast [appellant] is sinds 7 juli 2003 bestuurder van S2 Beheer B.V. (hierna: S2 Beheer). Met ingang van 5 februari 2010 tot 1 juli 2012 was [appellant] via S2 Beheer middellijk bestuurder van S2 Vastgoed X B.V. (hierna: S2 Vastgoed X), met ingang van 1 juli 2012 tot 1 maart 2014 was hij dat via Steenwell Beheer B.V. en met ingang van 1 maart 2014 tot heden via S2 Beheer. 2.2 S2 Vastgoed X is enig beherend vennoot van CV S2 Vastgoed X (hierna: de CV). [appellant] is aldus tevens indirect beherend vennoot van deze CV. 2.3 Leveste heeft bij overeenkomst van 19 januari 2011 een geldlening verstrekt aan S2 Vastgoed X voor een bedrag van € 700.000,- De overeenkomst houdt onder meer het volgende in:“Artikel 3 – Rente, aflossing, opeising en verplichtingen3.1 Over de Lening is door Schuldenaar rente verschuldigd. Schuldenaar en Schuldeiser zullen daarover nadere afspraken maken.3.2 De lening wordt aangegaan voor de duur van het kalenderjaar 2011 en eindigt derhalve op 31 december 2011. Storting zal plaatsvinden na ontvangst door Schuldeiser van de gelden Inzake de transactie [naam pand] op de bankrekening met nummer [bankrek.nr.] t.n.v. Schuldenaar onder vermelding van "lening". 3.3 Schuldenaar dient uiterlijk op 31 december 2011 de Lening volledig af te lossen (…)” Artikel 6 – Overige bepalingen (…) 6.5 Wijzigingen in deze Overeenkomst hebben geen rechtskracht tenzij deze schriftelijk zijn aangegaan en door de Partijen zijn ondertekend.” 2.4 Bij brief van 31 augustus 2011 heeft Leveste aan S2 Vastgoed X de aangaande de rente gemaakte afspraken bevestigd:“(…) Afgesproken is, dat het rentepercentage – behorende bij de overeenkomst van geldlening tussen Stichting Vastgoed Leveste en S2 Vastgoed BV dd 19 januari 2011 voor een bedrag van € 700.000 – 3,5% per jaar zal zijn. (…)” 2.5 S2 Beheer heeft zich tegenover Leveste als borg verbonden voor de verplichtingen van S2 Vastgoed X uit de geldleningsovereenkomst. 2.6 De geldlening was bestemd voor de aankoop van een pand van Leveste “ [naam pand] ” door aan S2 Vastgoed en S2 Beheer gelieerde vennootschappen.De juridisch eigendom van [naam pand] is verkregen door de Stichting Bewaarder S2 Vastgoed X en de economische eigendom door de CV. 2.7 S2 Vastgoed X heeft het van Leveste geleende bedrag van € 700.000,- op haar beurt doorgeleend aan de CV. Het rekeningnummer [bankrek.nr.] waarop Leveste het bedrag van € 700.000,- heeft gestort stond ten name van de CV in oprichting. 2.8 Tussen S2 Vastgoed X en de CV is overeengekomen dat de lening uiterlijk 31 december 2012 diende te zijn afgelost.De CV heeft het bedrag van € 700.000,- in termijnen overgeboekt naar S2 Beheer: 2 februari 2011 € 150.000,-7 maart 2011 € 100.000,-19 september 2011 € 100.000,-14 augustus 2012 € 150.000,-27 augustus 2012 € 100.000,-6 september 2012 € 100.000,- 2.9 S2 Beheer heeft de ontvangen termijnen telkens onmiddellijk (dikwijls nog op dezelfde dag) aangewend voor het doen van betalingen aan anderen dan Leveste, waaronder aan S2 Beheer gelieerde vennootschappen. 2.10 Leveste heeft S2 Vastgoed X bij brief van 16 april 2012 tot betaling aangemaand. S2 Vastgoed X heeft de lening niet terugbetaald en heeft evenmin rente aan Leveste voldaan.S2 Beheer, die zich tegenover Leveste als borg had verbonden, heeft evenmin voor betaling van hoofdsom of rente zorg gedragen. 2.11 Stichting Vastgoed Leveste is per 1 januari 2017 gefuseerd met Stichting Zorgpalet en Stichting Leveste Care, waarbij de Stichting Leveste Care de verkrijgende rechtspersoon was en Stichting Zorgpalet en Stichting Vastgoed Leveste de verdwijnende rechtspersonen.Op diezelfde datum is de naam van Stichting Leveste Care gewijzigd in Stichting Treant Care.

3.1 Leveste heeft S2 Beheer, S2 Vastgoed en [appellant] gedagvaard en van hen betaling van de hoofdsom van de geldlening en contractuele rente gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente en kosten. De vordering op S2 Vastgoed was gebaseerd op de geldleenovereenkomst, die op S2 Beheer was onder meer gebaseerd op de borgtocht. S2 Beheer en S2 Vastgoed hebben in eerste aanleg verstek laten gaan. De vordering op [appellant] was gebaseerd op diverse (hierna te bespreken) vormen van bestuurdersaansprakelijkheid. 3.2 De rechtbank heeft S2 Beheer, S2 Vastgoed X en [appellant] bij vonnis van 8 juli 2015 hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 724.500,- te vermeerderen met rente en kosten. Wat S2 Vastgoed en S2 Beheer betreft is die veroordeling gebaseerd op nakoming van de geldleenovereenkomst respectievelijk de borgtocht. 3.3 De rechtbank heeft ten aanzien van de vordering op [appellant] het volgende overwogen: “4.2.2 De rechtbank stelt in dit verband voorop dat vanwege de eerbiedigende werking van de wijziging van die bepaling per 1 oktober 2012 het bepaalde in artikel 180 tweede lid sub b (oud) BW op deze zaak van toepassing is (art. 69 Overgangswet NBW). 4.2.3 Nu [appellant] niet hééft betwist dat het gestorte oprichtingskapitaal nooit op reële wijze ter beschikking van S2 Vastgoed X heeft gestaan en tevens vaststaat dat S2 Beheer, met [appellant] als bestuurder, ten tijde van het aangaan van de lening met Leveste bestuurder was van S2 Vastgoed X, kan slechts de conclusie zijn dat S2 Beheer (als bestuurder) en [appellant] (op grond van artikel 2:11 BW) naast S2 Vastgoed X op grond van artikel 2:180 tweede lid sub b BW (oud) jegens Leveste aansprakelijk zijn voor alle verplichtingen die voor S2 Vastgoed X voortvloeien uit de op 19 januari 2011 gesloten leenovereenkomst.”

4.1 [appellant] heeft bij appeldagvaarding gevorderd het vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, zittingsplaats Groningen, van 8 juli 2015 tussen rekwirant als gedaagde en geïntimeerde als eiseres, gewezen in de zaak met rolnummer C/18/151952 / HA ZA 14-307, te vernietigen, en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen en voorts geïntimeerde te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede de procedure in eerste aanleg. 4.2 Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep heeft de raadsman van [appellant] medegedeeld dat [appellant] , gelet op de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, niet langer terug verwijzing van de zaak naar de rechtbank Noord-Nederland vordert. 4.3 [appellant] heeft drie grieven opgeworpen. Grief I is gericht tegen rechtsoverweging 4.2.3 van het bestreden vonnis.[appellant] heeft benadrukt dat het oprichtingskapitaal wel degelijk ter beschikking van S2 Vastgoed heeft gestaan. Hij heeft in hoger beroep een verklaring van de Fortisbank overgelegd waaruit blijkt dat het oprichtingskapitaal van € 18.000,- op 25 september 2008 op de rekening van S2Vastgoed X is bijgeschreven. Verder heeft hij een bankafschrift overgelegd waaruit blijkt dat er op 1 december 2010 een bedrag van € 17.721,- op die bankrekening stond en dat dit bedrag vervolgens op 27 december 2010 is overgeboekt naar S2 Beheer. [appellant] heeft gesteld dat aan die overboeking een overeenkomst van geldlening ten grondslag lag en dat S2 Vastgoed X met ingang van die datum een opeisbare vordering op S2 Beheer had, zodat het kapitaal ook toen nog tot haar beschikking stond. 4.4 Leveste heeft aangevoerd dat er tot en met 27 december 2010 geen enkele activiteit door S2 Vastgoed X is ondernomen. Haar enige activiteit bestond uit het aangaan van de overeenkomst van geldlening met Leveste op 19 januari 2011. Op dat moment was het oprichtingskapitaal echter al aan S2 Vastgoed X onttrokken, zodat het niet werkelijk te harer beschikking heeft gestaan. Leveste betwist dat er aan de overboeking naar S2 Beheer een overeenkomst van geldlening ten grondslag lag. Nu de vordering is geboekt onder de post financiële vaste activa, is in elk geval geen sprake van een lening met een kortlopend karakter, aldus Leveste. 4.5 Het hof stelt het volgende voorop. Blijkens haar ontstaansgeschiedenis had de (per 1 oktober 2012 vervallen) in artikel 2:203a BW neergelegde regeling ten doel zeker te stellen, dat geen oprichting van een vennootschap plaatsvindt zonder dat de oprichters het gehele volgens de akte van oprichting te storten kapitaal hetzij bij de oprichting hetzij op een eerder tijdstip (ten vroegste vijf maanden voor de oprichting gelegen) ter beschikking van de vennootschap hebben gesteld. Het gaat er daarbij om dat het kapitaal daadwerkelijk door de oprichters aan de vennootschap in oprichting ter beschikking is gesteld, hetgeen bijvoorbeeld niet het geval is wanneer het betrokken bedrag weliswaar op een ten name van de vennootschap in oprichting gevoerde bankrekening is bijgeschreven, doch de tegenwaarde daarvan tezelfdertijd ten laste van een eveneens ten name van de vennootschap in oprichting gevoerde bankrekening is afgeschreven. (Vgl. Hoge Raad 24 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5258 en Hoge Raad 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4595). 4.6 Uit de bankverklaring (productie 3 bij dagvaarding in hoger beroep) blijkt dat het oprichtingskapitaal op 25 september 2008 op de bankrekening van S2 Vastgoed B.V. i.o. is gestort. Tussen partijen is niet in geschil dat dit bedrag (verminderd met enige bankkosten) op die rekening is blijven staan totdat het op 27 december 2010 is overgeboekt naar een rekening van S2 Beheer. Daarmee staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat het oprichtingskapitaal ten tijde van de oprichting daadwerkelijk ter beschikking van de vennootschap was gesteld. 4.7 De overboeking ruim twee jaar later naar S2 Beheer vond volgens [appellant] plaats ten titel van geldlening. Leveste heeft dat weliswaar betwist, maar het betreffende bedrag is (blijkens de toelichting op de post financiële vaste activa) in 2010 als vordering op de balans van S2 Vastgoed X opgenomen (productie 6A bij dagvaarding in eerste aanleg). Tegelijkertijd is de post langlopende schulden van S2 Beheer in 2010 ten opzichte van 2009 toegenomen met een bedrag van € 35.721,-. Het hof gaat er daarom van uit dat er inderdaad sprake is van een geldlening. De omstandigheid dat S2 Vastgoed X het oprichtingskapitaal in 2010 heeft uitgeleend aan S2 Beheer kan naar het oordeel van het hof niet afdoen aan de vaststelling dat het oprichtingskapitaal in 2008 daadwerkelijk ter beschikking van S2 Vastgoed X is gesteld. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 18 november 1988 (ECLI:NL:HR:1989:AD0505). In die zaak – die speelde onder het voor 1986 geldende recht, toen de zogenoemde bankverklaring nog niet verplicht was – deed zich de situatie voor dat de vennootschap in oprichting het gestorte oprichtingskapitaal gebruikte om het uit te lenen aan een andere B.V. met als resultaat dat de vennootschap in oprichting ten tijde van haar oprichting slechts beschikte over een volgens het hof niet opeisbare vordering op die andere B.V. met een kredietfaciliteit. De Hoge Raad oordeelde dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom deze wijze van gebruik van haar vermogen door de vennootschap in oprichting leidt tot de conclusie dat geen volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden. 4.8 Het hof komt op grond van het hiervoor in de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.5 overwogene tot het oordeel dat van aansprakelijkheid van S2 Beheer (als bestuurder) en [appellant] (als indirect bestuurder) naast S2 Vastgoed X op grond van art. 2:180 lid 2 (oud) BW juncto art 2:11 BW geen sprake is. 4.9 Grief I slaagt in zoverre. Of en in hoeverre dit leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis zal hierna worden beoordeeld. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof nu dient te beoordelen of de vorderingen van Leveste toewijsbaar zijn op één van de overige door haar aangevoerde gronden. 4.10 Leveste houdt [appellant] naast S2 Vastgoed X en S2 Beheer hoofdelijk aansprakelijk voor de terugbetaling van de lening met rente op grond van art. 6:162 BW juncto art. 2:11 BW en heeft daartoe aangevoerd:I) dat [appellant] als (indirect) bestuurder namens S2 Vastgoed X en S2 Beheer de verplichtingen uit hoofde van geldlening is aangegaan terwijl hij wist, althans behoorde te weten dat S2 Vastgoed X haar verplichtingen als schuldenaar en S2 Beheer haar verplichtingen als borg niet (tijdig) zouden kunnen nakomen en daarvoor geen verhaal zouden bieden;II) dat [appellant] als (indirect) bestuurder van S2 Vastgoed X en S2 Beheer heeft bewerkstelligd of toegelaten dat zij niet aan hun verplichtingen jegens Leveste hebben voldaan, doordat hij er – ook aan de zijde van de CV – verantwoordelijk voor is geweest dat er - tussen S2 Vastgoed X en de CV een latere datum van terugbetaling werd overeengekomen dan tussen S2 Vastgoed X en Leveste gold en dat - de door de CV verrichte (terug) betalingen niet aan S2 Vastgoed X (die alleen Leveste als schuldeiser had en een neutraal eigen vermogen had) werden gedaan, maar aan S2 Beheer (die meerdere schuldeisers en een negatief eigen vermogen had) en - de door S2 Beheer van de CV ontvangen gelden op selectieve wijze zijn aangewend voor de betaling van andere partijen dan Leveste, bij welke partijen [appellant] , dan wel S2 Beheer bovendien nog eens betrokken waren.[appellant] heeft als (indirect) bestuurder geweten of redelijkerwijze behoren te begrijpen dat deze door hem bewerkstelligde handelwijze tot gevolg zou hebben dat S2 Vastgoed X en S2 Beheer hun verplichtingen niet zouden nakomen en geen verhaal zouden bieden, aldus Leveste.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 8 juli 2015 voor zover gewezen tussen Leveste en [appellant] doch uitsluitend voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 724.500,- te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2012; doet in zoverre opnieuw recht: veroordeelt [appellant] tot betaling van een bedrag van € 350.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve data waarop de verschillende gedeelten van dit bedrag zijn weggesluisd (zie rechtsoverweging 4.24) tot aan de dag der algehele voldoening; bekrachtigt het vonnis, voor zover gewezen tussen Leveste en [appellant] , voor het overige; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in hoger beroep draagt; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. I. Clement en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2017.

4.11 Het hof stelt het volgende voorop.Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. (Zie HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, RCI Financial Services/K.) 4.12 In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (I) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (II) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295). 4.13 Voor de onder (I) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (de zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521). In de onder (II) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (II) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal. 4.14 Ten aanzien van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon heeft het volgende te gelden (zie HR 12 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275). Art. 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Artikel 2:11 BW is van toepassing in alle gevallen waarin een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder aansprakelijk is op grond van de wet. Daaronder valt ook de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder die is gebaseerd op art. 6:162 BW. Deze aansprakelijkheid rust dan tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder daarvan bestuurder is. Dit betekent dat voor vestiging van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon-bestuurder niet de aanvullende eis geldt dat de schuldeiser stelt, en zo nodig bewijst, dat ook die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit de aard van de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW volgt echter wel dat als een rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is op die grond, een bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kan voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. 4.15 Ten aanzien van de eerste grondslag van de vordering van Leveste (I), de stelling dat S2 Beheer als bestuurder van S2 Vastgoed X respectievelijk [appellant] als bestuurder van S2 Beheer op het moment van aangaan van de overeenkomst van geldlening en de borgtocht al wist of behoorde te begrijpen dat S2 Vastgoed X en S2 Beheer niet aan hun verplichtingen jegens Leveste zouden kunnen voldoen, overweegt het hof het volgende. Tussen partijen staat vast dat de geldlening werd aangegaan ten behoeve van de financiering van de aankoop van “ [naam pand] ”. [appellant] heeft aangevoerd dat de CV voor de financiering van de aankoopsom € 700.000,- te kort kwam omdat zij er nog niet in was geslaagd voldoende participanten te vinden. Volgens [appellant] hadden partijen er bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening alle vertrouwen in dat die participanten alsnog zouden worden gevonden, zodat de lening zou kunnen worden terug betaald. Leveste heeft benadrukt dat S2 Vastgoed X afhankelijk was van de betaling door de CV maar dat [appellant] ten onrechte de suggestie wekt dat de lening zou worden terugbetaald naar rato van de uitgifte van de participaties. Leveste heeft evenwel niet betwist dat bij S2 Beheer als bestuurder van S2 Vastgoed X respectievelijk [appellant] als bestuurder van S2 Beheer het vertrouwen bestond dat er voldoende participanten zouden worden gevonden en dat de lening aldus zou kunnen worden terugbetaald. 4.16 Dat dat vertrouwen ten tijde van het aangaan van de lening gerechtvaardigd was, volgt naar het oordeel van het hof uit het feit dat de CV daadwerkelijk participanten heeft gevonden en in staat is gebleken om het bedrag van € 700.000,- dat zij van S2 Vastgoed X had geleend terug te betalen. Daarmee staat vast dat S2 Vastgoed X op haar beurt in staat was de lening van € 700.000,- aan Leveste terug te betalen. De omstandigheid dat zij daartoe niet is overgegaan, en de CV heeft verzocht het bedrag van € 700.000,- niet rechtstreeks aan haar te betalen, maar over te maken op een rekening van S2 Beheer, om reden dat S2 Vastgoed X zelf niet meer over een bankrekening beschikte (conclusie van antwoord randnummer 10), waardoor een vordering van S2 Vastgoed X op S2 Beheer ontstond, kan aan die vaststelling niet afdoen.De stelling van Leveste dat S2 Beheer als bestuurder van S2 Vastgoed X de overeenkomst van geldlening met Leveste is aangegaan terwijl zij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat S2 Vastgoed X niet aan haar daaruit voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen, is in het licht van het voorgaande onvoldoende feitelijk onderbouwd. 4.17 Met betrekking tot S2 Beheer heeft Leveste aangevoerd dat de waarde van de deelnemingen en het eigen vermogen van S2 Beheer in de loop van de jaren 2011 tot 2013 sterk is terug gelopen.

Bij de beoordeling van de vraag of [appellant] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van borgtocht wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat S2 Beheer haar daaruit voortvloeiende verplichtingen niet zou kunnen nakomen, is de situatie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van geldlening en de borgtocht – begin 2011 – bepalend. Uit hetgeen hiervoor is geoordeeld volgt dat niet voldoende is onderbouwd dat [appellant] wist of kon begrijpen dat de schuldenaar (S2 Vastgoed X) haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen en dat hij daarom wist of kon begrijpen dat S2 Beheer als borg zou worden aangesproken. Wat de financiële positie van S2 Beheer betreft overweegt het hof dat eind 2010 er voor het eerst sprake was van een negatief eigen vermogen, maar dat het hof uit de overgelegde stukken niet is gebleken dat toen al sprake was van een dermate zorgelijke situatie dat [appellant] had moeten voorzien dat S2 Beheer haar verplichtingen uit de borgtocht een jaar later niet zou kunnen nakomen. Dat is ook overigens niet voldoende feitelijk door Leveste onderbouwd. De eerste grondslag van de vordering van Leveste (I) wordt dan ook verworpen. 4.18 Ten aanzien van de tweede grondslag van de vordering van Leveste (II), de stelling dat [appellant] als (indirect) bestuurder van S2 Vastgoed X en S2 Beheer heeft bewerkstelligd of toegelaten dat zij niet aan hun verplichtingen jegens Leveste hebben voldaan, overweegt het hof het volgende. [appellant] , die zowel bestuurder is van S2 Beheer als indirect bestuurder van S2 Vastgoed X en indirect beherend vennoot van de CV, heeft het ertoe geleid dat de termijnen die de CV ter aflossing op de haar door S2 Vastgoed X verstrekte lening betaalde, op de rekening van S2 Beheer werden gestort.Uit de brief van de accountant van [appellant] van 8 december 2014 (overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord) blijkt dat de CV het bedrag van € 700.000,- in zes termijnen heeft overgemaakt naar S2 Beheer, namelijk op2 februari 2011 € 150.000,-7 maart 2011 € 100.000,-19 september 2011 € 100.000,-14 augustus 2012 € 150.000,-27 augustus 2012 € 100.000,-6 september 2012 € 100.000,-. Uit de brief blijkt verder dat S2 Beheer genoemde bedragen telkens onmiddellijk – namelijk respectievelijk op 2 februari 2011, 4 maart 2011, 19, 22, 26 en 27 september 2011 en op 15, 20 en 28 augustus 2012 en 6 september 2012 – heeft aangewend om betalingen aan derden te doen, waaronder - zoals door Leveste onweersproken is gesteld - betalingen aan vennootschappen die aan [appellant] zijn gelieerd. Leveste heeft betoogd (conclusie van repliek, randnummer 71) dat het "sturen van de betalingen van de CV naar S2 Beheer in plaats van naar S2 Vastgoed" op zichzelf al een onrechtmatige daad / bestuurdersaansprakelijkheid oplevert. 4.19 Het hof is van oordeel dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de betalingen die in 2011 zijn ontvangen en gedaan en de betalingen in 2012. De vordering van Leveste op S2 Vastgoed X was in 2011 nog niet opeisbaar. Naar het oordeel van het hof was het op dat moment op zichzelf niet onrechtmatig om de betalingen die de CV in 2011 op verzoek van S2 Vastgoed X aan S2 Beheer verrichtte binnen het concernverband aan te wenden voor de voldoening van andere vorderingen dan die van Leveste. Het staat een ondernemer immers in beginsel vrij te kiezen welke vorderingen hij het eerst voldoet. Dat is slechts anders wanneer [appellant] op het moment van aanwending van deze gelden (op 2 februari en op 4 maart 2011 en in de periode van 19 tot en met 27 september 2011) wist dan wel redelijkerwijze had moeten begrijpen dat deze handelwijze tot gevolg zou hebben dat S2 Vastgoed X en/of S2 Beheer op 1 januari 2012 niet in staat zouden zijn de vordering van Leveste te voldoen. Leveste heeft echter niet concreet onderbouwd gesteld uit welke feiten en omstandigheden volgt dat het voor [appellant] op genoemde tijdstippen al voorzienbaar was dat de vordering van Leveste op 1 januari 2012 niet voldaan zou kunnen worden. Dat [appellant] als bestuurder van S2 Beheer respectievelijk S2 Beheer als bestuurder van S2 Vastgoed X een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van het aanwenden van de in 2011 door de CV aan S2 Beheer betaalde bedragen voor de voldoening van andere vorderingen en aldus onrechtmatig hebben gehandeld, is naar het oordeel van het hof dan ook onvoldoende door Leveste onderbouwd. 4.20 Dat is anders waar het de aanwending van de in 2012 van de CV ontvangen betalingen betreft. Vast staat dat S2 Vastgoed X de hoofdsom van de geldlening en de over het jaar 2011 verschuldigde contractuele rente niet per ultimo 2011 aan Leveste heeft voldaan. [appellant] heeft aangevoerd dat de lening aanvankelijk weliswaar was aangegaan voor een jaar, maar dat als 31 december 2011 niet als terugbetalingsdatum zou worden gehaald, de lening automatisch zou worden ‘doorgerold’ en dat van een harde einddatum geen sprake was. Dat is mondeling overeengekomen met [voorzitter RvB] , voorzitter van de raad van bestuur van Leveste en de rechtbank had [appellant] moeten toestaan bewijs van die stelling te leveren, zo betoogt [appellant] in (de toelichting op) grief II. Leveste heeft gemotiveerd betwist dat een dergelijke, van de tekst van de geldleningsovereenkomst afwijkende, mondelinge afspraak is gemaakt. Zij heeft bovendien een uitdrukkelijk beroep gedaan op het bepaalde in artikel 6.5 van de overeenkomst. 4.21 Leveste en S2 Vastgoed X zijn in artikel 6.5 van de overeenkomst van geldlening (hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 2.3) overeengekomen dat wijzigingen in die overeenkomst geen rechtskracht hebben tenzij deze schriftelijk zijn aangegaan en door de partijen zijn ondertekend. Deze ‘subject tot signature’-bepaling, die in commerciële contracten tussen grote commerciële partijen niet ongebruikelijk is, is een totstandkomingsvoorwaarde.Nu Leveste en S2 Vastgoed X uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat wijzigingen in de overeenkomst van geldlening slechts op deze wijze rechtsgeldig tot stand komen, zijn zij daaraan gebonden, tenzij bijzondere omstandigheden in dit geval tot een andere uitleg zouden moeten leiden. Door [appellant] is in reactie op het beroep door Leveste op artikel 6.5 evenwel niets aangevoerd dat tot een andere uitleg van die bepaling zou kunnen leiden. De stelling van S2 Vastgoed X dat partijen nader mondeling zijn overeengekomen dat de lening zou ‘doorrollen’ – hetgeen uitdrukkelijk door Leveste is betwist – kan, indien bewezen, dan ook niet tot het oordeel leiden dat er een rechtsgeldige wijziging van de overeenkomst tussen Leveste en S2 Vastgoed X tot stand is gekomen. 4.22 De geldlening werd derhalve op 1 januari 2012 opeisbaar. S2 Vastgoed X is tekort geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting om de lening met rente terug te betalen. S2 Beheer, die door Leveste als borg is aangesproken, is op haar beurt tekort geschoten in haar verplichting om als borg in te staan voor de nakoming van de verbintenis door S2 Vastgoed X jegens Leveste. Het feit dat Leveste en S2 Vastgoed X niet rechtsgeldig zijn overeengekomen om af te wijken van 31 december 2011 als datum waarop de lening opeisbaar wordt, laat onverlet dat voor de beantwoording van de vraag of aan S2 Vastgoed Beheer respectievelijk [appellant] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van belang is of zij mogelijk in de veronderstelling verkeerden op dit punt wel bindende afspraken te hebben gemaakt en wat die afspraken in hun beleving dan inhielden.

Dienaangaande overweegt het hof als volgt.[appellant] heeft in hoger beroep aangeboden [voorzitter RvB] alsmede zichzelf als getuige te doen horen en dat zij zullen kunnen verklaren over de omstandigheden waaronder de overeenkomst met S2 Vastgoed X is gesloten en over de nadere afspraken die met S2 Vastgoed X zijn gemaakt, afwijkende van de tekst van die overeenkomst, met name waar het ziet op de opeisbaarheid van die overeenkomst en de stelling en van [appellant] dat de einddatum van de overeenkomst is doorgerold.Het hof ziet geen aanleiding [appellant] toe te laten tot het bewijs van zijn stelling dat de lening is ‘doorgerold’ en overweegt daartoe het volgende.Volgens de eigen stellingen van [appellant] hield de (door Leveste betwiste) van de tekst van de overeenkomst afwijkende afspraak in dat er geen harde einddatum was. Ter gelegenheid van de meervoudige comparitie in hoger beroep heeft [appellant] desgevraagd verklaard dat met ‘doorrollen’ wordt bedoeld dat Leveste helemaal niet zoveel haast had en dat er niet beslist voor 1 januari 2012 terugbetaald moest worden, maar dat het moment van terugbetalen afhankelijk was van de verkoop van de participaties. De stellingen van [appellant] – die niet heeft gesteld dat partijen een nieuwe vaste einddatum zijn overeengekomen – komen er aldus op neer dat de opeisbaarheid van de geldlening tot nader order werd opgeschort. Voor zover [appellant] als bestuurder van S2 Beheer en S2 Beheer als bestuurder van S2 Vastgoed X al in de (onjuiste) veronderstelling zouden hebben verkeerd dat deze mondelinge afspraak bindend was, dan volgt uit hun eigen stellingen dat de lening in elk geval opeisbaar werd toen Leveste bij brief van 16 april 2012 betaling van de lening opeiste, temeer nu vaststaat dat de CV in 2012 inmiddels voor een bedrag van € 900.000,- aan participanten had geworven en zij al in 2011 was begonnen met het aflossen op haar lening van S2 Vastgoed XGrief II faalt. 4.23 [appellant] als bestuurder van S2 Beheer en S2 Beheer als bestuurder van S2 Vastgoed X wisten derhalve dat Leveste het bedrag van € 700.000,- opeiste zodat dat terugbetaald moest worden. [appellant] heeft er als bestuurder van S2 Beheer, indirect bestuurder van S2 Vastgoed X en indirect beherend vennoot van de CV echter niet voor zorg gedragen dat Leveste met de in 2012 wel aanwezige middelen werd voldaan. [appellant] heeft tijdens de comparitie in hoger beroep verklaard dat de vastgoedmarkt in 2011 en 2012 ‘naar beneden knalde’ en dat het concern daardoor in financiële problemen geraakte. Desalniettemin heeft hij als (indirect) bestuurder van S2 Beheer en S2 Vastgoed X en indirect beherend vennoot van de CV bewerkstelligd dat ook de resterende bedragen die de CV in augustus en september 2012 betaalde, niet naar S2 Vastgoed X , haar schuldeiser, werden overgemaakt, maar op de rekening van S2 Beheer werden gestort en vervolgens (nagenoeg volledig) werden aangewend voor het betalen van managementfeest en het aflossen van leningen aan vennootschappen die aan [appellant] zelf gelieerd zijn. Dit terwijl [appellant] op het moment van aanwenden van deze gelden – op 15, 20 en 28 augustus 2012 en 6 september 2012 – wist dan wel redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat S2 Vastgoed X, die zelf in het geheel niet over liquiditeiten beschikte en ook geen activiteiten ontplooide waarmee inkomsten gegenereerd konden worden, daardoor niet in staat zou zijn de vordering van Leveste te voldoen. [appellant] heeft ter gelegenheid van de comparitie verder verklaard dat S2 Beheer toentertijd in zwaar weer verkeerde en dat hij de bedragen die door de CV werden overgemaakt aan S2 Beheer heeft aangewend voor betalingen aan anderen dan Leveste omdat hij ook niet aan Leveste wilde betalen aangezien er na de koop van [naam pand] een dispuut was ontstaan over de waterleidingen in het pand. S2 Vastgoed X, die schuldenaar van Leveste was, was echter niet de koper/eigenaar van [naam pand] . S2 Vastgoed X was dan ook niet gerechtigd zich jegens Leveste op verrekening of opschorting te beroepen, nog daargelaten dat Leveste ter zitting onweersproken heeft verklaard dat de CV inmiddels door de rechter in het ongelijk is gesteld. Het hof is van oordeel dat S2 Beheer als bestuurder van S2 Vastgoed X en [appellant] als bestuurder van S2 Beheer en (middels S2 Beheer) als indirect bestuurder van S2 Vastgoed X en indirect beherend vennoot van de CV een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de (hiervoor geschetste) wijze waarop zij in 2012 hebben gehandeld. Daarmee is immers bewerkstelligd dat in totaal een bedrag van € 350.000,- niet aan Leveste is betaald, maar is weggesluisd en aangewend ten behoeve van aan S2 Beheer en [appellant] zelf gelieerde vennootschappen, terwijl voor hen op dat moment voorzienbaar was dat Leveste onbetaald zou blijven en geen verhaal zou hebben. 4.24 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het hof de vordering van Leveste op [appellant] tot een bedrag van € 350.000,- in hoofdsom toewijsbaar acht. Het slagen van grief I brengt tevens mee dat het hof opnieuw dient te oordelen over de gevorderde contractuele en wettelijke rente. De gevorderde contractuele rente is niet toewijsbaar nu [appellant] naar ’s hofs oordeel niet meer valt te verwijten dan het wegsluizen van een bedrag van € 350.000,-. Voor toewijzing van wettelijke handelsrente is evenmin plaats, nu de vordering van Leveste op [appellant] er een is tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad en art. 6:119a BW daarop niet van toepassing is. De wettelijke rente ex art. 6:119 BW is wel toewijsbaar en wel – op grond van art. 6:83 aanhef en sub b BW – vanaf de respectieve data waarop de verschillende gedeelten van genoemd bedrag zijn weggesluisd. Zoals uit productie 2 bij conclusie van antwoord blijkt betreft het de volgende bedragen op de volgende data: € 67.642,- op 15 augustus 2012;€ 82.358,- op 20 augustus 2012; € 100.000,- op 28 augustus 2012; € 100.000,- op 6 september 2012. 4.25 Met grief III bepleit [appellant] een matiging en/of correctie op grond van de redelijkheid en billijkheid van de vorderingen van Leveste. Zoals hiervoor is overwogen acht het hof de vordering van Leveste op [appellant] tot een bedrag van € 350.000,- in hoofdsom te vermeerderen met de wettelijke rente als in de vorige rechtsoverweging vermeld, toewijsbaar. Voor een (verdere) matiging en/of correctie van de vordering van Leveste op grond van de redelijkheid en billijkheid ziet het hof in hetgeen [appellant] in de toelichting op deze grief heeft aangevoerd geen aanleiding. De grief faalt. 5De slotsom 5.1 Grief I slaagt. De overige grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal, voor zover dat tussen Leveste en [appellant] is gewezen, worden vernietigd doch uitsluitend voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 724.500,- vermeerderd met wettelijke handelsrente. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [appellant] veroordelen tot betaling van een bedrag van € 350.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve data waarop de verschillende gedeelten van dit bedrag zijn weggesluisd tot aan de dag der algehele voldoening. Voor het overige zal het vonnis gewezen tussen Leveste en [appellant] worden bekrachtigd. 5.2 Nu beide partijen in hoger beroep voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.