ECLI:NL:GHARL:2017:2127

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.184.112 (zaaknummer rechtbank Overijssel 169461) arrest van 14 maart 2017 in de zaak van [appellant]

, gevestigd te [plaatsnaam] , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellant] , advocaat: mr. A. Hurenkamp, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [plaatsnaam] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. R. Kroon. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 27 mei 2015 en 7 oktober 2015 die de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, heeft gewezen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 januari 2016, - het anticipatie-exploot van 18 januari 2016, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [appellant] vordert in het hoger beroep - kort samengevat - te vernietigen het vonnis van 7 oktober 2015 en [geïntimeerde] alsnog te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 34.528,38, vermeerderd met rente en kosten. 3 De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten: 3.1 [geïntimeerde] heeft rond april 2010 offertes opgevraagd van diverse installatiebedrijven voor installatiewerkzaamheden in zijn te bouwen woning. [appellant] heeft in mei 2010 een offerte uitgebracht met een aanneemsom van € 48.132 excl. btw, maar [geïntimeerde] heeft toen gekozen voor een ander, te weten [installatiebedrijf] (hierna: [installatiebedrijf] ). 3.2 [installatiebedrijf] is in september 2010 met de werkzaamheden aangevangen. Omdat [geïntimeerde] ontevreden was, heeft hij in april 2011 de opdracht beëindigd. [installatiebedrijf] had toen in totaal een bedrag van € 21.732,35 incl. btw gefactureerd. [geïntimeerde] heeft vervolgens [appellant] benaderd om de werkzaamheden te voltooien. 3.3 Op 4 mei 2011 hebben partijen de stand van het werk en de te verrichten werkzaamheden besproken. Vervolgens is [appellant] aan de slag gegaan, waarbij zij de verrichtte werkzaamheden (twee)wekelijks aan [geïntimeerde] factureerde. Gedurende de werkzaamheden heeft zij een totaalbedrag van € 46.960,80 gefactureerd. Rond en na de oplevering in september 2011 heeft zij nog facturen tot een totaalbedrag van € 46.224,16 aan [geïntimeerde] gezonden, die [geïntimeerde] onbetaald heeft gelaten. 3.4 [geïntimeerde] heeft [naam bouwbedrijf] . in de arm genomen om te adviseren over de kosten van het installatiewerk. [naam bouwbedrijf] heeft geconcludeerd dat het installatiewerk van [appellant] gewaardeerd kan worden op € 60.141,17 incl. btw, te vermeerderen met redelijk te achten onderzoekskosten en aanpassingen van respectievelijk€ 1.160 incl. btw en € 1.904 incl. btw. Op basis van dit rapport heeft [geïntimeerde] aan [appellant] nog een nabetaling gedaan van € 16.244,37 waardoor hij in totaal € 63.205,17 aan [appellant] heeft voldaan. 3.5 [appellant] heeft [geïntimeerde] bij brief van 20 maart 2012 gesommeerd tot betaling van het restant. De inleidende dagvaarding dateert van 18 maart 2015. 4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd de betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 34.528,38 (een hoofdsom van € 29.979,89 vermeerderd met vervallen rente en buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met rente en kosten. 4.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 7 oktober 2015 geoordeeld dat de vordering van [appellant] op grond van artikel 7:5 lid 4 BW jo 7:28 BW was verjaard en de vordering afgewezen met de veroordeling van [appellant] in de kosten. 5 De beoordeling van de grieven en de vordering 5.1 [geïntimeerde] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de tussen partijen gesloten overeenkomst valt onder artikel 7:5 lid 4 BW waardoor de korte verjaringstermijn van artikel 7:28 BW van toepassing is. De rechtbank heeft dat verweer gehonoreerd. Daartegen richt zich het hoger beroep. 5.2 Artikel 7:5 lid 4 BW bepaalt: “Indien de te leveren roerende zaak nog tot stand moet worden gebracht en de overeenkomst krachtens welke deze zaak moet worden geleverd voldoet aan de omschrijving van artikel 750, dan wordt de overeenkomst mede als een consumentenkoop aangemerkt indien de overeenkomst wordt gesloten door een aannemer die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een opdrachtgever, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De bepalingen van deze titel en die van afdeling 1 van titel 12 zijn naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing.” 5.3 Daaruit volgt dat ook sprake is van consumentenkoop indien een te leveren roerende zaak nog tot stand moet worden gebracht en tevens sprake is van aanneming van werk. Of daarvan sprake is, hangt - blijkens de wetsgeschiedenis - af van de concrete omstandigheden. 5.4 In het onderhavige geval is sprake van de uitvoering van installatiewerkzaamheden die bestonden uit - zo blijkt uit de bij inleidende dagvaarding als productie 1 overgelegde offerte en de als productie 3 overgelegde werkbonnen - het aanleggen van diverse installaties (elektrische installatie, verwarmingsinstallatie, inbraakbeveiliging, mechanische ventilatie) in het woonhuis van [geïntimeerde] , waarbij gebruik is gemaakt van uit voorraad leverbare (standaard) materialen zoals schakelaars, pvc-buizen, bedrading, wandcontactdozen, radiatoren, een inbraakinstallatie en meterkast alsmede de levering en plaatsing van uit voorraad leverbaar sanitair en het aanleggen van (standaard) hemelwaterafvoeren. Daaruit blijkt niet dat er sprake was van een te leveren roerende zaak die nog tot stand moet worden gebracht. Het enkele feit dat bij de uitvoering van het werk materialen worden toegepast is immers onvoldoende om te kwalificeren als een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:5 lid 4 BW. Het voor de consument individueel of op maat te maken goed staat daarin namelijk centraal, waarbij gedacht kan worden aan een maatpak of kunstgebit. In de richtlijn 99/44/EG is dit onder artikel 1 lid 4 verwoord als “te vervaardigen of voort te brengen consumptiegoederen”. Een andere opvatting in de zin dat elke overeenkomst van aanneming van werk waarbinnen goederen worden geleverd onder voormeld artikel zou vallen, zou leiden tot het ongerijmde resultaat dat vrijwel alle overeenkomsten tot aanneming van werk zouden vallen onder artikel 7:5 lid 4 BW omdat immers niet goed denkbaar is dat aanneemwerkzaamheden verricht worden zonder dat daarbij uit voorraad leverbare standaardmaterialen worden geleverd. 5.5 [geïntimeerde] heeft ter ondersteuning van zijn betoog nog verwezen naar arresten waar toepassing is gegeven aan artikel 7:5 lid 4 BW. In het arrest van gerechtshof Den Bosch van 9 september 2014 (ECLI:GHSHE:2014:3542) ging het echter om een voor de klant op maat gemaakte deur, dus een zaak die voor de klant specifiek vervaardigd moest worden. Uit het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 21 februari 2012 (ECLI:NL:GHLEE:2012:BV6422) is niet goed op te maken welke werkzaamheden de interieurbouwer zou verrichten en of deze vallen onder een ‘nog tot stand te brengen werk’ als bedoeld in artikel 7:5 lid 4 BW en kan in zoverre niet tot steun strekken van zijn betoog. 5.6 De conclusie is dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet kwalificeert als een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:5 lid 4 BW. Dit brengt mee dat de vordering van [appellant] nog niet is verjaard omdat daarvoor de normale termijn van vijf jaren geldt. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep komt het hof dan toe aan de vraag of de vordering van [appellant] toewijsbaar is. 5.7 [appellant] is bij de werkzaamheden betrokken op het moment dat een andere installateur al werkzaamheden had verricht en daarbij, volgens [appellant] , grove fouten had gemaakt. [appellant] stelt dat partijen op 4 mei 2011 zijn overeengekomen de werkzaamheden in regie uit te voeren, welke afspraak zij bij brief van 9 mei 2011 heeft bevestigd. [geïntimeerde] stelt daartegenover dat partijen een maximale prijs zijn overeengekomen van € 35.000 (exclusief sanitair) en dat hij de brief van 9 mei 2011 niet heeft ontvangen. 5.8 Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat [appellant] de werkzaamheden (twee)wekelijks heeft gefactureerd aan de hand van de verrichtte werkzaamheden (en niet een percentage van een vaste som). Dit past bij een overeenkomst op regiebasis. [geïntimeerde] weerspreekt dat ook niet. Indien de opdrachtgever stelt dat partijen (desondanks) een vaste/maximale prijs zijn overeengekomen, dient hij dit bij betwisting te bewijzen. Nu [appellant] betwist dat partijen een vaste/maximale prijs zijn overeengekomen, zal [geïntimeerde] tot dat bewijs van zijn stelling worden toegelaten overeenkomstig zijn specifieke bewijsaanbod in eerste aanleg onder randnummer 9 conclusie van antwoord. Indien [geïntimeerde] slaagt in zijn bewijslevering, dient de vordering te worden afgewezen omdat [geïntimeerde] dan het afgesproken bedrag van € 35.000 plus € 12.464,30 voor sanitair ruimschoots heeft betaald, ook indien daarover nog 19 % btw wordt berekend. Hetzelfde geldt overigens indien het bedrag van € 35.000 als richtprijs (artikel 7:752 lid 2 BW) moet worden aangemerkt omdat dat bedrag, vermeerderd met 10 %, sanitair en btw, nog onder het door [geïntimeerde] betaalde ligt. Indien [geïntimeerde] niet in zijn bewijslevering slaagt, geldt het volgende. 5.9 Voor zover moet worden aangenomen dat partijen regie zijn overeengekomen, heeft [appellant] daar nadien niet consequent naar gehandeld. De facturen die tijdens de werkzaamheden zijn verstuurd, ontbeerden werkverantwoordingen en bijna de helft van de kosten is pas na de oplevering en zonder controlemogelijkheid voor [geïntimeerde] gefactureerd. Daarom kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] de in regie uitgevoerde werkzaamheden (alle) heeft geaccordeerd en is de door [appellant] gevorderde som niet zonder meer toewijsbaar. Namens [appellant] is echter verklaard dat op verzoek van [geïntimeerde] een prijsindicatie is afgegeven. Volgens [betrokkene] van [appellant] (productie 1 bij conclusie van antwoord en verklaring ter comparitie in eerste aanleg) heeft [appellant] telefonisch een vrijblijvende prijsindicatie gegeven, waar het bedrag naar toe zou kunnen gaan. Dat was richting de € 65.000, maar de hoogte van het bedrag weet hij niet zeker. 5.10 In de gegeven omstandigheden is voorstelbaar dat [geïntimeerde] pas in zee wilde met [appellant] indien hij wist welk bedrag hij aanvullend nog kwijt zou zijn aan de installatiewerkzaamheden, waarvoor hij [installatiebedrijf] al ruim € 20.000 had betaald. Op basis van de verklaringen van [betrokkene] en het vorenstaande neemt het hof als vaststaand aan dat [appellant] een richtprijs heeft genoemd als bedoeld in artikel 7:752 lid 2 BW. [geïntimeerde] mocht er namelijk op vertrouwen dat de afgegeven prijs een redelijke indicatie van de in totaal te verwachten kosten vormde. Dit brengt mee dat de aannemer van die prijs 10% mag afwijken tenzij hij de klant waarschuwt dat de totale som hoger wordt. Vast staat dat dat niet is gebeurd. 5.11 Aangenomen dat die richtprijs € 65.000,- bedroeg gaat het hof ervan uitgaat dat deze bedoeld is exclusief btw zoals in de bouw pleegt te gebeuren. In dat bedrag acht het hof opgenomen de eerder door [appellant] opgegeven stelpost sanitair van € 5.000 excl. btw, die later - kennelijk met instemming van [geïntimeerde] - een post van € 12.464,30 excl. btw bleek te zijn geworden. Het aan [appellant] op basis van de richtprijs toekomende bedrag is dan € 65.000 + 10% = € 71.500, te verminderen met de stelpost van € 5.000 en te vermeerderen met de post sanitair van € 12.464,30, dus in totaal € 78.964,30. Vermeerderd met het destijds geldende btw tarief van 19% komt dat op € 93.967,52 en dat is iets meer dan in totaal door [appellant] is gefactureerd, te weten het bedrag van € 93.184,96. Indien dus vast komt te staan dat een richtprijs van € 65.000 is afgegeven, ligt de vordering voor toewijzing gereed. Nu [geïntimeerde] heeft betwist dat dit bedrag is genoemd, zal [appellant] overeenkomstig haar algemeen bewijsaanbod in hoger beroep worden toegelaten bewijs te leveren van de richtprijs van € 65.000 zoals hiervoor bedoeld. 5.12 Indien na bewijslevering blijkt dat niet tot een definitief oordeel over de (richt)prijs kan worden gekomen, dient een redelijke prijs te worden vastgesteld. Daarbij zal het hof aanknopen bij het rapport van [naam bouwbedrijf] , waartegen [appellant] slechts in algemene bewoordingen verweer heeft gevoerd. Juist omdat [appellant] ook deskundig is op het gebied én de werkzaamheden heeft verricht, had van haar mogen worden verlangd dat zij de uitgangspunten en berekeningen van [naam bouwbedrijf] bij dagvaarding, tijdens de comparitie in eerste aanleg of bij memorie van grieven in concreto en cijfermatig had weersproken. Nu zij dit heeft nagelaten en bij deze stand van de procedure zij ook niet meer in de gelegenheid gesteld zal worden te reageren, zal het hof de redelijke prijs alsdan vaststellen op het door [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 63.205,17 incl. btw. De vordering zal in dat geval worden afgewezen. Slotsom 5.13 Er zal bewijslevering volgen. Uit proceseconomische overwegingen zullen de getuigenverhoren zoveel mogelijk gelijktijdig plaatsvinden, mede omdat kan worden verwacht dat partijen dezelfde getuigen zullen voorbrengen. Verder houdt het hof iedere beslissing aan. 6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: laat [geïntimeerde] toe tot het bewijs dat een prijs van € 35.000 (exclusief sanitair) is overeengekomen; laat [appellant] toe tot het bewijs dat een richtprijs van € 65.000 is medegedeeld; bepaalt dat het verhoor van de getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Th.C.M. Willemse, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde] in persoon en [appellant] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; bepaalt dat partijen het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum 28 maart 2017 , waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat partijen overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, C. Hoogland en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.