ECLI:NL:GHARL:2017:1939

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.157.468/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/135956 / HA ZA 12-291) arrest van 7 maart 2017 in de zaak van Esborg Ontwikkeling B.V., voorheen genaamd Geveke Ontwikkeling B.V., gevestigd te [A] , appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Esborg, advocaat: mr. S.A. Frijling, kantoorhoudend te Groningen, tegen 1 [geïntimeerde1] , wonende te [B] , hierna: [geïntimeerde1], 2. [geïntimeerde2] , wonende te [B] , hierna: [geïntimeerde2], geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s., advocaat: mr. J. Bolt, kantoorhoudend te Groningen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 30 januari 2013, 29 mei 2013 en 25 juni 2014 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 september 2014,- het herstelexploot van 3 oktober 2012, - de memorie van grieven tevens houdende wijziging c.q. vermeerdering van de eis in hoger beroep (met producties), - de memorie van antwoord in principaal beroep en grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, - de akte van depot van 21 augustus 2015 met betrekking tot door [geïntimeerden] c.s. ter griffie van het hof gedeponeerde stukken, - de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 Esborg vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat – het vonnis van 25 juni 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen te vernietigen en [geïntimeerden] c.s. in hun vorderingen alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans die vorderingen af te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot terugbetaling aan Esborg van het uit hoofde van dit vonnis voldane bedrag van € 25.251,68, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2014, en met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, waaronder begrepen het nasalaris met en zonder betekening, te vermeerderen met wettelijke rente. 2.4 [geïntimeerden] c.s. vorderen in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - kort samengevat – het tussenvonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 29 mei 2013 te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. toe te wijzen zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, met veroordeling van Esborg in de proceskosten in beide instanties. 3De vaststaande feiten 3.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het vonnis van 29 mei 2013, welke feiten tussen partijen niet in geschil zijn. Mede gelet op hetgeen verder in hoger beroep is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende. 3.2. Esborg – destijds nog genaamd Geveke Ontwikkeling B.V. – is vanaf 2007 in samenwerkingsverband met anderen doende geweest de nieuwbouwwijk Harener Holt, aan de noordzijde van het dorp [B] , te ontwikkelen. De ontwikkeling door Esborg van het deelgebied De Laenen heeft plaatsgevonden in twee fasen, hierna aan te duiden met fase I en fase II. 3.3 [geïntimeerden] c.s. hebben belangstelling getoond voor aankoop van een nieuwbouwwoning in Harener Holt, deelgebied De Laenen. Zij zijn daartoe in contact getreden met makelaar Schreuder (die in de persoon van mevrouw [C] en mevrouw [D] ) aan de zijde van Esborg de verkoop begeleidde. De gesprekken omtrent een te sluiten koop/aannemingsovereenkomst vonden plaats tegen de achtergrond van een beeldkwaliteitsplan (DHE Deelgebied 3, 15 maart 2010), waarin een schetsmatige weergave van de te realiseren woningen was opgenomen. De betreffende tekening is als bijlage I aan het vonnis van 29 mei 2013 van de rechtbank gehecht, met daarop de door de rechtbank aangebrachte kavelaanduiding “ [00] ”. Het hof zal die tekening hierna invoegen. 3.4 Ter gelegenheid van de gesprekken voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst van partijen lag mede de situatietekening voor die door rechtbank als Bijlage II aan het vonnis van 29 mei 2013 is gehecht en die door hof hierna zal worden ingevoegd. 3.5 [geïntimeerden] c.s. hebben ingeschreven op enkele kavels en uiteindelijk geopteerd voor kavel [00] . De daarop te bouwen woning viel in fase I, de ten westen van kavel [00] te realiseren woning maakte onderdeel uit van de later te realiseren fase II. 3.6 De situering van de schetsmatig aangegeven bebouwing op de door de rechtbank ‘bijlage I’ genoemde tekening is, indien er vanuit gegaan wordt dat de blokjes de werkelijke locatie en de oppervlakte van de te realiseren bebouwing weergeven, zodanig dat a) de ten westen van kavel [00] meest nabijgelegen (dubbele) woning op substantiële afstand van de perceelgrens staat en b) dat vanaf kavel [00] over meerdere tientallen meters een vrij zicht in westelijke (zuidwestelijke) richting is over ongeveer 60% van het blikveld (terwijl ongeveer 40% van het uitzicht in beslag wordt genomen door de naastgelegen woning. 3.7 Esborg heeft bij koop/aannemingsovereenkomst van 3/10 januari 2011 aan [geïntimeerden] c.s. verkocht genoemde kavel [00] voor de bouw van een woning, welke kavel inmiddels plaatselijk bekend is als [a-straat] 28 te [B] . De koopprijs bedroeg € 405.000,--. Aan deze overeenkomst was gehecht de tekening die hiervoor bijlage II is genoemd. De akte van levering is op 3 mei 2011 notarieel gepasseerd. 3.8 Na het sluiten van de koop/aannemingsovereenkomst van partijen is gestart met de realisatie van fase II van De Laenen. Overeenkomstig het bestemmingsplan en de omgevingsvergunning is op de ten westen van kavel [00] gelegen bouwkavel een woning ontworpen en inmiddels gerealiseerd die, als vergelijking plaatsvindt met bijlage I en II, qua omvang en locatie treedt buiten de kaders van de schetsmatig aangeven bebouwing. De gerealiseerde nieuwbouw belemmert het vrije zicht vanaf kavel [00] aanzienlijk. Op de perceelsgrens is, op 9 meter van de achtergevel van [geïntimeerden] c.s., over de volle breedte in donkere steen een blinde muur opgetrokken van 3,25 meter hoog, welke muur deels de zijmuur is van een aanpandige garage van een andere woning; de woning zelf staat dichterbij de perceelgrens van kavel [00] dan de schetsmatig aangegeven woning op de hiervoor bedoelde bijlagen I en II. Het onder 3.6 genoemde vrije zicht van 60% is feitelijk teruggebracht tot nul. 3.9 [geïntimeerden] c.s. hebben Esborg gesommeerd om de ten westen van hun perceel gesitueerde woning in fase II te realiseren op de wijze zoals die naar het inzicht van [geïntimeerden] c.s. was voorgesteld ten tijde van de koop van hun woning, maar Esborg is daaraan niet tegemoet willen komen.

4.1. [geïntimeerden] c.s. hebben na wijziging van eis in eerste aanleg kort gezegd gevorderd een verklaring voor recht dat Esborg door de eenzijdige wijziging van de situatie, waardoor de aangrenzende woning nabij de erfgrens is gerealiseerd, verwijtbaar tekort is geschoten jegens [geïntimeerden] c.s. en daarom schadeplichtig is en Esborg te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 20.000,- althans enig bedrag als schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. 4.2. De rechtbank heeft, na het tussenvonnis van 29 mei 2013, waarbij aan [geïntimeerden] c.s. bewijs is opgedragen, bij vonnis van 25 juni 2014 geoordeeld dat [geïntimeerden] c.s. in hun bewijsopdracht zijn geslaagd en Esborg veroordeeld om aan [geïntimeerden] c.s. te betalen een bedrag van € 20.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 2012, een bedrag van € 1.200,-- voor buitengerechtelijke kosten en een bedrag van € 2.893,64 voor proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden] c.s.. Esborg heeft uit hoofde van dit vonnis op 4 juli 2014 een bedrag van € 25.251,68 aan [geïntimeerden] c.s. voldaan.

5.1 Esborg heeft in het principaal hoger beroep een viertal grieven opgeworpen. Grief I heeft betrekking op de door de rechtbank toegestane eiswijziging van [geïntimeerden] c.s. in eerste aanleg en het voorbijgaan aan het bezwaar van Esborg tegen die eiswijziging. 5.2 Met grief 2 stelt Esborg aan de orde dat de rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] c.s. aan de bewijsopdracht hebben voldaan. In grief 3 neemt Esborg stelling tegen de omvang van de door [geïntimeerden] c.s. gestelde schade. Grief 4 bouwt voort op deze grieven en is gericht tegen de toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerden] c.s.. 5.3 In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - ingesteld onder de voorwaarde dat het hof [geïntimeerden] c.s. niet geslaagd zou achten in haar bewijsopdracht en het eindvonnis zou vernietigen - komen [geïntimeerden] c.s. op tegen rov. 5.4 van het vonnis van 29 mei 2014, voor zover de rechtbank daarin heeft beslist dat [geïntimeerden] c.s. aan de situatietekeningen niet de verwachting hebben kunnen ontlenen dat wat betreft de inrichting en bebouwing van de belendende kavel hun achtertuin een zonnige tuin met een ruimtelijke beleving zou zijn. Daarmee stellen [geïntimeerden] c.s. zich in wezen, zo begrijpt het hof, op het standpunt dat aan hen ten onrechte bewijs is opgedragen, omdat hun stellingen al bewezen zijn met bedoelde situatietekeningen. 5.4 Het hof oordeelt het volgende. 5.5 Grief 1 in het principaal hoger beroep is vergeefs voorgesteld, nu op grond van artikel 130 lid 2 Rv tegen het toestaan van een eiswijziging geen hogere voorziening openstaat, zodat daarover in hoger beroep niet geklaagd kan worden. Overigens is ook niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan die eiswijziging als in strijd met een goede procesorde zou moeten worden aangemerkt. 5.6 Het hof stelt vast dat partijen geen bezwaren hebben geuit tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 29 mei 2013 dat sprake is van een gemengde overeenkomst, te weten een aannemingsovereenkomst en een koopovereenkomst en dat beoordeeld moet worden of er sprake is van non-conformiteit ten aanzien van de woning (rov.5.2). In dat verband zijn volgens de rechtbank twee vragen relevant, namelijk of [geïntimeerden] c.s. op grond van de genoemde situatieschetsen wat betreft de inrichting en bebouwing van de belendende kavel mochten verwachten dat hun achtertuin een zonnige tuin met ruimtelijke beleving zou zijn dan wel of [geïntimeerden] c.s. dat mochten verwachten op grond van de met de medewerksters van makelaardij Schreuder gevoerde gesprekken (rov.5.3). Ook tegen deze overweging hebben partijen geen bezwaren geuit, zodat het hof die als uitgangspunt zal nemen. Beide partijen gaan er voorts van uit – in verband met het antwoord op de vraag of sprake is van een tekortkoming van Esborg – dat mededelingen door medewerksters van makelaardij Schreuder in het kader van de verkoop van de bouwkavel en daarop te realiseren woning aan [geïntimeerden] c.s. gedaan, aan Esborg kunnen worden toegerekend als waren het eigen mededelingen van Esborg. Het hof zal partijen ook in die zienswijze hebben te volgen. Gezien deze uitgangspunten voor de beoordeling ziet het hof aanleiding uit doelmatigheidsoverwegingen eerst de grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep te beoordelen en daarna grief 2 in het principaal hoger beroep . Het hof stelt overigens vast dat het incidenteel hoger beroep nodeloos is ingesteld: [geïntimeerden] c.s. zijn immers in eerste aanleg geheel in het gelijk gesteld, zodat er voor hen geen aanleiding was om zelf hoger beroep in te stellen. Bij het slagen van een grief van Esborg c.s. dient het hof op grond van de (positieve zijde van) de devolutieve werking van het hoger beroep stellingen van [geïntimeerden] c.s. die zij in eerste aanleg hebben gevoerd en die onbehandeld zijn gebleven of zijn verworpen en die in hoger beroep zijn gehandhaafd opnieuw, zo nodig ambtshalve, te onderzoeken, voor het geval die stellingen relevant worden voor de beslissing in hoger beroep. 5.7 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerden] c.s. niet reeds op grond van de hiervoor weergegeven situatietekeningen mochten verwachten dat zij een zonnige achtertuin met een ruimtelijke beleving zouden krijgen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van dat oordeel in rov. 5.4 van het vonnis van 29 mei 2014 heeft overwogen en maakt die overweging tot de zijne. [geïntimeerden] c.s. hebben in hoger beroep geen feiten en omstandigheden aangevoerd die een ander licht op die tekeningen zouden kunnen werpen. Zo hebben zij niet nader toegelicht dat de ‘blokjes’ op deze tekeningen niet slechts indicatief de mogelijke bebouwing aangegeven, maar een exacte weergave zouden zijn van de feitelijke bebouwing. De stelling dat het gemeentelijk (beeld)kwaliteitsplan gelijktijdig met het bestemmingsplan is vastgesteld is daartoe niet toereikend en de tekeningen zelf bieden daarvoor, bijvoorbeeld door het ontbreken van maatvoering, onvoldoende houvast. De grief in het voorwaardelijk hoger beroep faalt. 5.8 Om te voldoen aan de aan hen gegeven bewijsopdracht hebben [geïntimeerden] c.s. in eerste aanleg, naast zichzelf, als getuigen voorgebracht hun buren de heer [E] en mevrouw [F] , de heer [G] , vader van [H] en mevrouw [C] . Esborg heeft geen getuigen in contra-enquête voorgebracht. Bij memorie van grieven heeft zij schriftelijke verklaringen van mevrouw [D] en mevrouw [I] in het geding gebracht. 5.9 Uitgaande van de door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling heeft bij de waardering van het bewijs te gelden dat [geïntimeerden] c.s. als partijgetuigen moeten worden aangemerkt en dat hun verklaringen daarom slechts beperkte bewijskracht hebben. Hun verklaringen kunnen geen bewijs in hun voordeel opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken (vgl. ECLI:NL:HR:1995:ZC1688 en ECLI:NLHR: 2001:AB:1057). De verklaring van een partijgetuige kan niet als aanvullend bewijs gelden voor een andere partijgetuigenverklaring ( ECLI:NL:HR:2005:AS2710). 5.10 Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] als partijgetuigen onderling op verschillende punten van elkaar afwijken en bovendien niet worden ondersteund door verklaring van andere getuigen. Zo blijkt uit hun verklaringen weliswaar dat zij beiden enkele keren met mevrouw [C] hebben gesproken, maar over de inhoud en volgorde van die gesprekken lopen hun verklaringen uiteen. [geïntimeerde1] heeft immers verklaard dat in het eerste gezamenlijke gesprek met mevrouw [C] de eisen van vrij uitzicht en een zonnige tuin kenbaar zijn gemaakt en dat door mevrouw [C] in dat gesprek een plattegrond is gegeven. [geïntimeerde2] heeft in haar verklaring er geen melding van gemaakt dat in dat eerste gesprek een plattegrond is verstrekt, terwijl uit haar verklaring ook niet blijkt dat in dat eerste gesprek – door haar als verkennend aangeduid – over de wensen ten aanzien van de tuin is gesproken. In het volgens [geïntimeerde1] gevoerde tweede gesprek na selectie van kavels zou volgens zijn verklaring zijn geverifieerd of de ‘deze kavels aan onze eisen voldeden’ zonder dat daaruit blijkt welke specifieke eisen dat dan zouden zijn geweest. Uit de verklaringen blijkt bovendien in het geheel niet – zoals als nadere specificatie in de bewijsopdracht was opgenomen – dat gesproken is over een vrij zicht over ongeveer 60%. 5.11 De verklaringen van [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] dat op enig moment gesproken is over de bebouwing aan de achterzijde en de afstand daarvan ten opzichte van de tuin van het perceel van [geïntimeerden] c.s.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 25 juni 2014 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. af; veroordeelt [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk om aan Esborg terug te betalen het bedrag van € 25.251,68 dat Esborg ter uitvoering van gemeld vonnis aan hen heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juli 2014 tot aan de dag van algehele voldoening; veroordeelt [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Esborg wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 262,- voor verschotten en op € 2.316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.997,52,- voor verschotten en op € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerden] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening. verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. J. Smit, mr. M.M.A. Wind en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2017.

en dat door mevrouw [C] met de woorden ‘daar kunt u vanuit gaan, anders zouden wij nooit meer een nieuwbouwhuis kunnen verkopen’ of woorden van gelijke strekking (‘dan zou ik vanaf papier nooit meer een woning kunnen verkopen’) bevestigd zou zijn dat de situatie op het achterliggende perceel exact gelijk zou zijn aan de tekening uit het beeldkwaliteitsplan, vinden evenmin voldoende bevestiging of steun in de verklaringen van de andere getuigen. Mevrouw [C] heeft de aan haar toegeschreven uitlatingen als getuige niet bevestigd, welke uitlating zich ook moeilijk laat afleiden uit haar verklaring dat zij het feit dat fase II, waarvan de achterliggende percelen deel uit maakten, nog niet definitief was aan belangstellenden zoals [geïntimeerden] c.s. kenbaar heeft gemaakt en dat de tekeningen van die fase nog slechts indicatief waren. De getuigen [G] en [F] zijn niet bij de gesprekken tussen [geïntimeerden] c.s. en [C] aanwezig geweest, zodat die verklaringen in zoverre voor het te leveren bewijs onbruikbaar zijn. Ook hun verklaringen omtrent hun eigen gesprekken met mevrouw [D] van hetzelfde makelaarskantoor – nog daargelaten dat die verklaringen grotendeels worden tegengesproken door de bij memorie van grieven overgelegde verklaring van mevrouw [D] – dragen niet bij aan het bewijs. Voor zover (indirect) bewijs van de stellingen van [geïntimeerden] c.s. gezocht zou moeten worden in gesprekken die door hun buren met vertegenwoordigers van Esborg zijn gevoerd dan is van belang dat de verklaringen van [G] en [F] over gesprekken met mevrouw [J] (thans: [I] ) van Esborg door mevrouw [I] in haar schriftelijke verklaring (overgelegd bij memorie van grieven) worden weersproken. Uit de verklaringen van [geïntimeerden] c.s. zelf volgt dat de kwestie van de situering van de tuin in hun gesprek met mevrouw [I] slechts zijdelings aan de orde is geweest, althans niet uitdrukkelijk, terwijl uit de eerdergenoemde schriftelijke verklaring van mevrouw [I] blijkt dat deze situering slechts kort aan de orde is geweest op basis van een tekening die slechts een indicatie gaf van toekomstige bebouwing. Ook wat over de inhoud van deze gesprekken is verklaard biedt derhalve onvoldoende ondersteuning aan hetgeen te bewijzen voorligt. 5.12 Al met al komt het hof tot de conclusie dat [geïntimeerden] c.s. niet in het hen opgedragen bewijs zijn geslaagd. Zij hebben ook geen voldoende gespecificeerd aanbod tot nadere bewijslevering gedaan. Grief 2 in het principaal hoger beroep slaagt. 5.13 Die constatering brengt mee dat door de devolutieve werking van het hoger beroep het hof ten gunste van de [geïntimeerden] c.s. dient te beoordelen of de bewijslastverdeling waarvan de rechter in eerste aanleg is uitgegaan, juist is, ook nu [geïntimeerden] c.s. dit niet in hoger beroep aan de orde heeft gesteld. Nu [geïntimeerden] c.s. rechtsgevolgen verbinden aan hun stelling dat Esborg tekort is geschoten in de nakoming van de koop/aannemingsovereenkomst rust op hen overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van feiten en omstandigheden die die rechtsgevolgen in het leven kunnen roepen. Er is naar het oordeel van het hof dan ook geen aanleiding de bewijslast anders te verdelen dan de rechtbank heeft gedaan. 5.14 Nu grief 2 doel treft, behoeft grief 3 die betrekking heeft op de (omvang van de) schade bij gebrek aan belang geen beoordeling meer. Uit het slagen van grief 2 volgt dat grief 4 is eveneens terecht is voorgesteld. 6De slotsom 6.1 De grieven in het principaal hoger beroep slagen en de grief in het incidenteel hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis van 25 juni 2014 moet worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. alsnog afwijzen. 6.2 Het hof zal de vordering die strekt hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] c.s. tot terugbetaling aan Esborg van het bedrag van € 25.251,68 dat Esborg ter uitvoering van het vonnis van 25 juni 2014 aan hen heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 4 juli 2014 toewijzen, nu daartegen door [geïntimeerden] c.s. geen afzonderlijk verweer is gevoerd. 6.3 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerden] c.s. hoofdelijk in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Esborg zullen worden vastgesteld op € 262,- voor verschotten en op € 2.316,- voor geliquideerd salaris advocaat (4 punten x tarief III). De kosten voor de procedure in hoger beroep in het principaal hoger beroep aan de zijde van Esborg zullen worden vastgesteld op € 1.997,52 voor verschotten en op € 1.158,- voor geliquideerd salaris advocaat (1 punt x tarief III). 6.4 Naar vaste jurisprudentie kan de omstandigheid dat de in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof worden gebracht niet ertoe leiden dat verwerping van die verweren - en dientengevolge de verwerping van het incidenteel hoger beroep - de incidenteel appellant op een kostenveroordeling komt te staan (ECLI:NL:HR:2008:BD7478). Geen der partijen zal derhalve in de proceskosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. 6.5 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.