ECLI:NL:GHARL:2017:1540

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.202.669/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/422212 / KL ZA 16-294) arrest in kort geding van 21 februari 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant] , advocaat: mr. G.J. Baken, kantoorhoudend te Emmeloord, tegen 1 de maatschap [geintimeerden 1] , gevestigd te [vestigingsplaats] , 2. [geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] , 3. [geïntimeerde 3] , wonende te [woonplaats] , 4. [geïntimeerde 4] , wonende te [woonplaats] , 5. [geïntimeerde 5] , wonende in de gemeente [gemeente] , geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] , advocaat: mr. H.N. s'Jacob, kantoorhoudend te Zwolle. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 3 oktober 2016 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft gewezen. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 oktober 2016 met grieven en producties, - de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep, - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [appellant] vordert in het principaal hoger beroep het vonnis van 3 oktober 2016 te vernietigen en opnieuw recht doende: - [geïntimeerden] te veroordelen om het perceel grond kadastraal bekend, gemeente [kadastrale aanduiding] , gelegen bij [adres] , uiterlijk binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, te ontruimen en ontruimd te houden en het perceel aan hem ter vrije en algehele beschikking te stellen, met machtiging aan hem om bij gebreke van een correcte nakoming van deze ontruimingsverplichting de ontruiming zelf te doen bewerkstelligen op kosten van [geïntimeerden] ; - [geïntimeerden] te verbieden het perceel na ontruiming te betreden, een en ander op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 5.000,- per overtreding van dit verbod; - ten bate van het perceel een noodweg aan te wijzen vanaf [adres] over het perceel kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding 2] en te bepalen dat [geïntimeerden] moeten gedogen dat vanaf [adres] te allen tijde vrijelijk en zonder enige beperking het in het geding zijnde perceel betreden kan worden over deze noodweg door personen en voertuigen, daaronder mede begrepen tractoren en landbouwmachines, een en ander op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 25.000,— voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerden] , of een van hen, dit nalaten; - met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties procedures, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. [geïntimeerden] vorderen in het incidenteel hoger beroep het vonnis van 3 oktober 2016 "gedeeltelijk te vernietigen, met in acht neming van het incidenteel appel en opnieuw recht doende zo nodig onder verbetering van de rechtsgronden en [appellant] te veroordelen in de proceskosten en nakosten in beide instanties vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen arrest." 3 De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep, voor zover van belang, uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis van 3 oktober 2016. Deze feiten, aangevuld met enkele door het hof vastgestelde feiten, luiden als volgt. 3.2 Op 29 april 1999 hebben [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] aan Mega Onroerend Goed B.V. (hierna Mega Onroerend Goed) een perceel landbouwgrond verkocht met een oppervlakte van 21 ha 92 a 90 ca, zijnde een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding 3] , gelegen nabij [adres] . Het verkochte perceel is thans kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding] (hierna verder het perceel). Mega Onroerend Goed anticipeerde met deze aankoop op een mogelijke wijziging van het ter plaatse geldende bestemmingsplan, waarbij onder meer dit perceel de bestemming woningbouw zou krijgen. 3.3 In de koopovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: "Artikel 1 De voor de overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden ten overstaan van (…), binnen 3 maanden nadat de bestemming van het verkochte onherroepelijk is gewijzigd, zodanig dat koper het verkochte kan gebruiken als hierna in artikel 5 lid 6 bedoeld en er gestart mag worden met de bouw van woningen op het verkochte of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen of zoveel eerder als koper wenst, doch niet eerder dan 73 maanden na heden. (…) Artikel 5 1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt. (…) 3. De feitelijke levering van het verkochte zal in beginsel geschieden bij de ondertekening van de notariële akte van levering. Indien de feitelijke levering plaatsvindt op een ander tijdstip dan bij de ondertekening van de notariële akte van levering, eindigt de zorgplicht van de verkoper per het tijdstip van feitelijke levering tenzij anders overeen te komen. (…) Artikel 21 1. Koper verplicht zich jegens verkoper en garandeert verkoper het recht om het verkochte te blijven gebruiken, op dezelfde wijze als thans geschiedt, binnen het kader van de uitoefening van het landbouwbedrijf van verkoper, zoals bedoeld in artikel 8 lid 3 van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964, tot gedurende een periode van minimaal drie en zeventig (73) maanden te rekenen vanaf ondertekening van deze overeenkomst. (…)" 3.4 Het perceel is op 30 juni 2008 aan Mega Onroerend Goed geleverd door inschrijving van de akte van levering van dezelfde datum in de openbare registers van het Kadaster. In de akte van levering, die strekt ter uitvoering van de koopovereenkomst van 29 april 1999, zijn de volgende passages opgenomen: "LEVERING (…) hierna ook te noemen het verkochte, door koper te gebruiken als bouwgrond ten behoeve van de bouw van woningen, zulks in het kader van het/de in ontwikkeling zijnde/komende bestemmingsplan(nen) ter plaatse." (…) Artikel 2 (…) 3. Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, geheel ontruimd, vrij van huur of pacht of ander gebruiksrecht, behoudens na te melden voortgezet gebruiksrecht van verkoper. Het voortgezet gebruik van verkoper als zorgvuldig schuldenaar na het tot stand komen van de koopovereenkomst tot aan het tijdstip van aflevering wordt geacht geen wijziging te hebben gebracht in de staat van het verkochte. Artikel 3 De feitelijke levering (ingebruikgeving) van het verkochte vindt uiterlijk een januari tweeduizend twintig plaats of zoveel eerder als koper het verkochte nodig heeft. Tot de feitelijke levering komen de waterschapslasten en de schouwkosten voor rekening van verkoper." 3.5 Bij akte van levering van 10 juni 2009, ingeschreven in de openbare registers van het Kadaster op 11 juni 2009, heeft Mega Onroerend Goed, naast diverse andere percelen, het perceel geleverd aan megahome.nl Beheer B.V. (hierna megahome.nl Beheer). In deze akte (blad 9) is onder meer bepaald: "Artikel 2 (…) 3. Het verkochte zal worden aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, geheel ontruimd, vrij van pacht of ander gebruiksrecht, behoudens de aan partijen genoegzaam bekende voortgezette gebruiksrechten ten aanzien van het verkochte en overeenkomsten waarbij het gebruik van het verkochte (tijdelijk) aan derden is toegekend." 3.6 Op verzoek van Rabobank is op 11 november 2013 executoriaal beslag gelegd op het perceel. 3.7 Op 8 februari 2016 is ten overstaan van mr. [notaris] , notaris te Arnhem, de "Akte Bijzondere Veilingvoorwaarden Locatie [woonplaats] " gepasseerd. De akte omvat de veilingvoorwaarden betreffende de voorgenomen openbare executoriale verkoop van het perceel. Met betrekking tot het gebruik is daarin het volgende opgenomen, waarbij Rabobank als verkoper is aangeduid. " 7. Gebruikssituatie Verkoper heeft een onderzoek ingesteld naar de gebruikssituatie van het Registergoed. Daarbij is haar gebleken, dat het Registergoed vermoedelijk bij derden voor de landbouw in gebruik is. Niet bekend is op welke basis/overeenkomst dit gebruik plaatsvindt. De Koper dient toe te staan dat de thans op het Registergoed ingezaaide gewassen in dit kalenderjaar worden geoogst door degene die de gewassen heeft gezaaid, ongeacht of deze derde kan aantonen rechtsgeldig gebruiker van het Registergoed te zijn. Indien en voor zover het Registergoed door een derde is geregistreerd in het perceelsregister van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, als zijnde een perceel waarop meststoffen worden uitgereden, dient Koper dat in ieder geval dit kalenderjaar te accepteren. Voor het overige is Verkoper niet gebleken dat het Verkochte aan derden in pacht, huur of gebruik is afgestaan. Voor het geval daar toch sprake van mocht zijn dan zal Verkoper niet aansprakelijk zijn voor het bestaan van een dergelijke overeenkomst en voor de daaruit voortvloeiende gevolgen. (…)" 3.8 Bij brieven van 1 maart 2016 hebben [geïntimeerden] de door Rabobank ingeschakelde makelaar en de veilingnotaris gewezen op hun recht van gebruik en verzocht dit in de veilingdocumentatie op te nemen, waarna de akte van levering van 30 juni 2008 bij de veilingdocumenten is gevoegd en is geplaatst op de website waarop de veiling werd aangekondigd. 3.9 Op het voorblad van de door de makelaar opgestelde veilingbrochure is onder "Gebruikssituatie" het navolgende opgenomen: "Het perceel is voor de landbouw in gebruik. Volgens mededeling van de voormalig eigenaar heeft hij het perceel in gebruik op grond van de leveringsakte waarbij het perceel eerder is verkocht en waarin staat vermeld; "Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, geheel ontruimd, vrij van huur of pacht of ander gebruiksrecht, behoudens na te melden voortgezet gebruiksrecht van verkoper." en voorts: "De feitelijke levering (ingebruikgeving) van het verkochte vindt uiterlijk een januari tweeduizend twintig plaats of zoveel eerder als koper het verkochte nodig heeft. Tot de feitelijke levering komen de waterschapslasten en de schouwkosten voor rekening van verkoper". De veilingvoorwaarden bevatten de bepaling dat de veilingkoper dient toe te staan dat de thans op het perceel ingezaaide gewassen in (in ieder geval) dit kalenderjaar worden geoogst door degene die de gewassen heeft gezaaid, ongeacht of deze derde kan aantonen rechtsgeldig gebruiker van het perceel te zijn. Indien en voor zover het perceel door een derde is geregistreerd in het perceelsregister van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland, als zijnde een perceel waarop meststoffen worden uitgereden, dient koper dat in ieder geval dit kalenderjaar te accepteren. Voor het overige is Verkoper niet gebleken dat het Verkochte aan derden in pacht, huur of gebruik is afgestaan. Voor het geval daar toch sprake van mocht zijn dan zal Verkoper niet aansprakelijk zijn voor het bestaan van een dergelijke overeenkomst en voor de daaruit voortvloeiende gevolgen." 3.10 Bij op 15 maart 2016 ten overstaan van mr. [notaris] verleden "Akte van Gunning" heeft Rabobank het perceel gegund aan [appellant] . Bij "Notariële verklaring van betaling na veiling" van 25 april 2016 heeft mr. [notaris] verklaard, dat [appellant] de verschuldigde koopsom heeft betaald. 3.11 De levering van het perceel aan [appellant] heeft plaatsgevonden door de inschrijving in de openbare registers van het Kadaster op 26 april 2016 van de akten van 8 februari 2016 en 15 maart 2016 en de verklaring van 25 april 2016. 3.12 Bij brief van 12 april 2016, herhaald bij brief van 26 mei 2016, heeft [appellant] aan [geïntimeerden] medegedeeld dat het gebruiksrecht met betrekking tot het perceel eindigt met ingang van de eerste dag na het oogsten van de gewassen op het perceel en dat [geïntimeerden] het perceel aansluitend dienen te ontruimen en op te leveren, doch uiterlijk per 1 november 2016. 3.13 [geïntimeerden] hebben geweigerd het perceel te ontruimen en op te leveren. 4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 4.1 [appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) gevorderd: - [geïntimeerden] te veroordelen om het perceel uiterlijk op 1 november 2016, althans 1 december 2016, althans op 1 januari 2017, te ontruimen en ontruimd te houden en het perceel aan hem ter vrije en algehele beschikking te stellen, met machtiging aan hem om bij gebreke van een correcte nakoming van deze ontruimingsverplichting door [geïntimeerden] de ontruiming zelf te doen bewerkstelligen op kosten van [geïntimeerden] ; - [geïntimeerden] te verbieden het perceel na ontruiming te betreden, een en ander op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 5.000,- per overtreding van dit verbod; - ten bate van het perceel een noodweg aan te wijzen over het perceel kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding 2] en te bepalen dat [geïntimeerden] moeten gedogen dat vanaf [adres] te allen tijden vrijelijk en zonder enige beperking het perceel betreden kan worden over deze noodweg door personen en voertuigen, daaronder mede begrepen tractoren en landbouwmachines, een en ander op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom door [geïntimeerden] van € 25.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerden] , of een van hen, dit nalaten; - [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente. 4.2 De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 3 oktober 2016 de vorderingen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. 5 De beoordeling van de grieven en de vordering In het principaal hoger beroep 5.1 Het hof dient bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening in hoger beroep voor inwilliging in aanmerking komt ambtshalve te beoordelen of de oorspronkelijk eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553). 5.2 [appellant] , die een landbouwbedrijf exploiteert, heeft aangevoerd dat hij in het seizoen 2017 het perceel binnen zijn eigen bedrijf wil gebruiken. Naar het oordeel van het hof is daarmee het spoedeisende belang van [appellant] gegeven. 5.3 De grieven I tot en met VII leggen het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. Daarom zal het hof de grieven gezamenlijk bespreken. 5.4 [appellant] wil, zoals hiervoor is overwogen, het door hem gekochte perceel met ingang van het seizoen 2017 zelf in gebruik nemen. [geïntimeerden] hebben zich hier tegen verzet en hebben aangevoerd dat zij tot 1 januari 2020 een recht van gebruik op het perceel hebben. Zij hebben primair gesteld dat dit recht berust op een recht van gebruik als bedoeld in artikel 3:226 BW. Subsidiair hebben zij zich beroepen op pacht en meer subsidiair op het bestaan van een kwalitatieve verplichting. Het hof zal deze verweren achtereenvolgens bespreken, onder de aantekening dat het in dit geschil op de weg van [geïntimeerden] ligt de stellingen aannemelijk te maken waarop hun verweren zijn gegrond. 5.5 Een recht van gebruik als bedoeld in artikel 3:226 BW is een bijzondere vorm van vruchtgebruik. Op grond van artikel 3:226 lid 1 BW vinden, met uitzondering van het bepaalde in de leden 2 en 4, op een recht van gebruik de regels betreffende vruchtgebruik overeenkomstige toepassing. In artikel 3:226 lid 2 BW is bepaald dat indien enkel het recht van gebruik is verleend, de rechthebbende de bevoegdheid heeft de aan zijn recht onderworpen zaken te gebruiken en er de vruchten van te genieten die hij voor zich en zijn gezin behoeft. 5.6 Op grond van artikel 3:202 BW ontstaat vruchtgebruik door vestiging of verjaring. 5.7 Ingevolge artikel 3:81 lid 1 BW kan hij aan wie een zelfstandig en overdraagbaar recht toekomt binnen de grenzen van dat recht de in de wet genoemde beperkte rechten vestigen. Hij kan ook zijn recht onder voorbehoud van een zodanig beperkt recht overdragen, mits hij de voorschriften zowel voor overdracht van een zodanig goed, als voor de vestiging van een zodanig beperkt recht in acht neemt. 5.8 Op grond van artikel 3:98 BW in samenhang met artikel 3:89 lid 1 BW geschiedt de voor overdracht van registergoederen vereiste levering door een daartoe bestemde tussen partijen opgemaakte notariële akte, gevolgd door de inschrijving daarvan in de daartoe bestemde openbare registers. 5.9 In artikel 24 lid 1 Kadasterwet is bepaald dat ter inschrijving van een akte van levering, vereist voor de overdracht van een registergoed, voor de vestiging, afstand of wijziging van een beperkt recht dat een registergoed is, een authentiek afschrift dan wel een authentiek uittreksel van de notariële akte betreffende deze levering moet worden aangeboden. Op grond van lid 4 mag het aangeboden stuk op meer leveringen, als bedoeld in het eerste lid, betrekking hebben, voor zover voor ieder daarvan aan de in de vorige leden gestelde eisen is voldaan. Betreft het stuk een overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht of van een beding, als bedoeld in artikel 6:252 BW, dan wordt de vestiging van dit recht dan wel het op zich nemen van het beding afzonderlijk en duidelijk vermeld, bij gebreke waarvan de inschrijving van het stuk geacht wordt niet mede dit recht of dit beding te betreffen. 5.10 [geïntimeerden] hebben zich op het standpunt gesteld dat het recht van gebruik is gevestigd bij notariële akte van levering van 30 juni 2008. 5.11 Het hof is van oordeel dat het bij de uitleg van een in een notariële akte gevestigd recht aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte ( HR 2 december 2005 ECLI:NL:HR:2005:AU2397, NJ 2007,5, HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1815, NJ 2011,9 en HR 19 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ2904, NJ 2013, 240). 5.12 Het hof stelt vast dat uit de bewoordingen van de akte van 30 juni 2008 niet blijkt dat partijen bij die akte hebben bedoeld een zakelijk recht van gebruik te vestigen. 5.13 Ook anderszins acht het hof het onvoldoende aannemelijk dat in de akte van 30 juni 2008 een recht van gebruik als bedoeld in artikel 3:226 BW is gevestigd. Aan de rechthebbende op een recht van gebruik komt de bevoegdheid tot gebruik en vruchttrekking namelijk slechts toe voor zover hij dit voor zichzelf en zijn gezin behoeft. Onder dergelijk gebruik is niet de commerciële exploitatie van landbouwgronden begrepen zoals bedoeld in artikel 8 lid 3 van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964. Omdat het hier gaat om dergelijk gebruik van 21 hectare landbouwgrond, en niet is aangevoerd dat het gebruik dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] en hun gezin daarvan maken, desalniettemin valt binnen de hiervoor getrokken grenzen, is het verweer onvoldoende onderbouwd. 5.14 Bovendien, voor zover die partijen niettemin zouden hebben beoogd een dergelijk zakelijk recht te vestigen, hebben zij dat niet overeenkomstig artikel 24 lid 4 Kadasterwet afzonderlijk en duidelijk vermeld in de akte van 30 juni 2008. 5.15 Derhalve moet worden geoordeeld dat bij akte van levering van 30 juni 2008 hoe dan ook geen recht van gebruik als bedoeld in artikel 3:226 BW is gevestigd. 5.16 [geïntimeerden] hebben verder gesteld dat het recht van gebruik door verjaring is ontstaan. Het hof zal aan deze stelling voorbij gaan, omdat [geïntimeerden] geen onderbouwing aan deze stelling hebben gegeven. Zij hebben niet aangegeven of het om verkrijgende of bevrijdende verjaring gaat, welke verjaringstermijn geldt, wanneer die is aangevangen, noch wanneer die is geëindigd. Daarom moet worden geoordeeld dat het recht van gebruik ook niet door verjaring is ontstaan. 5.17 Het hof stelt vast dat het beroep van [geïntimeerden] op het bestaan van een pachtovereenkomst met Mega Onroerend Goed en later megahome.nl Beheer niet kan slagen, omdat hier evenmin een voldoende onderbouwing aan is gegeven. Integendeel, uit artikel 2 lid 3 van de akte van levering van 30 juni 2008 blijkt dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] het perceel vrij van pacht aan Mega Onroerend Goed hebben geleverd. 5.18 Aan de stelling van [geïntimeerden] dat sprake is van een kwalitatieve verplichting als bedoeld in artikel 6:252 BW moet naar het oordeel van het hof eveneens worden voorbijgegaan. Noch in de koopovereenkomst van 29 april 1999, noch in de akte van levering van 30 juni 2008, dan wel de akte van levering van 10 juni 2009 is een beding opgenomen dat de (mogelijke) verplichting van Mega Onroerend Goed/megahome.nl Beheer een recht van gebruik op het perceel te dulden zal overgaan op degene die het perceel onder bijzondere titel zal verkrijgen. Bovendien geldt dat, voor zover al sprake zou zijn van een kwalitatieve verplichting, niet is voldaan aan artikel 24 lid 4 Kadasterwet, zodat het ook om die reden niet is gevestigd. 5.19 Nu geen sprake is van een recht van gebruik dan wel pacht of een kwalitatieve verplichting, moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 4] geen beperkt zakelijk recht of een persoonlijk recht met zakelijke werking hebben verworven met betrekking tot het perceel, doch slechts een persoonlijk gebruiksrecht tegenover Mega Onroerend Goed en later megahome.nl Beheer dat is geëindigd met de levering van het perceel op basis van een bijzondere titel (koop) aan [appellant] . 5.20 [appellant] was vanaf 26 april 2016 bevoegd te beschikken over het perceel, met dien verstande dat hij op grond van de veilingvoorwaarden was gehouden het gebruik van het perceel door [geïntimeerden] toe te staan tot het einde van het oogstseizoen 2016. 5.21 Dat betekent dat [geïntimeerden] na het binnenhalen van de oogst in het najaar van 2016 het perceel overeenkomstig de aanschrijving van [appellant] dienden te ontruimen en op te leveren. 5.22 Het hof zal de vordering van [appellant] tot ontruiming en oplevering van het perceel toewijzen in die zin dat [geïntimeerden] daarvoor de gelegenheid zal worden geboden tot veertien dagen na betekening van dit arrest. Tevens zal de vordering tot het opleggen aan [geïntimeerden] van een verbod tot het betreden van het perceel na oplevering worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gemaximeerd. 5.23 Met betrekking tot de vordering van [appellant] om een noodweg als bedoeld in artikel 5:57 BW aan te wijzen overweegt het hof het volgende. 5.24 In een uitspraak in kort geding kan in beginsel niet constitutief een recht van noodweg worden gevestigd. Het hof kan echter wel een minder vergaande tijdelijke voorziening toewijzen. 5.25 Het hof stelt vast dat het perceel geen ontsluiting heeft naar de openbare weg, anders dan over een verhard pad over het erf van [geïntimeerden] Zij willen [appellant] echter geen toestemming geven om gebruik te maken van dit pad. [appellant] heeft gesteld dat hij het liefst een dam wil aanleggen in de sloot tussen het perceel en de openbare weg, maar dat hij daarvoor in ieder geval de toestemming van [geïntimeerden] nodig heeft en dat zij die toestemming niet willen verlenen. 5.26 Het hof is, in lijn met het in artikel 5:57 BW tot uitdrukking gebrachte beginsel, van oordeel dat het perceel moet kunnen uitwegen naar de openbare weg, omdat anders de eigendom van het perceel voor [appellant] zonder betekenis is. Daarbij verdient het de voorkeur, nu van overwegende bezwaren daartegen van de zijde van [geïntimeerden] niet is gebleken, dat een dam in de sloot wordt aangelegd. Zolang echter [geïntimeerden] de vereiste medewerking niet wensen te verlenen is de enige mogelijkheid om van het perceel uit te wegen naar de openbare weg via het verharde pad over het erf van [geïntimeerden] Het hof zal daarom de vordering van [appellant] in die zin toewijzen dat [geïntimeerden] hebben te dulden dat [appellant] in het kader van het reguliere landbouwkundige gebruik van het perceel gebruik maakt van het verharde pad over hun erf om te komen van en te gaan naar het perceel, tot het moment dat [appellant] met toestemming van [geïntimeerden] een dam in de sloot zal hebben aangelegd. Het hof zal de gevorderde dwangsom matigen en maximeren op de wijze als hierna zal worden aangegeven. Tevens zal het hof deze voorziening in tijd beperken ten einde te voorkomen dat [appellant] zich niet voldoende inspant om de dam te realiseren. 5.27 Grief VIII , die opkomt tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft om die reden verder geen bespreking. Slotsom 5.28 De grieven slagen. Het vonnis van de voorzieningenrechter van 3 oktober 2016 zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] zullen in enigszins aangepaste vorm worden toegewezen. 5.29 [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep. 5.30 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van de procedure in beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 101,82 - griffierecht € 288,- subtotaal verschotten € 389,82 - salaris advocaat € 816,- Totaal € 1.205,82 5.31 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 94,08 - griffierecht € 313,- subtotaal verschotten € 407,08 - salaris advocaat € 894,- (1 punt x tarief II) Totaal € 1.301,08 5.32 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. In het incidenteel hoger beroep 5.33 Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] geen duidelijke vordering aan hun incidenteel appel hebben verbonden, zodat hun vordering reeds om die reden niet voor toewijzing in aanmerking komt. 5.34 Daarnaast heeft het hof hiervoor bij de bespreking het principaal appel reeds aangegeven waarom de stelling van [geïntimeerden] dat het recht van gebruik dat zij op het perceel hadden niet tussentijds zou kunnen worden beëindigd niet kan slagen. 5.35 Voor bewijslevering is in het kader van dit kort geding in beginsel geen plaats, nog afgezien van het feit dat het bewijsaanbod niet is onderbouwd en niet ter zake doende is. 5.36 De grief slaagt niet, zodat het incidenteel hoger beroep moet worden verworpen. 5.37 Naar vaste jurisprudentie kan de omstandigheid dat een in eerste aanleg gevoerd verweer in de vorm van een incidenteel in hoger beroep onder de aandacht van het hof wordt gebracht niet ertoe leiden dat verwerping van dat verweer - en dientengevolge de verwerping van het incidenteel hoger beroep - de incidenteel appellant op een kostenveroordeling komt te staan (zie HR 3 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7478). Geen der partijen zal derhalve in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. 6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Lelystad van 3 oktober 2016 en doet opnieuw recht; veroordeelt [geïntimeerden] om het perceel grond kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding] , gelegen bij [adres] , uiterlijk binnen twee weken na betekening van het in deze te wijzen arrest, te ontruimen en ontruimd te houden en het perceel aan [appellant] ter vrije en algehele beschikking te stellen, met machtiging aan hem om bij gebreke van een correcte nakoming van deze ontruimingsverplichting de ontruiming zelf te doen bewerkstelligen op kosten van [geïntimeerden] ; verbiedt [geïntimeerden] het perceel na ontruiming te betreden, een en ander op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van € 5.000,- per overtreding van dit verbod, met een maximum van € 50.000,-; bepaalt dat [geïntimeerden] hebben te dulden dat [appellant] in het kader van het reguliere landbouwkundige gebruik van het perceel gebruik maakt van het verharde pad over hun erf op het perceel kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding 2] , om te komen van en te gaan naar het perceel, tot het moment dat [appellant] met toestemming van [geïntimeerden] een dam in de sloot heeft aangelegd, doch niet langer dan gedurende maximaal een jaar na betekening van dit arrest, een en ander op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom door [geïntimeerden] van € 10.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerden] , of een van hen, dit verhinderen, met een maximum € 150.000,-; veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 389,82 voor verschotten en op € 816,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 407,08 voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerden] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening. verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. B.J.H. Hofstee, M.W. Zandbergen en D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2017.