ECLI:NL:GHARL:2017:3725

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.208.725/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/194245 / KG ZA 16-386) arrest van 2 mei 2017 in de zaak van 1 [appellant] , wonende te [A] , hierna: [appellant], 2. [appellante] , wonende te [A] , hierna: [appellante], appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s., advocaat: mr. H.J. Schaatsbergen, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit, tegen [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. S.P. Koerselman, kantoorhoudend te Zoetermeer, die ook heeft gepleit.

1.1 Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 3 januari 2017 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 januari 2017 (met grieven), - de memorie van antwoord (met producties). 2.2 Na afloop van de pleidooien, waarbij nadere producties zijn overgelegd, heeft het hof arrest bepaald op de beschikbare stukken. 2.3 [appellanten] c.s. vorderen in het hoger beroep kort gezegd het bestreden vonnis te vernietigen onder toewijzing van hun vorderingen en beperking van de verbeurte van dwangsommen tot 8 dagen na 8 april 2016, althans tot 86 dagen na 8 april 2016. 3De ontvankelijkheid van het hoger beroep 3.1 Het spoedeisende belang dat [appellanten] c.s. bij hun vordering hebben, is gegeven met het feit dat zij en hun vijf kinderen door het loonbeslag dat [geïntimeerde] heeft laten leggen, verstoken blijven van het inkomen waarop hun huishouding is gebaseerd. Met haar ontvankelijkheidsverweer miskent [geïntimeerde] dat dit belang met het verstrijken van de tijd alleen maar nijpender is geworden. [appellanten] c.s. zijn dan ook ontvankelijk in het hoger beroep. 4Eiswijziging 4.1 [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis, terwijl ook niet is gebleken dat deze vermeerdering in strijd is met de regels van goede procesorde. Derhalve zal in hoger beroep worden uitgegaan van de gewijzigde eis. 5De vaststaande feiten 5.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis. Daarmee staat het volgende vast. 5.1.1 Partijen zijn buren van elkaar. 5.1.2 Ten behoeve van het perceel van [geïntimeerde] en ten laste van het perceel van [appellanten] c.s. is in 1994 na een ruilverkaveling een erfdienstbaarheid van weg gevestigd. Partijen moeten om bij hun woningen te komen een brug over en een (voet)pad volgen. Dit pad ligt grotendeels op de grond van [appellanten] c.s. en loopt door tot de voordeur van [geïntimeerde] . Tussen partijen is een geschil ontstaan over het gebruik en het onderhoud van het pad. 5.1.3 Bij vonnis in kort geding van 7 maart 2016, hersteld op 11 maart 2016 (zaaknummer / rolnummer: C/08/182466 / KG ZA 16-49, hierna: het vonnis van 7 maart 2016), heeft de voorzieningenrechter, voor zover hier van belang, het volgende beslist: (…) veroordeelt [appellant] om binnen drie weken na betekening van dit vonnis onderhoud te plegen aan het dienende pad, voor zover dat op zijn perceel is gelegen, dusdanig dat de tegels opnieuw en adequaat worden bestraat, met niet meer dan de gebruikelijke ruimten tussen de tegels en vastgezet met stoepbanden, (…) veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van € 100,00 voor iedere dag dat hij niet aan de (…) hoofdveroordelingen voldoet, tot een maximum van in totaal € 20.000,00 is bereikt. 5.1.4 Tegen dit vonnis hebben [appellanten] c.s. geen hoger beroep ingesteld. 5.1.5 Op 17 maart 2016 heeft [geïntimeerde] het vonnis van 7 maart 2016 aan [appellanten] c.s. laten betekenen met gelijktijdig bevel om aan de inhoud daarvan binnen twee dagen te voldoen. 5.1.6 Ter uitvoering van het vonnis van 7 maart 2016 hebben [appellanten] c.s. eind maart/begin april 2016 aan Boer Multidiensten te Giethoorn opdracht verstrekt om bedoeld onderhoud aan het pad te plegen. 5.1.7 Bij deurwaardersexploot van 15 juli 2016 heeft [geïntimeerde] aangezegd dat [appellanten] c.s. ondanks het bevel daartoe hebben geweigerd, althans hebben nagelaten om tijdig aan de veroordeling in het vonnis van 7 maart 2016 te voldoen en voorts dat zij verzuimd hebben binnen drie weken na het exploot van betekening en bevel d.d. 17 maart 2016 aan het daarin genoemde bevel te voldoen en dat mitsdien verbeurd zijn de dwangsommen tot en met 2 juli 2016, aldus 86 dagen x € 100,- = € 8.600,-. [geïntimeerde] heeft bevel gedaan om dit bedrag (exclusief explootkosten) aan haar te betalen. [appellanten] c.s. hebben daaraan geen gevolg gegeven. 5.1.8 Op 15 september 2016 heeft [geïntimeerde] ten laste van [appellanten] c.s. onder de RSG Magister Alvinus te Sneek executoriaal derdenbeslag laten leggen. Dit beslag is op 20 september 2016 aan [appellanten] c.s. betekend.

6.1 In deze zaak gaat het om de vraag of [appellanten] c.s. zijn tekortgeschoten in het onderhoud van een tegelpad dat toegang biedt tot de woning van [geïntimeerde] . De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis van 7 maart 2016 geoordeeld dat [appellanten] c.s. het pad dienen te onderhouden voor zover dat op hun grond ligt (het hof begrijpt: het grootste gedeelte van het pad, over een lengte van circa vijfenvijftig meter) en dat voldoende aannemelijk is geworden dat de gebruikers ervan gezien de staat van het pad over de tegels kunnen struikelen. De voorzieningenrechter is tot dat oordeel gekomen omdat [appellanten] c.s. niet hebben bestreden dat de tegels op verscheidene plaatsen op grote afstand (ongeveer 4 cm) van elkaar liggen en dat een deel van de tegels losligt. Bij dat oordeel is tevens in aanmerking genomen dat de verlichting bij het pad niet altijd aanstaat. [appellanten] c.s. zijn veroordeeld om binnen drie weken na betekening van het vonnis onderhoud te plegen aan het pad, voor zover dat op hun perceel is gelegen, dusdanig dat de tegels opnieuw en adequaat worden bestraat, met niet meer dan de gebruikelijke ruimten tussen de tegels en vastgezet met stoepbanden. Deze termijn eindigde op 8 april 2016. Omdat [geïntimeerde] van mening was dat [appellanten] c.s. dwangsommen had verbeurd, heeft zij executoriaal loonbeslag gelegd. Daarop hebben [appellanten] c.s. op hun beurt de voorzieningenrechter verzocht [geïntimeerde] onder verbeurte van dwangsommen te verbieden het vonnis van 7 maart 2016 te executeren. De voorzieningenrechter heeft die vordering in het bestreden vonnis van 3 januari 2017 afgewezen. Het appel stelt die laatste uitspraak ter discussie.

7.1 De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. Het hof stelt daarbij het volgende voorop. 7.2 De vraag of dwangsommen zijn verbeurd, dient door de executierechter vol te worden getoetst. De bewijslast rust daarbij op [geïntimeerde] als de executerende partij. Voor het overige zal de executierechter slechts mogen ingrijpen als zij zich door de executie schuldig heeft gemaakt aan misbruik van bevoegdheid (vgl. HR 22.12.2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9224, NJ 2007, 173). 7.3 Bij de beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd heeft de rechter niet tot taak de door de bodemrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dient hij zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelende vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de rechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin, dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (vgl. HR 3 januari 1964, NJ 1964, 445, HR 5 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8183 en HR 15 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5238). 7.4 In dit geval is van belang dat, anders dan was gevorderd, [appellanten] c.s. er niet toe zijn veroordeeld de tegels zodanig vast te zetten dat er geen ruimte meer tussen de tegels zou zijn; de voorzieningenrechter spreekt in het dictum van het vonnis van 7 maart 2016 over 'de gebruikelijke ruimte'. Het hof leest daarin dat de tegels moeten worden gelegd op een wijze zoals die ter plaatse bij soortgelijke paden gebruikelijk is. Het hof zal om die reden er niet van uitgaan dat moet worden voldaan aan de zogenaamde SEB-richtlijnen (of -voorschriften). Deze richtlijnen, waaromtrent van de zijde van [appellanten] c.s. wordt aangevoerd dat ze alleen voor grote projecten in de openbare ruimte zijn opgesteld, schrijven immers een naadloze legging voor. 7.5 De wijze waarop het dictum van het vonnis van 7 maart 2016 is geformuleerd en hetgeen daartoe is overwogen, dwingt bovendien niet tot de conclusie dat alle tegels van het pad opnieuw moesten worden bestraat. Het doel van de bestreden uitspraak was namelijk te voorkomen dat de gebruikers het gevaar lopen te struikelen over tegels. Die lagen 'op verschillende plaatsen' (maar niet overal) 4 cm uit elkaar. Slechts 'een deel' lag los. Ook is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat bij veengrond moet worden uitgegaan van een zogenaamd cunet dat met minimaal 25 centimeter (woud)zand is gevuld - zoals deskundige De Rijk Groen in een rapport opmerkt en [geïntimeerde] in navolging daarvan met een beroep op de SEB-richtlijnen aanvoert. Niet alleen zal het hof zich niet op die voorwaarden baseren, tegen de opvatting van De Rijk Groen wordt bovendien ingebracht dat de ter plaatse aanwezige veengrond door een te groot zandbed juist instabiel wordt. Dat laatste is niet op voorhand onaannemelijk, terwijl anderzijds wel aannemelijk is dat de tegels inmiddels liggen op een zandbed van tussen de 12 en 16 centimeter (deskundige Smale). Dat is in lijn met wat uitvoerder Boer heeft verklaard: dat hij altijd uitgaat van een zandbed van tussen de 10 en 15 centimeter. 7.6 Ten slotte: het feit dat het pad slechts matig verlicht is, kan het struikelgevaar vergroten. Dat neemt echter niet weg dat in deze procedure aannemelijk moet worden gemaakt dat na 8 april 2016 van een reëel struikelgevaar sprake was dat in het donker niet toch al aanwezig is op een paadje als dit. Bovendien: enige verplichting tot het aanleggen van deugdelijke verlichting door [appellanten] c.s. is in dit geschil niet aan de orde. 7.7 Van de zijde van [geïntimeerde] zijn diverse foto's en filmpjes overgelegd. Enkele daarvan ('de oude filmpjes') dateren van april 2016, kort na het verstrijken van de door de voorzieningenrechter gestelde termijn. Een ander deel dateert van ongeveer negen maanden later ('de nieuwe filmpjes'). Dat het pad thans niet voldoet aan de daaraan in redelijkheid te stellen eisen, is tussen partijen niet in geschil. Over de oorzaak hiervan verschillen partijen evenwel van mening. Voor de vraag of [appellanten] c.s. dwangsommen zijn gaan verbeuren, is naar het oordeel van het hof enkel beslissend de toestand waarin het pad zich direct na 8 april 2016 bevond. Derhalve zal het hof zijn oordeel baseren op de oude filmpjes, en niet op de nieuwe. 7.8 Zoals gezegd, dient bij de beoordeling van het pad zoals dat uit de oude filmpjes blijkt, te worden uitgegaan van de wijze waarop tegelpaden als dit ter plaatse plegen te worden gelegd. De deskundige van [geïntimeerde] (De Rijk Groen) maakt niet duidelijk aan de hand van welke normen zij tot haar bevindingen is gekomen. Voor zover zij zich baseert op de SEB-richtlijnen, kan zij daar in ieder geval niet in worden gevolgd. De deskundigen waar [appellanten] c.s. zich op baseren (de door hen voor het uitgevoerde werk ingeschakelde Boer en zijn collega Smale) spreken slechts in algemene termen over 'de eisen die je aan een dergelijk pad ter plaatse mag stellen' en de kwaliteit van 'vergelijkbare paden in [A] '. Ook dat is weinig specifiek, maar deze laatste twee deskundigen hebben wel ruime ervaring ter plaatse, terwijl De Rijk Groen (onbestreden) geen erkend en gediplomeerd stratenmaker is. Een en ander betekent dat De Rijk Groen bij gebrek aan afdoende onderbouwing niet zonder meer in haar kritische beschouwing kan worden gevolgd waar zij opmerkt dat de gebruikte opsluitbandjes te licht zijn en te laag zijn aangebracht. Het hof heeft al overwogen dat hetzelfde geldt voor de opmerking dat het straatbed niet diep genoeg ligt. Waarom de aanwezigheid van een (flauwe) bocht bij het houthok struikelgevaar op zou leveren, is door De Rijk Groen bovendien niet toegelicht. Onbetwist bij dit alles is, dat het gehele pad door [appellanten] c.s. is voorzien van opsluitbanden. 7.9 Wat resteert, is het verwijt dat de voeg tussen de tegels en de opsluitbanden over vele strekkende meters ondanks de inspanningen van tegelzetter Boer te breed is tot ca 5 centimeter, dat sprake is van hoogteverschillen van 1 tot circa 3 centimeter en dat diverse tegels los liggen. 7.10 Om met dat laatste te beginnen: De Rijk Groen spreekt in haar rapport niet over loszittende tegels, en de oude filmpjes of de foto's van - naar het hof aanneemt - 8 april 2016 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) geven ook geen steun aan dit verwijt. Wat betreft de hoogteverschillen waarover wordt gesproken: enig hoogteverschil komt het hof als onvermijdelijk voor, en op genoemde filmpjes en de foto's blijkt niet van onaanvaardbare hoogteverschillen tussen de tegels. Uit dit beeldmateriaal blijkt wel dat de tegels niet naadloos tegen elkaar aan liggen - maar dat de voegen (die met name bij de flauwe bochten in het pad iets wijken) onaanvaardbaar groot zijn, kan aan de hand van die beelden evenmin worden geconcludeerd. 7.11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet met voldoende mate van zekerheid kan worden gezegd dat de wijze waarop de tegels in april 2016 waren gelegd strijd oplevert met de aan [appellanten] c.s. opgelegde verplichting aan het pad dusdanig onderhoud te plegen dat de tegels opnieuw en adequaat worden bestraat, met niet meer dan de gebruikelijke ruimten tussen de tegels en vastgezet met stoepbanden. Hoewel [appellanten] c.s. binnen de gegeven termijn er bij herhaling blijk van hebben gegeven aan de veroordeling te willen voldoen, resteert nog wel de vraag of zij daarin al op 8 april 2016 waren geslaagd. Dat is niet het geval: naar aanleiding van de klacht - onder meer - dat ook na diverse maatregelen de tussenruimte tussen de tegels niet overal nul was, hebben [appellanten] c.s.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 3 januari 2017 en doet opnieuw recht; bepaalt de door [appellanten] c.s. verbeurde dwangsom op € 800,-; verbiedt [geïntimeerde] verder uitvoering te geven aan het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 7 maart 2016 (zoals hersteld bij vonnis van 11 maart 2016) ; veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] c.s. een dwangsom te betalen van € 100,- voor iedere dag dat zij na een week vanaf betekening van dit arrest niet aan het hierboven uitgesproken verbod of gebod voldoet, tot een maximum van in totaal € 20.000,- is bereikt; bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. R.E. Weening en mr. J.G. Knot en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 mei 2017.