ECLI:NL:GHARL:2017:10735

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.194.388/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/147668 / KG ZA 16-77) arrest in kort geding van 5 december 2017 in de zaak van Nederlands Gereformeerde Kerk van Heerenveen, gevestigd te Heerenveen, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: de kerk, advocaat: mr. A.J. ter Wee, kantoorhoudend te Meppel, die ook heeft gepleit, tegen Molenwijk B.V., gevestigd te Heerenveen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Molenwijk, advocaat: mr. W.H.R. van Boetzelaer, kantoorhoudend te Heerenveen, die ook heeft gepleit. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Ten aanzien van het procesverloop tot 9 mei 2017 verwijst het hof naar het arrest van die datum in het incident. Het verdere verloop blijkt uit de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities en het ter zake opgemaakte proces-verbaal. 1.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op de beschikbare stukken. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis van 26 mei 2017. Daarmee staat het volgende vast. 2.1.1 Partijen zijn buren van elkaar. 2.1.2 De kerk is gevestigd aan de Oude Veenscheiding 15 te Heerenveen, kadastraal bekend gemeente Heerenveen, sectie A, nummer 6709. Naast haar, op de hoek van de straten Oude Veenscheiding en het Kattebos aan de Kattebos 146, kadastraal bekend gemeente Heerenveen, sectie A, nummer 6708, is een gezondheidscentrum gevestigd in het registergoed dat in eigendom toebehoort aan Molenwijk. 2.1.3 Tot 1984 waren de percelen, die nu in eigendom toebehoren aan de kerk respectievelijk Molenwijk, tezamen eigendom van de Coöperatieve Rabobank Heerenveen BA (hierna: de Rabobank). In 1984 heeft de Rabobank het nu aan de kerk toebehorende registergoed aan die partij verkocht. 2.1.4 De inrichting van het gehele terrein, dus zowel het in eigendom van de Rabobank blijvende perceel als het in eigendom van de kerk gekomen terrein, was dusdanig dat de Rabobank en de kerk dagelijks en voortdurend van elkaars terrein gebruik maakten. Bij akte van 16 januari 1989 is deze situatie door de Rabobank en de kerk geformaliseerd. In deze akte is onder meer vermeld: "[ ... ] verklaren als volgt te zijn overeengekomen: 1. Partijen verlenen elkaar over en weer onherroepelijk het recht gebruik te maken van ieders gedeelte van de rondweg, zoals aangegeven op de aangehechte tekening. [ ... ] 2. De bank geeft de kerk hierbij onherroepelijk het recht om van de op het terrein van de bank gelegen parkeervoorzieningen gebruik te maken. [ ... ]" 2.1.5 Via openbare inschrijving, neergelegd in akten van 6, 8 en 29 mei 1991, heeft de Rabobank haar registergoed in eigendom overgedragen aan de besloten vennootschap [A] Heerenveen Beheer B.V. In artikel 12 van die leveringsakte is de inhoud van de akte van 16 januari 1989 als kettingbeding opgenomen. Deze bepaling (hierna: het kettingbeding) luidt als volgt: "[ ... 1 12. a. [ ... ] b. door de inschrijving verplicht de koper/inschrijver zich tot naleving van alle bepalingen en bedingen voor de verkoopster voortvloeiende uit de met de Nederlandse Gereformeerde Kerk op zestien januari negentienhonderd negen en tachtig gesloten overeenkomst, waarvan een kopie aan deze akte is gehecht en welke bepalingen en bedingen, waarmede de koper/inschrijver volkomen bekend is, geacht wordt woordelijk in deze akte te zijn opgenomen. c. Bij vervreemding van het gekochte, waaronder begrepen de vestiging van een zakelijk genotsrecht daarop, en bij ingebruikgeving van het genot van het gekochte, moet het onder 12 a, b, c en d bepaalde in de desbetreffende akte woordelijk worden opgenomen aan de verkrijger worden opgelegd en ten behoeve van de verkoopster of diens rechtverkrijgenden worden bedongen en aangenomen. d. Bij overtreding van enige bepaling als hiervoor vermeld, zal de overtreder ten behoeve van de verkoopster of diens rechtverkrijgenden een onmiddellijk opeisbare boete ten bedrage van éénhonderd duizend gulden (f 100.000,-) verschuldigd zijn, zulks onverminderd het recht om nakoming van deze overeenkomst te vorderen. Gemelde boete zal eerst verschuldigd zijn na behoorlijke ingebrekestelling. [ ... ]" 2.1.6 Bij akte van levering van 20 december 1993 heeft [A] Heerenveen Beheer B.V. haar registergoed verkocht en geleverd aan de besloten vennootschap [B] Beheer B.V. In deze akte is het kettingbeding opgenomen. 2.1.7 Bij akte van levering van 2 mei 2001 heeft [B] Beheer B.V. haar registergoed in eigendom overgedragen aan de heer [B] . Ook in die akte is het kettingbeding opgenomen. 2.1.8 [B] heeft in een schriftelijke koopovereenkomst van 13/14 november 2007 zijn registergoed verkocht aan Molenwijk. In deze overeenkomst is het kettingbeding niet opgenomen. In de overeenkomst is onder meer het volgende vermeld: "[ ... ] Artikel 5 Staat van de onroerende zaak, gebruik 5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. 5.2. Koper aanvaardt uitdrukkelijk alle lijdende erfdienstbaarheden, bijzondere lasten en beperkingen, afzonderlijke zakelijke rechten, kettingbedingen en kwalitatieve verplichtingen, blijkend en/of voortvloeiend uit de laatste en voorgaande akte(n) van levering en/of van vestiging van het recht van erfpacht en/of opstal en/of afzonderlijke akte(n). Verkoper heeft van al deze akten de letterlijke tekst aan koper ter hand gesteld. Koper verklaart kennis te hebben genomen van de inhoud van de hiervoor bedoelde akten, waaronder begrepen bij een recht van erfpacht en/of opstal van de algemene en bijzondere voorwaarden. [ ... ]" 2.1.9 Bij akte van levering van 28 januari 2008 heeft de heer [B] zijn registergoed in eigendom overgedragen aan Molenwijk. In die akte (hierna: de leveringsakte van 2008) is het kettingbeding niet opgenomen. In deze akte is onder meer vermeld: "[ ... ] Artikel 4 Onbezwaarde levering. Bijzondere lasten en beperkingen [ ...

3.1 De kerk heeft in eerste aanleg kort gezegd gevorderd dat Molenwijk wordt bevolen het door haar geplaatste hek (het hof begrijpt: het gesloten en het niet gesloten gedeelte, aangeduid met respectievelijk de letters A en B op productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) te verwijderen althans het gesloten gedeelte (hek A) te verwijderen en aan de kerk een sleutel te verschaffen van de poort van het niet gesloten gedeelte (hek B), althans een beslissing die erin voorziet dat de kerk weer gebruik kan maken van haar gebruiksrechten zoals die zijn vastgelegd in de akte van 16 januari 1989. Ook wordt gevorderd Molenwijk te gebieden de bepalingen van het kettingbeding in alle opzichten juist en volledig na te komen, waaronder de verplichting dat beding te verleggen indien en voor zover Molenwijk haar registergoed zou vervreemden of bezwaren - een en ander onder verbeurte van dwangsommen. Ten slotte heeft de kerk veroordeling tot betaling van een boete van € 45.378,02 - gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2 De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen in het bestreden vonnis afgewezen, omdat voorshands onvoldoende aannemelijk werd geacht dat Molenwijk de akte waarin het kettingbeding was opgenomen daadwerkelijk ter hand gesteld heeft gekregen en ook gesteld noch gebleken is dat Molenwijk ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst anderszins op de hoogte was van het bestaan en de inhoud van het kettingbeding.

4.1 Dit geschil betreft de beweerdelijke schending van het recht van de kerk om gebruik te maken van een aantal parkeervoorzieningen op het terrein van Molenwijk en - met name - van de rondweg. Het spoedeisende belang ligt in de aard van de desbetreffende vorderingen besloten, nu dat belang ziet op de stelselmatige inbreuk op een de kerk toekomend subjectief recht, waarvan zij zegt doorlopende schade te ondervinden (vergelijk HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2553; HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2391 en HR 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8483). 4.2 Voor zover de vorderingen strekken tot een gebod om het kettingbeding bij vervreemding of verzwaring te verleggen of tot betaling van een boete, is geen spoedeisend belang aannemelijk geworden. Alleen al op die constatering strandt dat deel van het gevorderde. 4.3 Alle grieven tezamen leggen voor het overige in essentie ter beoordeling de vraag voor of ten behoeve van de kerk een derdenbeding door Molenwijk is aanvaard waarin het onder 4.1 genoemde recht is vastgelegd. Deze grieven lenen zich om die reden voor gezamenlijke beoordeling. Het hof overweegt het volgende. 4.4 Het kettingbeding bevat onder meer de verplichting om bij vervreemding van het gekochte woordelijk in de desbetreffende akte aan de verkrijger de verplichting op te leggen alle bedingen uit de overeenkomst van 16 januari 1989 na te leven. Daartoe behoort het aan de kerk toekomende recht op gebruikmaking van de rondweg en van parkeervoorzieningen op het terrein dat inmiddels in eigendom aan Molenwijk toebehoort. Het kettingbeding verplicht bovendien elke opvolgende verkrijger ertoe het kettingbeding als geheel aan zijn rechtsopvolger op te leggen. Zolang daaraan gevolg wordt gegeven, is elke laatste eigenaar tegenover zijn verkoper gehouden het recht van de kerk op gebruikmaking van de rondweg en parkeervoorzieningen te respecteren. In zoverre bevat het kettingbeding een telkens op de nieuwe eigenaar over te dragen derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW. Dat het kettingbeding een boete stelt op het verbreken van deze keten, kan daaraan niet af doen. 4.5 De vordering van de kerk strekt tot naleving van de in 1989 met de Rabobank overeengekomen rechten, en kan om die reden niet anders worden begrepen dan als een beroep op een dergelijk derdenbeding. Voor zover dat door Molenwijk wordt bestreden (of wordt bestreden dat sprake is van een kettingbeding), faalt haar verweer. De vraag die daarmee resteert, is of in kort geding kan worden aangenomen dat het kettingbeding (en daarmee het derdenbeding) door Molenwijk is geaccepteerd. 4.6 Enkel op basis van de tekst van de leveringsakte van 2008 kan die conclusie niet worden getrokken. Op grond van deze akte heeft Molenwijk als koper alle kettingbedingen aanvaard die blijken of voortvloeien uit voorgaande akten van levering 'en eventuele andere akten die betrekking hebben op het gekochte, voor zover deze door verkoper ter hand zijn gesteld of op andere wijze koper bekend zijn'. Anders dan de kerk aanvoert, acht het hof aannemelijk dat de in deze bepaling opgenomen voorwaarde van terhandstelling niet slechts ziet op 'andere akten die betrekking hebben op het gekochte', maar ook op 'de laatste en voorgaande akte(n) van levering'. De strekking van de bepaling lijkt immers te zijn dat er geen twijfel over dient te bestaan dat het kettingbeding met haar gevolgen daadwerkelijk aan de koper bekend is. Naar het voorlopig oordeel van het hof is in dit specifieke geval dus vereist dat de akte van levering van mei 1991 (met daarin het kettingbeding) aan Molenwijk ter hand is gesteld. 4.7 Naar het voorlopig oordeel van het hof is aan deze voorwaarde voldaan, nu Molenwijk in artikel 5 van de koopovereenkomst van november 2007 heeft verklaard kennis te hebben genomen van de inhoud van (onder meer) die akte en zij zich sinds 2008 tot het moment dat het hek werd geplaatst overeenkomstig de in het derdenbeding geregelde rechten heeft gedragen, door toe te staan dat de kerk gebruik maakte van de rotonde en de parkeerplaatsen waar het beding op ziet. 4.8 Nu de grieven in zoverre doel treffen, zal het bestreden vonnis worden vernietigd en zal de vordering worden toegewezen als na te melden. Het hof tekent daarbij aan dat Molenwijk ermee kan volstaan in het hek bij de erfgrens een afsluitbare opening te maken en de kerk daarvan, alsmede van de bestaande doorgang daar tegenover, een sleutel of code te geven. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd tot € 50.000,-. Molenwijk zal als de in het ongelijk gestelde partij in beide instanties in de proceskosten worden verwezen (tarief II).

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 26 mei 2017 en doet opnieuw recht: gebiedt Molenwijk om binnen dertig dagen na betekening van dit arrest in het door haar geplaatste hek (hek A) dat zich bevindt tussen de percelen kadastraal bekend als Heerenveen, sector A, nr. 6709 en nr. 8691 (aan de zijde van der kerk) en als Heerenveen, sector A, nr. 6708 en nr. 8690 (aan de zijde van Molenwijk) een afsluitbare doorgang te maken die tenminste zo groot is als de doorgang bij hek B en de kerk een sleutel of toegangscode te verschaffen van zowel die doorgang als van de genoemde, al bestaande doorgang in het hek aan de overzijde van het perceel van Molenwijk (hek B) ; bepaalt dat Molenwijk aan de kerk een dwangsom verbeurt van € 5.000,- per dag (waarbij een dagdeel als een dag geldt) indien zij geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met de tijdige nakoming van enig in dit dictum opgenomen gebod, met een maximum van € 50.000,-; veroordeelt Molenwijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de kerk wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 719,13 voor verschotten en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.057,13 voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt Molenwijk in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval Molenwijk niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; wijst het meer of anders gevorderde af; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. A.R. van der Winkel en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 december 2017.