ECLI:NL:GHARL:2017:2617

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden: 200.206.064 (zaaknummer Hoge Raad der Nederlanden: 15/00686) (zaaknummer gerechtshof ‘s-Hertogenbosch: 200.129.315) (zaaknummer rechtbank Limburg: 159592) arrest in het incident van 28 maart 2017 in het geding zoals verwezen naar dit hof bij arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellant] , gevestigd te [plaatsnaam] , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellant] , advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck, tegen: [geïntimeerde] , kantoorhoudende te [appellant] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. A.J. Kok. 1Het verdere verloop van het geding in de hoofdzaak en in het incident 1.1 Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016 ( ECLI:NL:HR:2016:2215, hierna: het verwijzingsarrest) verwijst het hof naar dat arrest. Bij het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 4 november 2014 vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in cassatie. 1.2 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: het oproepingsexploot van 16 december 2016; de memorie na verwijzing met incidentele eis tot het treffen van een voorlopige voorziening (art. 223 Rv), met producties; de memorie van antwoord na verwijzing/conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv, met producties. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest in het incident en heeft het hof arrest in het incident bepaald.

2.1 Het gaat in deze zaak - zakelijk samengevat - om het volgende. [geïntimeerde] heeft als voorzittend arbiter van een meervoudig scheidsgerecht opgetreden in een geschil tussen [appellant] enerzijds en [naam 1] en [naam 2] anderzijds. Bij arbitraal eindvonnis van 13 februari 2004 is vastgesteld dat [naam 1] en [naam 2] aan [appellant] een bedrag van in totaal € 11.344.505 dienen te betalen en zijn [naam 1] en [naam 2] ieder veroordeeld tot betaling van de helft van de restant hoofdsom van in totaal € 6.806.704. Het arbitraal vonnis is ondertekend door [geïntimeerde] als voorzitter en door de griffier van het scheidsgerecht. Bij vonnis van 28 september 2005 van de rechtbank Amsterdam , bekrachtigd bij arrest van 29 maart 2007 van het gerechtshof Amsterdam , is het arbitraal vonnis vernietigd. Reden voor de vernietiging was dat het gedeponeerde arbitrale eindvonnis niet door alle drie arbiters was ondertekend. [appellant] heeft vervolgens tegen [naam 1] en [naam 2] een bodemprocedure bij de overheidsrechter gevoerd. Bij eindvonnis van 17 maart 2010 van de rechtbank Maastricht zijn [naam 1] en [naam 2] veroordeeld om aan [appellant] een bedrag van in totaal € 4.537.802 te betalen. Daarbij oordeelde de rechtbank dat twee termijnen van in totaal € 4.537.802 inmiddels waren verjaard. [appellant] is er niet in geslaagd het toegewezen bedrag op [naam 1] en [naam 2] te verhalen. 2.2 [appellant] heeft in de onderhavige procedure, na wijziging van eis in hoger beroep, gevorderd dat (onder meer) [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 12.310.202,60 , te vermeerderen met rente. Daaraan heeft [appellant] - kort samengevat en voor zover het [geïntimeerde] betreft - ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in zijn verplichtingen althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door het arbitrale vonnis niet aan de mede-arbiters ter ondertekening voor te leggen waardoor het aan vernietiging werd blootgesteld. Door het tijdsverloop bleek de vordering op [naam 1] en [naam 2] niet meer verhaalbaar te zijn. Voorts heeft [appellant] kosten gemaakt voor de - door de vernietiging van het arbitrale vonnis - tevergeefs gevoerde arbitrale procedure. Voor die schade acht [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk. De rechtbank Limburg heeft de vorderingen van [appellant] jegens [geïntimeerde] bij eindvonnis van 29 mei 2013 afgewezen. Dit vonnis is bij arrest van 4 november 2014 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bekrachtigd. Daarbij heeft het hof - voor zover thans relevant - overwogen dat uit de stellingen van [appellant] niet kan worden afgeleid dat bij het ontbreken van de handtekeningen van twee van de arbiters sprake is geweest van opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen bij de arbiters. Het feit, aldus gerechtshof ’s-Hertogenbosch, dat door welke omstandigheden dan ook de handtekeningen van twee van de arbiters ontbreken onder het bij de rechtbank gedeponeerde arbitrale vonnis, hoe ongelukkig dat ook is, kan niet leiden tot de conclusie dat is gehandeld met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt. Tegen dit arrest heeft [appellant] beroep in cassatie ingesteld. 2.3 Bij het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch vernietigd. Daarbij heeft de Hoge Raad in de kern genomen en voor zover thans relevant geoordeeld dat het hof bij de beoordeling van de juiste maatstaf is uitgegaan, maar deze maatstaf niet juist heeft toegepast. Ook bij processuele fouten, zoals het niet (toezien op het) naleven van het voorschrift van artikel 1057 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), geldt dat arbiters voor de nadelige gevolgen van een vernietigde beslissing slechts persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij met betrekking tot die beslissing opzettelijk of bewust roekeloos, dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt hebben gehandeld (de zogenoemde Greenworld-maatstaf). Of een arbiter dit verwijt kan worden gemaakt, hangt af van de omstandigheden van het geval. De verantwoordelijkheid van de voorzitter van een scheidsgerecht erop toe te zien dat het voorschrift van artikel 1057 lid 2 Rv wordt nageleefd moet, mede gelet op de ernstige gevolgen van niet-inachtneming van dat voorschrift, worden aangemerkt als een wezenlijk onderdeel van diens taak. Een arbiter wordt geacht dit voorschrift te kennen. Tegen deze achtergrond kon het hof niet volstaan met de motivering dat aan de maatstaf voor aansprakelijkheid niet is voldaan indien ‘door welke omstandigheden dan ook’ de handtekeningen van twee arbiters onder het bij de rechtbank gedeponeerde arbitrale vonnis ontbraken. Indien, aldus nog steeds de Hoge Raad, het hof hiermee tot uitdrukking heeft willen brengen dat het ontbreken van de twee handtekeningen nimmer tot aansprakelijkheid van de voorzitter kan leiden (behoudens diens opzet of bewuste roekeloosheid), is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, maar van oordeel was dat in de omstandigheden van dit geval geen sprake was van grof plichtsverzuim, heeft het onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, nu niet is vastgesteld wat de feitelijke gang van zaken is geweest rond de ondertekening en deponering ter griffie van het arbitrale vonnis. 2.4 [appellant] heeft in het incident gevorderd dat [geïntimeerde] bij provisioneel arrest wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van 50% van de totaal door [appellant] gevorderde schadevergoeding van (inmiddels) € 13.093.156,61, althans een zodanig percentage en een zodanig bedrag als het hof juist acht. [appellant] heeft - zakelijk samengevat - aan deze provisionele vordering ten grondslag gelegd dat zij door zestien jaar procederen financieel bijna blijvend ten onder is gegaan en dat zij op korte termijn behoefte heeft aan financiële middelen. Op basis van de ‘kansschade-leer” heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat indien het arbitrale vonnis van 13 februari 2004 direct ten uitvoer had kunnen worden gelegd zij minimaal 50% kans had gehad op het incasseren van de volledige vordering en dat daarom toewijzing van 50% van de totaal gevorderde schadevergoeding is aangewezen. Ten aanzien van deze provisionele vordering overweegt het hof als volgt. 2.5 Op grond van artikel 223 Rv kan lopende een hoofdzaak ieder van partijen in die hoofdzaak voor de duur van het geding een voorlopige voorziening vorderen. Die voorziening moet betrekkelijk zijn tot het onderwerp van de hoofdzaak en geldt slechts tot in de hoofdzaak in de instantie die de voorziening gaf einduitspraak is gedaan. Van een partij die een dergelijke provisionele voorziening vordert, mag worden verlangd dat zij gemotiveerd aangeeft waarom de uitspraak in de hoofdzaak niet kan worden afgewacht. Dat heeft [appellant] onvoldoende gedaan. [appellant] heeft haar stellingen dat zij financieel bijna blijvend ten onder is gegaan en dat het ‘evident’ is dat zij op korte termijn behoefte heeft aan financiële middelen niet gemotiveerd of met stukken gestaafd. [appellant] heeft haar belang bij de provisionele vordering dan ook onvoldoende onderbouwd. Reeds om die reden dient de vordering te worden afgewezen. 2.6 Daar komt bij dat uit het verwijzingsarrest volgt dat dit hof opnieuw en met inachtneming van alle omstandigheden van het geval zal moeten beoordelen of ten aanzien van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] aan de Greenworld-maatstaf is voldaan. Ter beoordeling daarvan is mogelijk nader feitenonderzoek nodig. Daarvoor is in het kader van deze voorlopige voorziening geen plaats. Of [geïntimeerde] jegens [appellant] aansprakelijk is, staat dus nog niet met een voldoende mate van waarschijnlijkheid vast.

3.1 [appellant] heeft in de hoofdzaak om pleidooi gevraagd. De hoofdzaak zal daarom naar de rol worden verwezen voor opgave verhinderdata voor (in verband met de volle zittingsagenda van het hof) de periode oktober 2017 tot en met april 2018. Partijen kunnen er ook voor kiezen om – eenparig – het hof te verzoeken de zaak schriftelijk te mogen bepleiten (artikel 4.5 van het landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven). Indien partijen daarvoor kiezen kunnen zij dat op na te noemen roldatum te kennen geven en behoeven geen verhinderdata te worden opgegeven. 3.2 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof, recht doende in het incident: wijst de vordering af; veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 4.580,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; in de hoofdzaak in hoger beroep: verwijst de zaak naar de rol van 11 april 2017 voor hetzij een eenparig verzoek schriftelijk pleidooi hetzij opgave verhinderdata; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, P.L.R. Wefers Bettink en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2017.