ECLI:NL:GHARL:2017:10197

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.159.877 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 120609) arrest van 21 november 2017 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant] , advocaat: mr. H. de Jong, tegen: de naamloze vennootschap voorheen genaamd: Friesland Bank N.V. , thans genaamd: Friesland Zekerheden Maatschappij N.V. , gevestigd te Leeuwarden, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Friesland Bank, advocaat: mr. R.J.L. Gustenhoven. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 oktober 2013 (verder: het tussenvonnis) en 23 juli 2014 (verder: het eindvonnis) die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, tussen partijen heeft gewezen. Deze niet gepubliceerde vonnissen dragen de nummers: ECLI:NL:RBNNE:2013:6158 en ECLI:NL:RBNNE:2014:3634. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 september 2014, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3 De vaststaande feiten 3.1 [appellant] en zijn echtgenote [B] (hierna te noemen: [B] ) waren bestuurders van R.S. Wassenaar Holding B.V. (hierna te noemen: Wassenaar Holding) en Handels- en Montagebedrijf Wassenaar B.V. (hierna te noemen: Handels- en Montagebedrijf Wassenaar). 3.2 Op 15 mei 2007 hebben Wassenaar Holding en Handels- en Montagebedrijf Wassenaar met Friesland Bank een kredietovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan Friesland Bank hen een krediet in rekening courant van € 140.000 heeft verstrekt. In de kredietovereenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding) is - voor zover van belang - het volgende bepaald: “U kunt gebruik maken van de kredietlimiet tot EUR 45.300,00. Het gebruik boven voormelde limiet wordt gekoppeld aan 50% van de waarde van de aan ons verpande (…) en door ons goedgekeurde vorderingen. Vorderingen ouder dan 90 dagen en intercompanyvorderingen komen niet voor bevoorschotting in aanmerking." 3.3 Bij brief van 25 februari 2009 (productie 1 bij conclusie van antwoord) heeft Friesland Bank Wassenaar Holding geschreven dat zij met ingang van 17 februari 2009 het krediet in rekening courant heeft verlaagd van € 140.000 naar € 87.700. 3.4 Vanwege een verslechtering van de financiële situatie van Wassenaar Holding en Handels- en Montagebedrijf Wassenaar heeft op 5 maart 2009 overleg plaatsgevonden tussen enerzijds Friesland Bank en anderzijds [appellant] en [B] . 3.5 Op 5 maart 2009 hebben Friesland Bank en [appellant] , voor diens vertrek naar Qatar, een overeenkomst van borgtocht gesloten (productie 1 bij conclusie van repliek). In deze overeenkomst is - voor zover van belang - het volgende opgenomen: " Borg De heer [appellant] (…). Bank Friesland Bank (…). Debiteur R.S. Wassenaar Holding BV en Handels en Montagebedrijf Wassenaar BV zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk beide gevestigd te [A] , hierna te noemen: debiteur. De borg verbindt zich bij deze - hoofdelijk - jegens de bank als borg voor de debiteur tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteur te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, met dien verstande dat het bedrag waarvoor de borg (hoofdelijk) uit hoofde van deze borgstelling kan worden aangesproken nimmer meer bedraagt dan EUR 50.000,00 (…). (…) Goedschrift en ondertekening plaats [A] Datum 05-03-2009 De borg De heer [appellant] Degene(n) die zich als borg verbindt/verbinden, c.q. degene(n) die bevoegd zijn de rechtspersoon/rechtspersonen die zich al 4.2 Na conclusies van antwoord, repliek en dupliek en een akte uitlating producties heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, in rov. 4.4 van haar tussenvonnis geoordeeld dat, nu [appellant] heeft gesteld dat de borgtochtovereenkomst in samenhang met de afspraken die op 4 mei 2009 zijn gemaakt en vastgelegd, als een overeenkomst voor bepaalde tijd, namelijk tot 1 oktober 2009, moet worden uitgelegd, op hem ingevolge artikel 150 Rv de last rust om te bewijzen dat de borgtochtovereenkomst van bepaalde duur was. Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank [appellant] dan ook opgedragen te bewijzen dat hij met Friesland Bank een borgtochtovereenkomst voor bepaalde duur, te weten tot 1 oktober 2009, is overeengekomen. 4.3 Na getuigenverhoren en aktewisseling na getuigenverhoor heeft de rechtbank in haar eindvonnis het voorhanden bewijsmateriaal geëvalueerd, [appellant] in zijn bewijsopdracht niet geslaagd geoordeeld en hem tenslotte veroordeeld tot betaling aan Friesland Bank van € 51.324,66 met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 januari 2012, het meer of anders gevorderde afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. 4.4 [appellant] is met twee grieven tegen het tussenvonnis en het eindvonnis in beroep gekomen. 5 De beoordeling van de grieven en de vordering 5.1 Volgens [appellant] heeft hij begin maart 2009, vóór zijn vertrek naar Qatar, met Friesland Bank afgesproken dat hij slechts een borgtocht aanging tot de per 1 oktober 2009 voorziene herbeoordeling van de kredietovereenkomst op basis van de dan nog aan te leveren jaarstukken, heeft hij begin maart 2009, vóór zijn vertrek naar Qatar, de overeenkomst voor goedschrift getekend en heeft hij in mei 2009, terug uit Qatar, de borgtochtovereenkomst getekend en daarbij de beperkende toevoeging “tot 1 oktober 2009” geplaatst, welke overeenkomst door Friesland Bank is geaccepteerd en afgestempeld. Klaarblijkelijk doelt hij bij het tweede document op de brief van 4 mei 2009. Hij richt zijn grief I tegen de hem in het tussenvonnis gegeven bewijsopdracht en grief II tegen de in het eindvonnis neergelegde evaluatie van het bewijsmateriaal en het oordeel dat hij niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd. Friesland Bank daarentegen beroept zich op een in tijd ongelimiteerde borgtochtovereenkomst van 5 maart 2009; zij heeft pas achteraf kennisgenomen van op het document van 4 mei 2009 bijgeschreven toevoeging “tot 1 oktober 2009” en dit niet aangemerkt als een inkorting van de looptijd van de borgtocht maar opgevat als een uitdrukkelijke wens van [appellant] dat de tijdelijke verhoging van het krediet tot € 140.000 nimmer langer zou mogen duren dan tot 1 oktober 2009. 5.2 Het hof oordeelt als volgt. Volgens Friesland Bank heeft zij op 5 maart 2009 met [appellant] een borgtochtovereenkomst gesloten en wel voor onbepaalde tijd. Dat partijen toen, begin maart 2009, daarop een beperking in tijd zouden zijn overeengekomen, zoals [appellant] aanvoert, vormt een betwisting van die stelling die de grondslag van de vordering aantast. [appellant] behoefde dat verweer daarom niet te bewijzen maar overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rustte op Friesland Bank de bewijslast van haar stelling. 5.3 Ingevolge de uitzondering van artikel 158 lid 1 Rv in verband met artikel 157 lid 2 Rv levert echter de akte van 5 maart 2009 (zie rov. 3.5) ten behoeve van Friesland Bank dwingend bewijs op van de waarheid van de verklaring van [appellant] dat hij zich op die datum tot borg heeft gesteld en wel zonder enige beperking in tijd. Op grond van artikel 151 lid 2 Rv staat tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, in beginsel vrij. De rechtbank had derhalve [appellant] moeten toelaten tot slechts tegenbewijs, welke conclusie zij in het eindvonnis alsnog heeft getrokken, maar niet heeft uitgewerkt voor de bewijskracht van [appellant] getuigenverklaring. Voor zo’n tegenbewijslevering is overigens voldoende dat het voorhanden bewijs wordt ontzenuwd of, anders gezegd, de overtuigin Ingevolge artikel 157 lid 2 Rv vormt de dwingende bewijskracht van de borgtochtakte van 5 maart 2009 en de kredietlimietbrief van 4 mei 2009 het uitgangspunt en gaat het dan om de vraag of het daarin neergelegde bewijs door [appellant] is ontzenuwd. De borgtochtakte van 5 maart 2009 noch de voorgetypte tekst van de kredietlimietbrief van 4 mei 2009 biedt enige aanwijzing voor de door [appellant] ingeroepen tijdsbeperking van de borgtocht tot 1 oktober 2009. Het document van 4 mei 2009 strekte, afgaande op de getypte tekst en naar [appellant] redelijkerwijs behoorde te begrijpen, niet (tevens) tot het aangaan van een borgtochtovereenkomst, maar slechts tot een opschorting van de kredietinperking tot aan de verstrekking van de jaarrekening vóór 1 oktober 2009, waarvoor de bank het akkoord vroeg van niet alleen de schuldenaren maar ook van de, eerder bij akte van 5 maart 2009 al gestelde, borg. Het echtpaar [appellant] heeft wel verklaard dat de tijdsbeperking van de borgtocht tot 1 oktober 2009 in de besprekingen met Friesland Bank van zowel 5 maart 2009 als 4 mei 2009 aan de orde is geweest, maar daarvan blijkt niet uit de van Friesland Bank afkomstige teksten in die beide documenten, hetgeen anders wel voor de hand zou hebben gelegen. Weliswaar maakt de getuigenverklaring van de getuige [E] een weinig precieze en nauwkeurige indruk, maar daarbij moet worden bedacht dat het voor hem als bankmedewerker één van de vele zaken betrof. In ieder geval heeft hij beslist ontkend dat zodanige tijdsbeperking op 5 maart 2009 zou zijn besproken, laat staan afgesproken. Indien die door [appellant] ingeroepen tijdsbeperking werkelijk aan de orde zou zijn geweest, dan is onverklaard gebleven waarom [appellant] deze dan toen al niet heeft bijgeschreven in de borgtochtovereenkomst van 5 maart 2009. Verder is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet aannemelijk dat Friesland Bank tegenover een tijdelijke opschorting van de kredietinperking genoegen zou hebben genomen met een even tijdelijke borgtocht aangezien er onvoldoende zekerheid voor Friesland Bank bestond om aan te nemen dat haar schuldenaren Wassenaar Holding en Handels- en Montagebedrijf Wassenaar per 1 oktober 2009, aan het eind van de opschorting van de kredietinperking, wel voldoende kredietwaardig zouden zijn. Op grond van de getuigenverklaring van [C] in samenhang met de handtekeningenstempel onderaan de brief van 4 mei 2009 moet worden aangenomen dat die brief pas later met de handtekeningen aan Friesland Bank is geretourneerd en dat Friesland Bank de handgeschreven toevoeging "tot 1 oktober 2009" , indien zij die al heeft opgemerkt, heeft opgevat en redelijkerwijze heeft mogen opvatten als een tijdsbeperking door [appellant] , niet van zijn eigen borgtocht maar van de nadere kredietafspraken. Uit de daarop volgende stilte van Friesland Bank mocht [appellant] in ieder geval niet zo maar afleiden dat zij zijn tijdsbeperking aanvaardde als betrokken op zijn borgtocht. Op grond van dit alles oordeelt het hof dat de dwingende bewijskracht van beide documenten (het uitgangspunt), zoals ook nog enigermate ondersteund door de getuigenverklaringen van [E] en [C] , onvoldoende ontzenuwd is door de getuigenverklaringen van enkel het echtpaar [appellant] , van wie [appellant] persoonlijk een financieel belang heeft bij de uitkomst van deze procedure en zijn echtgenote, aldus [appellant] , vrijwel hetzelfde belang, hetgeen niet en zeker niet in dezelfde mate is gebleken van de bankwerknemers [E] en [C] . 6 De slotsom 6.2 Grief II treft geen doel. Grief I is weliswaar terecht voorgesteld, maar kan toch niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen, zodat deze zullen worden bekrachtigd. 6.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Friesland Bank zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 1.920 subtotaal verschotten € 1.920 - salaris advocaat