ECLI:NL:GHARL:2016:8953

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.169.755/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/101468 / HA ZA 13-274)

arrest van 8 november 2016

in de zaak van

1 [appellant1] ,

wonende te [A] ,

hierna: [appellant1],

2. [appellant2] ,

wonende te [A] ,

hierna: [appellant2],

appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. P. van Mombergen, kantoorhoudend te Assen,

tegen

1Coöperatieve Rabobank Assen en Noord-Drenthe U.A.,

gevestigd te Assen,

hierna: Rabobank Noord-Drenthe,

2. Rabohypotheekbank N.V.,

gevestigd te Utrecht,

hierna: Rabohypotheekbank,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk (in enkelvoud te noemen): Rabobank,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 november 2013 (in het incident provisionele vordering), 27 november 2013 en 4 februari 2015 die de rechtbank Noord-Nederland, Afdeling Privaatrecht, locatie Assen heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 1 mei 2015,

- de memorie van grieven tevens eisvermeerdering (met producties),

- akte rectificatie,

- de memorie van antwoord (met producties),

- de gehouden pleidooien waarbij van de zijde van [appellanten] c.s. bij akte nadere producties zijn overgelegd en waarbij eveneens van die zijde pleitnotities zijn overgelegd.

2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het pleitdossier.

2.3 [appellanten] c.s. vorderen in hoger beroep:

"bij arrest, geheel te vernietigen het vonnis op 4 februari 2015 (…) en opnieuw rechtdoende (…) bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar (…):

I. te verklaren voor recht dat de vorderingen, aanspraken en rechten van de

heer [B] op geïntimeerden (c.q. het aandeel van

de heer [B] in de vorderingen, aanspraken en

rechten van hem en van appellanten op geïntimeerden) als bedoeld in de als

productie 1 zijdens appellanten in appèl overgelegde "akte van cessie c.a."

d.d. 17 maart 2015 en het exploot van de appèldagvaarding vanaf de dag

der betekening van de appèldagvaarding toekomen aan appellanten (…)

II. voor recht te verklaren, dat geïntimeerden jegens appellanten toerekenbaar

onrechtmatig hebben gehandeld terwijl de geschonden norm strekt tot

bescherming tegen schade als dientengevolge door appellanten geleden

en/of te lijden, alsmede/althans dat geïntimeerden jegens appellanten

toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van op geïntimeerden

rustende verbintenissen;

a. door over te gaan tot executoriale verkoop van (het appartementsrecht

op) de vakantiewoning van appellanten aan de [a-straat] 6 te

[C] , althans door deze te verkopen voor een prijs ver beneden de

feitelijke waarde;

b. door over te gaan tot executoriale verkoop van het bedrijfspand van

appellanten aan de [b-straat] 6 te [D] , althans door deze te

verkopen voor een prijs ver beneden de feitelijke waarde en/of door

geen acht te slaan op een door appellanten aangedragen gunstiger bod

van een derde en dusdoende appellanten de mogelijkheid te onthouden

om de beschikking over het pand te behouden en hun bedrijf voort te

zetten;

c. door het/de aan appellanten verleende krediet(en) op te zeggen (en/of

door te weigeren dit - zonodig deels - te herstellen);

d. door appellanten te confronteren met het voornemen van

geïntimeerden om over te gaan tot executie op het woonhuis van

appellanten (aan het [c-straat] 9 te [D] ) en handelingen ter uitvoering

hiervan;

e. door deze executie van de woning van appellanten (aan het [c-straat] 9 te

[D] ) - opnieuw - op te starten, voort te zetten en te voltooien en de

woning te gunnen aan de executiekoper (primair überhaupt, subsidiair

voor de prijs en onder de condities zoals door geïntimeerden aanvaard,

meest subsidiair door dusdoende voorbij te gaan aan het aanbod zijdens

appellanten tot het verstrekken van een volmacht tot onderhandse

verkoop);

f. alsmede/althans op de gronden gemeld in het lichaam der dagvaarding

en de overige processtukken zijdens appellanten in prima en op de

gronden gemeld in het lichaam der appèldagvaarding/memorie van

grieven en hetgeen overigens zijdens appellanten ten processe is of zal

worden aangevoerd;

en dat geïntimeerden volledig aansprakelijk zijn voor de ten gevolge van dit

alles door appellanten geleden en te lijden schade;

III. voor recht te verklaren dat appellanten met het (noodgedwongen)

accorderen van de ten processe (in prima) bedoelde afspraken d.d. 26

februari 2013 geen rechten en weren hebben prijsgegeven (met name niet

terzake de - overige — in onderhavige procedure in prima en appèl

ingestelde vorderingen), subsidiair voor recht te verklaren dat appellanten

op goede gronden rechtens de vernietiging van deze afspraken hebben

ingeroepen, meer subsidiair deze afspraken bij arrest te vernietigen;

IV. voor recht te verklaren dat appellanten op goede gronden rechtens de

vernietiging hebben ingeroepen van de artikelen 11 en 21 van de Algemene

Bankvoorwaarden, de artikelen 16 en 26 lid 2 aanhef en onder sub g en sub

n van de algemene voorwaarden voor rekening-courant en artikel 16 aanhef

en onder d algemene voorwaarden zakelijke geldleningen, en niet

afzonderlijk onderhandelde bepalingen in enig stuk welke met enige van

deze bepalingen vergelijkbaar zijn, alsmede andere bedingen uit algemene

voorwaarden inzoverre geïntimeerden zich daar ten nadele van appellanten

op mochten of mochten hebben beroepen, dan wel bij arrest de

vernietiging van deze en/of andere - zonodig ambtshalve aan te duiden -

bepalingen uit algemene voorwaarden uit te spreken;

V. voor recht te verklaren dat, voorzover aan geïntimeerden na de executie van

het bedrijfspand (aan de [b-straat] 6 te [D] ) nog enige vordering op

appellanten (c.q. een of meerdere hunner) toekwam, appellanten op goede

gronden rechtens een beroep hebben gedaan op verrekening met de hen

toekomende schadevorderingen op geïntimeerden en dat de pretense

vordering van geïntimeerden hierdoor geheel (subsidiair: voor een in het

arrest te vermelden gedeelte) teniet is gegaan;

VI. voor recht te verklaren dat (subsidiair: na verrekening met de aanspraken

van appellanten tot schadevergoeding) geïntimeerden niets (meer) van

appellanten (subsidiair: een of meerdere hunner) te vorderen hebben;

VII. voor recht te verklaren dat appellanten de door hen vanaf het moment van

executie van het bedrijfspand aan de [b-straat] 6 te [D] (althans in

ieder geval: de betekening van de spoedappèldagvaarding d.d. 20 maart

2013) aan geïntimeerden betaalde (en hangende de onderhavige procedure

in prima en appèl nog te betalen) rente onverschuldigd betaald hebben, dat

appellanten de verbintenis van geïntimeerden tot terugbetaling op goede

gronden rechtens hebben omgezet in een tot vervangende

schadevergoeding (subsidiair: dat geïntimeerden het onverschuldigd

betaalde dienen terug te betalen), alsmede geïntimeerden - hoofdelijk, des

dat de een betalende de ander inzoverre zal zijn bevrijd - te veroordelen

tot:

primair

:

voldoening aan appellanten van deze vervangende schadevergoeding als in

goede justitie zal zijn te begroten althans zal zijn op te maken bij staat en te

vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de

dag der dagvaarding in deze bodemzaak in prima dan wel de dag der

onverschuldigde betaling;

subsidiair

:

terugbetaling aan appellanten van de door appellanten onverschuldigd

betaalde rente vanaf het moment van executie van het bedrijfspand aan de

[b-straat] 6 te [D] (althans in ieder geval: de betekening van de

spoedappèldagvaarding d.d. 20 maart 2013), te vermeerderen met de

wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in deze bodemzaak in prima

(dan wel de dag der onverschuldigde betaling) tot de dag der algehele

voldoening;

VIII. geïntimeerden hoofdelijk - des dat de een betalende de ander inzoverre zal

zijn bevrijd - te veroordelen tot vergoeding aan appellanten van de door

appellanten geleden en te lijden schade terzake:

[….: zie hiervoor onder II sub a tot en met d, hof]

e. alsmede/althans terzake hetgeen overigens voor recht verklaard zal

worden als in goede justitie zal zijn te begroten (en/of conform hetgeen resteert na

verrekening met de pretense vorderingen van geïntimeerden) althans zal

zijn op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IX. geïntimeerden hoofdelijk — des dat de een betalende de ander zal zijn

bevrijd — te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen appellanten ter

voldoening aan het te vernietigen vonnis d.d. 4 februari 2015 aan

geïntimeerden hebben voldaan, alsmede tot vergoeding van hetgeen

appellanten uit hoofde van het bepaalde onder punt 8 van de "akte van

cessie c.a." d.d. 17 maart 2015 aan de heer [B]

mochten hebben voldaan of nog zouden moeten voldoen, alles te

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door

appellanten, dan wel vanaf de dag der appèldagvaarding, tot de dag der

algehele voldoening;

X. voor het geval geïntimeerden handelingen hebben verricht of hebben doen

verrichten ter tenuitvoerlegging van het te vernietigen vonnis, of zodanig

handelen hebben aangekondigd teneinde appellanten tot iets te dwingen:

a. te verklaren voor recht dat geïntimeerden dusdoende toerekenbaar

onrechtmatig jegens appellanten hebben gehandeld en volledig

aansprakelijk zijn voor de dientengevolge door appellanten geleden en te

lijden schade; alsmede

b. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding aan appellanten

van deze schade als in goede justitie zal zijn te begroten of zal zijn op te

maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

XI. met veroordeling van geïntimeerden — hoofdelijk — in de kosten van beide

instanties, te vermeerderen met de in de nakosten ad € 131,00 zonder en

€ 199,00 ingeval van betekening, alles te vermeerderen met de wettelijke

rente inzoverre betaling binnen veertien dagen na betekening van het ten

dezen te wijzen arrest uitblijft;

XII. alsmede/althans zodanige beslissingen te geven als het Gerechtshof in

goede justitie vermeent te behoren."

3 De vaststaande feiten

3.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 4 februari 2015 in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.40 een aantal feiten vastgesteld. Door Rabobank zijn die feiten niet bestreden. Wat [appellanten] c.s. betreft geldt het volgende. In de toelichting op grief I hebben zij vele opmerkingen gemaakt, "naar aanleiding van" de feitenvaststellingen door de rechtbank. De feitenvaststellingen als zodanig hebben zij evenwel niet bestreden, behoudens voor zover zij naar aanleiding van rechtsoverwegingen 2.11 en 2.22 hebben betwist dat opzegging "van het zakelijk krediet" heeft plaatsgevonden. Het hof zal de feiten vooralsnog met in achtneming van die betwisting vaststellen en verder bij grief V bespreken of van opzegging sprake is geweest. Voor zover [appellanten] c.s. in de toelichting op grief I zich hebben beroepen op (volgens hen vaststaande) aanvullende feiten, zal het hof daarop (voor zover van belang) bij de bespreking van de overige grieven terugkomen. Grief I kan in zichzelf niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Met in achtneming van het voorgaande en aangevuld met wat in hoger beroep als onweersproken is komen vast te staan, zal het hof uitgaan van de navolgende feiten.

3.2 [appellanten] c.s. zijn onder huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. [B] (hierna: [B] ). is hun zoon.

3.3 [appellanten] c.s. hebben in de vorm van een vennootschap onder firma de onderneming [Firmanaam] VOF gedreven, in een bedrijfspand gevestigd aan het adres [b-straat] 6 te [D] (hierna: het bedrijfspand). De onderneming hield zich onder meer bezig met de handel in terrasmeubelen, buitenzonwering, lampen, sierhekken, brievenbussen, vloerbedekking, laminaat etc. [B] dreef in dit bedrijfspand als zelfstandige een onderneming.

3.4 [appellant1] was eigenaar van de woning staande en gelegen aan het adres

Het [c-straat] 9 te [D] (hierna: de woning). [appellanten] c.s. waren hier woonachtig.

3.5 Bij notariële akte van 10 november 2004 is door [appellanten] c.s. aan Rabohypotheekbank, en aan Coöperatieve Rabobank Aa en Hunze U.A. te Gieten, hierna: Rabobank AA en Hunze (beide genoemde partijen in de akte tezamen aangeduid als: de bank) een recht van hypotheek op het bedrijfspand en de woning verleend, hetgeen in de akte aldus is omschreven:

"De comparanten onder A genoemd verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst, aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van hen, comparanten, genoemde vennootschap onder firma: [Firmanaam] V.O.F. en/of hun zoon de heer [B] (…), zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook."

3.6 De hypotheek is verleend voor een bedrag van € 600.000,- vermeerderd met rentes en kosten en aldus voor een totaalbedrag van € 810.000,- .

3.7 Naar het hof begrijpt, bankierden [appellanten] c.s aanvankelijk zakelijk bij Rabobank Aa en Hunze en privé bij Rabobank Gorredijk-Haulerwijk. In de loop van 2006 is een achterstand ontstaan met betrekking tot de nakoming van de verplichtingen door [appellanten] c.s. van hun verplichtingen uit hoofde van de zakelijke financiering. In een brief van

6 december 2006 (productie 42 bij mva) heeft Rabobank Aa en Hunze [appellanten] c.s. een termijn gesteld tot 31 december 2006 waarbinnen een overbruggingslening van

€ 40.000,- en een ontstane overstand in de rekening-courant ad € 10.415,91 dienden te zijn ingelost, bij gebreke waarvan de financiering zou worden opgezegd. In de brief wordt voorts aangegeven dat geen toekomstperspectief wordt gezien voor de onderneming en wordt geadviseerd de handelsactiviteiten te beëindigen. In 2007 heeft er een herfinanciering en uitbreiding van het krediet plaatsgevonden in die zin dat de totale financiering (zakelijk en privé) in handen is gekomen van Rabobank Noord-Drenthe. Daartoe is op 24 maart 2007 door [appellanten] c.s. een financieringsvoorstel (onder protest, zie hierna) ondertekend (productie 2 bij cva). Dit voorstel behelst een zakelijk rekening-courant krediet van € 90.000,- (3029.64.207), een zakelijke lening van € 317.000,- ( [00001] ) en privéleningen van € 25.000,- ( [00002] ), € 98.000,- ( [00003] ) en € 30.000,- ( [00004] ). Daarnaast liep er de bestaande zakelijke overbruggingslening van € 40.000,- (3218.907.349) en de privé-betaalrekening ( [00000] ). De leningen/kredieten zijn overeenkomstig dit voorstel tot stand gekomen/voortgezet. Het voorstel bevat onder meer de volgende bepalingen:

"Nadere afspraken

Voor de aangeboden financiering gelden tevens onderstaande afspraken.

De bank ontvangt van u: een afschrift van uw jaarcijfers zo spoedig mogelijk na afloop van het boekjaar, doch uiterlijk vóór l april van ieder jaar.

De recreatiewoning dient zo spoedig mogelijk doch voor 1 juni 2007 te zijn verkocht. De verkoopopbrengst dient volledig te worden gebruikt ter aflossing van de overbruggingslening ad EUR 40.000,-. Het restant zal worden aangewend voor de inperking van het krediet.

Dit financieringsvoorstel voorziet in extra werkkapitaal, waardoor de voorraden uitverkocht kunnen worden, met als doel de onderneming te staken voor 31 oktober 2007. Vóór 1 juni 2007 dient duidelijk te zijn of de onderneming per uiterlijk 31 oktober 2007 wordt verkocht, danwel het bedrijfspand zal worden verhuurd aan derden. Bij verkoop van het bedrijfspand, eventueel resterende voorraden en andere activa behorend tot de onderneming, dient de volledige verkoopopbrengst te worden aangewend voor het aflossen van de financiering. Bij verhuur dient door de bank te worden bepaald of de huurpenningen voldoende zijn om de zakelijke financieringslasten te dragen. De huurpenningen zullen in dat geval worden verpand aan de bank.

Overstanden op het krediet in rekening-courant zijn onder geen beding toegestaan.

Wij gaan ervan uit dat u al uw bankzaken, waaronder het betalingsverkeer, via de bank regelt.

Bij de alinea die begint met "Dit financieringsvoorstel …" is met pen een "X" geplaatst en bij de ondertekening door [appellanten] c.s. is aangegeven: "X Dit voorstel is onder protest ondertekend."

3.8 Artikel 2 van de toepasselijke Algemene Bankvoorwaarden luidt:

"2. Zorgplicht van de bank:

"De bank dient bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende niet openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie."

3.9 Artikel 11 van deze Algemene Bankvoorwaarden luidt als volgt:

"11. Bewijskracht bankadministratie

Tegenover de cliënt strekt een door de bank getekend uittreksel uit haar administratie tot volledig bewijs, behoudens door de cliënt geleverd tegenbewijs."

3.10 Artikel 21 van deze Algemene Bankvoorwaarden luidt als volgt:

"21. Onmiddellijke opeisbaarheid

Indien de cliënt na ingebrekestelling tekortschiet in de nakoming van enige verplichting jegens de bank, is de bank bevoegd haar vorderingen op de cliënt door opzegging onmiddellijk opeisbaar te maken. Zodanige opzegging dient schriftelijk te geschieden en de reden van opzegging te vermelden."

3.11 Artikel 16 van de toepasselijke Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2004 luidt als volgt:

"16 Inperking krediet

De bank kan altijd met onmiddellijke ingang een krediet met door haar vast te stellen bedragen inperken, inperkingen wijzigen of overeengekomen inperkingen achterwege laten."

3.12 Artikel 26 van deze Algemene voorwaarden voor rekening-courant luidt - voor zover relevant - als volgt:

"26. Onmiddellijke opeisbaarheid debetsaldo

(…)

2. Een krediet kan door de bank onmiddellijk worden beëindigd en het door de rekeninghouder verschuldigde debetsaldo is terstond en zonder opzegging of ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar:

(…)

g. wanneer (een deel van het) vermogen van de rekeninghouder of de zekerheidsgever onder bewind of onder beheer wordt gesteld, daarop beslag wordt gelegd of daarop anderszins verhaal wordt gezocht;

(…)

n. wanneer zich enige gebeurtenis, verandering of omstandigheid voordoet of voorzienbaar is, dat zulks zich zal voordoen, die aanleiding geeft tot gegronde vrees dat de rekeninghouder tekort zal gaan schieten in de nakoming van enige verplichting(en) van welke aard dan ook tegenover de bank."

3.13 Artikel 16 van de toepasselijke Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobankorganisatie 2001 luidt - voor zover relevant - als volgt:

"Onmiddellijke opeisbaarheid

Artikel 16

Het door de debiteur aan de bank verschuldigde is terstond en zonder opzegging, ingebrekestelling of andere formaliteit opeisbaar:

(…)

a. wanneer de debiteur of de zekerheidgever nalatig is in de nakoming van of in strijd handelt met een bepaling van de akte of een akte waarbij zekerheid is verleend, daaronder begrepen de algemene voorwaarden die in die akten van toepassing zijn verklaard;

(…)

d. wanneer vermogen van de debiteur of de zekerheidsgever onder bewind of onder beheer wordt gesteld, daarop beslag wordt gelegd of daarop anderszins verhaal wordt gezocht;

(…)"

3.14 In 2007 hebben [appellanten] c.s., handelend in hun hoedanigheid van vennoten van [Firmanaam] VOF, een samenwerkingsovereenkomst gesloten met een detailhandel in matrassen, Matras Direct Genemuiden B.V. (hierna te noemen: Matras Direct), krachtens welke overeenkomst zij een deel van hun bedrijfspand ten behoeve van de handel van Matras Direct beschikbaar hebben gesteld en werkzaamheden hebben verricht in het kader van de verkoop van deze matrassen. Op enig moment is er een geschil tussen [appellanten] c.s. enerzijds en Matras Direct anderzijds ontstaan over het nakomen van de financiële verplichtingen van Matras Direct jegens [appellanten] c.s.. Hierover is of wordt een gerechtelijke procedure gevoerd.

3.15 In een brief van 20 november 2007 (productie 45 mva) heeft Rabobank geschreven (voor zover van belang):

"Reeds geruime tijd ben u in verzuim met de nakoming van uw financiële verplichtingen jegens onze bank. Uw betaalrekening onder nummer [00000] vertoont per heden een ongeoorloofde debetstand van € 404,11 en uw zakelijk krediet vertoont al geruime tijd een ongeoorloofde debetstand. De bank heeft deze ongeoorloofde debetstand deels ongedaan gemaakt door de rente van uw leningen terug te boeken. Hierdoor is momenteel een achterstand in de rente van 4 maanden. Ook met de aflossing van de overbruggingslening bent u in gebreke.(…)

In uw gesprek met de heren [E] en [F] d.d. 15 oktober 2007 heeft u de bank aangegeven een deel van het bedrijfspand te verhuren. Op basis van uw plannen blijkt dat u de financieringsverplichtingen bij de bank niet kunt voldoen. In het gesprek is u aangegeven dat de bank de huidige financiering niet wenst te continueren op basis van de door u gekozen strategie.

Teneinde te bezien of het mogelijk is om voor de gerezen problemen in gezamenlijk overleg een acceptabele oplossing te vinden, heeft u met de heren [E] en [F] de afspraak gemaakt om uiterlijk op 31-12-2007 uw gehele financiering bij een andere bank onder te brengen.

Voor het geval u hieraan niet voldoet, zeg ik u bij deze reeds nu voor alsdan de verstrekte financiering - voor zover nodig - met onmiddellijke ingang op en sommeer ik u binnen drie weken aan onze bank te voldoen (…) € 605.100,46 (…)".

[appellanten] c.s. zijn er niet in geslaagd een andere financier te vinden.

3.16 In de periode na de brief van 20 november 2007 heeft er correspondentie tussen de Rabobank en [appellanten] c.s. plaatsgevonden, met als strekking dat [appellanten] c.s. zullen omkijken naar een andere financier, [appellanten] c.s. de lopende rente voldoen, [appellanten] c.s. renteachterstanden voldoen en de overstand op de rekening-courant aanzuiveren. [appellanten] c.s. zijn er ook toen niet in geslaagd een andere financier te vinden.

3.17 In december 2009 heeft Rabobank een aan [appellant1] in eigendom toebehorende vakantiewoning aan de [a-straat] 6 te [C] executoriaal verkocht voor een bedrag van € 33.000,-. De onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik was door een door Rabobank te dezer zake ingeschakelde makelaar geraamd op een bedrag van € 35.000,-.

3.18 Er werden beslagen gelegd op het bedrijfspand. Rabobank heeft de executie van het bedrijfspand aangekondigd.

3.19 Op 14 juli 2011 is op verzoek van Plaggenmarsch Tuinmeubelen B.V. en Gibo Accountants en Adviseurs B.V. executoriaal beslag gelegd ten laste van VOF [Firmanaam] op onder meer de woning.

3.20 Rabobank heeft bij de voorzieningenrechter van de sector civiel recht van de toenmalige rechtbank Assen verlof gevraagd, als bedoeld in artikel 3:268 lid 2 BW, om het bedrijfspand onderhands te mogen verkopen conform de bij het verzoekschrift gevoegde koopovereenkomst, tot verkoop van het bedrijfspand aan de heer S.H. Storij (hierna: de executiekoper) voor een koopsom van € 280.100,00 onder de opschortende voorwaarde dat de in artikel 3:268 lid 2 BW bedoelde rechterlijke goedkeuring onvoorwaardelijk zal worden. Het verzoek is behandeld ter zitting van 19 juli 2011. Op die zitting hebben [appellanten] c.s. en VOF [Firmanaam] het voorstel gedaan dat [appellanten] c.s. aan Rabobank een volmacht verlenen om hun privéwoning te verkopen. De behandeling van de zaak is vervolgens aangehouden teneinde Rabobank in de gelegenheid te stellen zich over dit voorstel uit te laten. Op de vervolgzitting van 30 augustus 2011 heeft Rabobank laten weten dat voren vermeld voorstel niet wordt geaccepteerd. Na deze zitting, maar nog (net) vóór het wijzen van beschikking door de rechtbank, hebben [appellanten] c.s. bij faxbericht van 12 september 2011 nog een hoger bod, ad € 290.000,- k.k., met betrekking tot het bedrijfspand aan de voorzieningenrechter voorgelegd. Dit bod was afkomstig van de Westerhoeve Beheer Groep (hierna te noemen: Westerhoeve).

3.21 In dit voorstel van Westerhoeve is onder meer vermeld:

"Geachte heer en mevrouw [appellanten] ,

Hierbij doe ik een voorstel inzake de vorige week met u besproken situatie.

1 Westerhoeve Beheer Groep B.V. (of nader te noemen meester) koopt vrij van hypotheken/beslagen/huurders de locatie gelegen aan de [b-straat] 6, te [D] , kadastraal bekend [D] [Y] , groot 23a 79 ca voor een prijs van € 290.000,-- kosten koper.

2 De juridische levering kan binnen twee weken na akkoord verklaring van u en in dit geval instemming van de rechter geschieden.

(…)

4 Als vergoeding voor het behoud van uw rechten in deze, ontvangt koper een fee/vergoeding begrepen van € 10.000,-.

5 U en of uw collega huurt de zaak terug met een tienjarig huurcontract (automatische verlenging met vijf optiejaren) tegen een huurprijs groot € 31.000,-- op jaarbasis, welke na vijf jaar jaarlijks wordt geïndexeerd met het CBS prijsindexcijfer voor consumenten en een minimum van 3 procent, onderhoud voor u en verder onder gebruikelijke voorwaarden.

6 Als zekerheid voor juiste nakoming van de huurverplichting geeft u een tweede (zekerheids)hypotheek op uw woning staande en gelegen Het [c-straat] 9 te [D] , welke op dit moment qua dekking geen echte verhaalsmogelijkheid biedt (te veel hypotheek inschrijvingen/beslagen). U geeft aan een collega als tweede huurder/borg met op dit moment een toerekenbare Nederlandse hypothecaire dekking te kunnen aanleveren van

€ 75.000,-.

Bovenstaand aanbod kent geen financieringsvoorbehoud, wel een uitdrukkelijk voorbehoud dat de aangeboden zekerheid tenminste voor levering is gesteld, en koper convenieert."

3.22 Bij beschikking van 14 september 2011 is het door Rabobank gevraagde verlof verleend. Het door [appellanten] c.s. nog naar voren gebrachte aanbod van Westerhoeve is door de voorzieningenrechter niet bij de beoordeling betrokken, omdat het bod te laat was ingediend.

3.23 Bij notariële akte van 27 september 2011 is het bedrijfspand aan de executiekoper geleverd. In november 2011 heeft in opdracht van de executiekoper de ontruiming van het bedrijfspand plaatsgevonden.

3.24 Na de executie van het bedrijfspand betaalden [appellanten] c.s. de rente over de zakelijke restantschuld niet meer.

3.25 Op 18 januari 2012 is er tussen [appellanten] c.s. en Rabobank overleg gevoerd over een herstructurering van het zakelijke deel van de financiering. In dit gesprek heeft [appellant1] tevens aangegeven dat [appellanten] c.s. Rabobank aansprakelijk houden voor de executoriale verkoop van het bedrijfspand en de daardoor ontstane restschuld aan Rabobank.

3.26 Rabobank heeft vervolgens bij brief van 26 januari 2012 aan [appellanten] c.s. meegedeeld:

"Telefonisch informeerde ik u over het feit dat er op verzoek van Plaggenmarsch Tuinmeubelen B.V. en Gibo Accountants en Adviseurs B.V. beslag is gelegd op uw jegens de Rabobank verhypothekeerde registergoed/registergoederen. Tot mijn spijt is dit beslag in ons constructieve gesprek van 18 januari jl. niet ter tafel gekomen.

Ik heb u telefonisch aangegeven dat onze bank zich genoodzaakt ziet de executie - zo nodig - over te nemen en ik heb u gewezen op de mogelijke consequenties als u er niet in zou slagen de vordering van de beslaglegger te voldoen of te regelen.

Tevens heb ik in het telefoongesprek van 20 januari jl. aangegeven dat van de betreffende deurwaarder het bericht is ontvangen dat de beslaglegger aandringt op executie. Ik heb u daarbij verzocht contact op te nemen om de zaak met deurwaarder [G] te regelen. Op 27 januari jl. gaf u telefonisch aan nog geen actie te hebben ondernomen. U heeft toegezegd om uiterlijk 31 januari 2012 met een oplossing inzake dit beslag te komen.

Ten derden male wil ik de noodzaak schetsen om te komen tot een oplossing voor deze zaak. Mocht ik voor 1 februari a.s. van de deurwaarder geen bericht hebben ontvangen dat u de zaak alsnog heeft geregeld ben ik mogelijk genoodzaakt tot opzegging van de door onze bank aan u verstrekte financiering en de notaris - zo nodig - opdracht te geven om over te gaan tot executoriale verkoop. (…)"

3.27 In vervolg op deze brief heeft Rabobank [appellanten] c.s. bij brief van 3 februari 2012 meegedeeld:

"Volgend op ons telefonisch overleg van maandag 30 januari jl. stuur ik u deze brief. In dit gesprek gaf u aan dat u naar aanleiding van onze brief (d.d. 26 januari 2012) inzake het executoriaal beslag, contact heeft gezocht met gerechtsdeurwaarder [G] .

U heeft met [G] afgesproken dat u uiterlijk 1 maart 2012 een eerste deelbetaling voldoet. Een medewerker van gerechtsdeurwaarder [G] heeft dit aan mij bevestigd. [G] dringt door deze betalingsafspraak vooralsnog niet aan op executie en wacht uw eerste betaling af.

Langs deze weg wil ik nogmaals benadrukken wij genoodzaakt zijn de notaris opdracht te geven voor executoriale verkoop, indien de beslaglegger (i.c. gerechtsdeurwaarder [G] ) bij ons aandringt op executie. Voor u is er aldus een groot belang in het nakomen van gemaakte afspraken.

Uiteraard gaan wij er vanuit dat de gemaakte afspraken met [G] worden nagekomen. Ik ga ondertussen -zoals afgesproken- de mogelijkheden na om enige coulance toe te passen inzake de financiering op [Firmanaam] v.o.f. (…)"

3.28 Gerechtsdeurwaarder [G] heeft Rabobank bij brief van 31 mei 2012 inzake Plaggenmarsch/ [Firmanaam] meegedeeld dat [appellanten] c.s. tot dusverre geen enkele betaling hebben gedaan en dat Rabobank de executie in gang kan zetten.

3.29 Rabobank heeft [appellanten] c.s. nadien bij brief van 6 juni 2012 meegedeeld:

"Hierbij verwijs ik naar mijn brief aan u van 3 februari 2012 waarmee ik u heb geïnformeerd over het feit dat er op verzoek van Plaggenmarsch Tuinmeubelen B.V. en Gibo Accountants en Adviseurs B.V. door [G] gerechtsdeurwaarders beslag is gelegd op uw jegens onze bank verhypothekeerde registergoed.

Ik heb u daarbij aangegeven dat onze bank zich genoodzaakt ziet de executie - zo nodig - over te nemen en ik heb u gewezen op de mogelijke consequenties als u er niet in zou slagen de vordering van de beslaglegger te voldoen of te regelen.

Nu heb ik van de betreffende deurwaarder het bericht ontvangen dat de beslaglegger aandringt op executie. Tenzij ik alsnog binnen zeven dagen na vandaag van de deurwaarder het bericht ontvang dat u de zaak alsnog heeft geregeld zal ik genoodzaakt zijn tot opzegging van de door onze bank aan u verstrekte financiering. Tevens zal ik de notaris - zo nodig - opdracht geven om over te gaan tot executoriale verkoop."

3.30 De brief van 20 juni 2012 van Rabobank aan [appellanten] c.s. houdt onder meer het navolgende in:

"(…)

Onze bank verstrekte aan u een financiering die als volgt kan worden gespecificeerd:

a. blijkens onderhandse akte d.d. 24 maart 2007 een lening tot een bedrag van € 317.000,-;

b. blijkens onderhandse akte d.d. 1 augustus 2007 een lening tot een bedrag van

€ 25.000,-;

c. blijkens onderhandse akte d.d. 1 augustus 2007 een lening tot een bedrag van

€ 98.000,-;

d. blijkens onderhandse akte d.d. 11 mei 1993 een krediet op betaalrekening tot een bedrage van € 4.807,68;

e. blijkens onderhandse akte d.d. 1 augustus 2007 een keuzeplus hypotheek tot een bedrag van € 30.000,-;

Tot zekerheid voor al hetgeen onze bank van u te vorderen heeft, uit welken hoofde, werd blijkens notariële akte d.d. 10 november 2004, het recht van derde hypotheek gevestigd op de daarin vermelde registergoederen tot een bedrag van € 600.000,- te vermeerderen met renten en kosten.

Met betrekking tot de verstrekte financieringen verwijs ik u naar de destijds getekende overeenkomsten en de daarop toepasselijke voorwaarden.

Reeds geruime tijd bent u in verzuim met de nakoming van de financiële verplichtingen jegens onze bank. Uw betaalrekening vertoont per heden een ongeoorloofde debetstand van

€ 5.003,27. Tevens is sprake van een achterstand in de rentebetaling op de zakelijke financiering [00001] van € 9.193,25.

Op 18 januari 2012 hebben wij met u gesproken over de herfinanciering van de lening onder nr. [00001] . Herfinanciering zou moeten leiden tot een situatie waarin u de rentelasten voldoet. U zou daardoor in staat worden gesteld om een (al dan niet gedwongen) verkoop van de woning te voorkomen.

Per brief van 26 januari 2012 heb ik u laten weten onaangenaam verrast te zijn door het beslag dat op uw woning rust (…). Ik heb u daarbij per brief en telefonisch verzocht om in overleg met de deurwaarder ( [G] ) tot een oplossing te komen. Tevens heb ik u per brief en telefonisch aangegeven dat onze bank zich genoodzaakt ziet de executieveiling - zo nodig - over te nemen en ik heb u gewezen op de mogelijke consequenties als u er niet in zou slagen de vordering van de beslaglegger te voldoen of een betalingsregeling te treffen.

Op 25 mei 2012 ontving ik van gerechtsdeurwaarder [G] een brief, waarin hij aangeeft de executieveiling op te willen starten. Onze bank heeft u daarop per aangetekende brief (6 juni 2012) laten weten de executieveiling over te nemen. Ik heb u daarbij gelegenheid gegeven binnen 7 dagen na 6 juni de zaak te regelen met de deurwaarder. Tot op heden heb ik van de deurwaarder geen bericht ontvangen dat de zaak is geregeld.

Op grond van het bovenstaande en met verwijzing naar onze oorspronkelijke opzegging van de financiering van 20 november 2007 zeg ik u bij deze dan ook - voor zover nog nodig - de verstrekte financiering met onmiddellijke ingang op en sommeer ik u binnen veertien dagen na vandaag aan onze bank te voldoen:

A. Uit hoofde van de lening nummer [00001]

- Restant hoofdsom € 223.287,73

- Achterstallige rente € 9.193,25

(…)

B. Uit hoofde van de lening nummer [00002]

- Restant hoofdsom € 25.000,-

(…)

C. Uit hoofde van de lening nummer [00003]

- Restant hoofdsom € 98.000,-

(…)

D. Uit hoofde van rekening-courant nummer [00004]

- Restant hoofdsom € 5.003,27

(…)

E. Uit hoofde van keuzeplushypotheek nummer [00000]

- Restant hoofdsom € 29.997,39

(…)

Totaal te voldoen € 390.481,64

Te vermeerderen met de vooralsnog p.m. gestelde posten.

Mocht u aan deze sommatie geen of geen tijdig gevolg geven, dan zal tot executoriale verkoop van het hypothecair verbonden registergoed worden overgegaan. (…)"

3.31 Om executoriale verkoop van hun woning door Plaggenmarsch en Gibo te voorkomen, hebben [appellanten] c.s. deze schuldeisers betaling van een bepaald bedrag aangeboden. Voor het kunnen doen van deze betaling waren zij afhankelijk van de kredietruimte die Rabobank hen (mogelijk) zou kunnen bieden.

3.32 Rabobank heeft [appellanten] c.s. niet de verlangde kredietruimte willen bieden. Daartoe meldt Rabobank bij brief van 10 september 2012 aan [appellanten] c.s.:

"Uw voorstel

Teneinde executoriale veiling van uw woning te voorkomen heeft u ons verzocht om de kredietlimiet op rekening nummer [00000] te verruimen naar de oorspronkelijke limiet van € 4.807,68. Met deze middelen zou u in staat zijn diverse deurwaarders te betalen, waardoor een veiling van roerende en onroerende zaken vooralsnog mogelijk kan worden uitgesteld. In het gesprek hebben wij aangegeven dat wij op grond van uw huidige inkomen, twijfels hebben bij de betaalbaarheid van de lasten die voortvloeien uit meerdere betalingsregelingen in combinatie met financieringslasten.

In het gesprek heeft u voorgesteld om uw debiteurenvordering aan de bank te verpanden. Ook heeft u aangegeven dat u bereid bent uw woning per 1 januari 2013 onderhands te verkopen als u binnen 3 maanden de achterstanden bij onze bank niet heeft ingelost. Wij staan niet onafwijzend tegenover onderhandse verkoop van uw woning, maar hebben in het gesprek aangegeven dat een onderhandse verkoop alleen bespreekbaar is, als dit gebeurt onder regie van de bank.

Wij hebben uw voorstel ter kennisgeving aangenomen onder de toezegging dat wij dit zullen bestuderen. Wij zullen dit bestuderen op het moment dat gerechtsdeurwaarder [G] heeft aangegeven onder welke voorwaarden hij een betalingsregeling aanvaardt en afziet van zijn voornemen om over te gaan tot executoriale veiling. Wij hebben u daarbij verzocht ons uiterlijk 14 september een bevestiging van de heer [G] te overleggen. (…)"

3.33 Tussen 20 juni 2012 en 21 februari 2013 heeft Rabobank diverse malen aan [appellanten] c.s. - onder voorwaarden - uitstel van executie geboden. Het doel daarvan was met name om [appellanten] c.s. de mogelijkheid te bieden om hun woning onderhands te (doen) verkopen. Daartoe meldt Rabobank bij brief van 12 september 2012 onder meer:

"Op 12 september hadden wij telefonisch contact inzake uw besprekingen met gerechtsdeurwaarder [G] . U gaf aan dat u met de heer [G] de afspraak heeft gemaakt dat een betaling van € 5.000,- zou volstaan om een executoriale veiling van uw woning vooralsnog te voorkomen. U heeft ons verzocht om uitbreiding van uw financiering met € 2.000,- teneinde de afspraak met [G] te kunnen nakomen. De resterende € 3.000,- kunt u voldoen uit eigen middelen. In deze brief vindt u ons standpunt en oordeel.

(…)

Uw vraag

U verzoekt de bank om de limiet op rekeningnummer [00000] te verruimen met € 2.000,- teneinde uw afspraak met [G] te kunnen nakomen. U heeft aangegeven zelf

€ 3.000,- te kunnen betalen.

Ons standpunt

Vaststaat dat de financiering aan u is opgezegd. De renteachterstand op lening nummer [00001] bedraagt per heden € 12.559,31 en loopt maandelijks op. Ook hebben wij in het gesprek van 10 september aangegeven dat wij twijfels hebben aan de betaling van uw financieringslasten op de langere termijn gezien uw huidige inkomenspositie. Ook het aantal gerechtelijke incassoprocedures dat tegen u loopt geven reden tot twijfel. U heeft aangegeven dat u bereid bent uw woning onderhands te verkopen, wanneer u er binnen 3 maanden niet in slaagt de vordering aan onze bank af te lossen. De middelen van deze aflossing zouden moeten komen uit de vorderingen op uw debiteuren.

Op grond van bestudering van het dossier is er voor ons geen bancair aanknopingspunt om u de gevraagde financiering te verstrekken. Desondanks zijn wij - uit coulance - bereid ons constructief op te stellen en mee te werken aan uw voorstel, onder strikte voorwaarden.

Ons voorstel en uw voorwaarden

Onder de volgende voorwaarden zijn wij bereid uw kredietlimiet op rekeningnummer [00001] te verhogen naar € 3.000,-:

U zult in de komende periode proberen een koper te vinden voor het [c-straat] 9 te [D] . Wij maakten de volgende afspraken:

(…)

Lukt het niet een koper te vinden, dan zal zo nodig alsnog worden overgegaan tot uitwinning van de zekerheden. Dit zal betekenen dat alsnog wordt overgegaan tot executoriale veiling van de woning.

Tot slot

Ik verzoek u een voor gezien en akkoord getekende versie terug te sturen. Na ontvangst hiervan zullen wij de limiet verhogen met € 2.000,- naar een limiet van € 3.000,-. (…)"

3.34 In reactie hierop hebben [appellanten] c.s. Rabobank bij herhaling verzocht om de kredietlimiet weer op het oude niveau van ca. € 4.800,- te stellen. Het voorstel van Rabobank is hierbij niet aanvaard. Vervolgens heeft Rabobank [appellanten] c.s. bij brief van

1 oktober 2012 meegedeeld dat zij geen aanleiding ziet om haar eerdere standpunt inzake de (voorwaarden voor) uitbreiding van het rekening-courant krediet te herzien.

3.35 Rabobank, de executie van de beslagleggers overgenomen hebbende, heeft nadien aan de notaris opdracht gegeven om over te gaan tot executoriale verkoop van de woning. Hierover zijn [appellanten] c.s. bij brieven van 29 november 2012 door de notaris geïnformeerd. De (toenmalige) advocaat van [appellanten] c.s. heeft de notaris bij brief van 13 december 2012 laten weten dat zijn cliënten de bevoegdheid van Rabobank om tot executoriale verkoop van de woning overgaan betwisten.

3.36 Gerechtsdeurwaarder [G] heeft Rabobank bij brief van 14 december 2012 meegedeeld dat er in de zaak Plaggenmarsch/ [Firmanaam] geen betalingen zijn gedaan en dat zijn cliënte geen langer uitstel van betaling wenst.

3.37 Rabobank heeft bij exploot van 18 januari 2013 de executie van voormelde woning aangezegd tegen 21 februari 2013.

3.38 [appellanten] c.s. hebben getracht om de aangezegde executie te voorkomen. Daartoe hebben zij een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van de locatie Assen van deze rechtbank. In deze procedure hebben zij - voor zover van belang - gevorderd de veroordeling van Rabobank:

I. tot herstel van het tussen partijen overeengekomen kredietmaximum tot een bedrag van € 4.087,-, althans een krediet te verstrekken van € 3.000,-

II. de voorgenomen executie van de woning te staken voor een periode van één maand nadat Rabobank aan de vordering sub I. heeft voldaan

3.39 Bij vonnis van 20 februari 2013 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van

[appellanten] c.s. afgewezen.

3.40 Op de op 21 februari 2013 gehouden executieveiling bedroeg het hoogste bod op de woning een bedrag van € 201.000,- Rabobank heeft het pand niet aan de betreffende aspirant-koper gegund, omdat dit bod ruimschoots onder de vrije verkoopwaarde van € 375.000,- lag zoals deze bleek uit een in opdracht van Rabobank opgemaakt taxatierapport en eveneens beneden een voorafgaand aan de veiling bij de veilingnotaris gedaan onderhands bod van € 250.000,-. (zie punt 28 van de memorie van antwoord van Rabobank in de hierna te noemen kortgedingprocedure in hoger beroep).

3.41 Op 26 februari 2013 heeft Rabobank [appellanten] c.s. zes maanden de tijd gegeven om - onder voorwaarden - tot onderhandse verkoop van de woning te komen, waarna [appellanten] c.s. met deze op schrift gestelde voorwaarden hebben ingestemd, met de kanttekening dat wordt vastgehouden aan de eerder door hen gedane aansprakelijkstelling van Rabobank en het ingestelde hoger beroep. Deze voorwaarden behelzen het volgende (zie de memorie van antwoord in de kortgedingprocedure in hoger beroep van Rabobank, pag. 6):

"- [appellant1] zal een voor de bank acceptabele (NVM-)makelaar inschakelen.

- De bank ontvangt uiterlijk 1 maart 2013 een kopie-opdrachtbevestiging van de makelaar waaruit een reële vraagprijs blijkt rekening houdend met een maximale verkooptermijn van 6 maanden.

- [appellant1] machtigt de bank om bij de makelaar navraag te doen naar de voortgang van de koopactiviteiten.

- Verkoop en overdracht moeten binnen 6 maanden plaatsvinden.

- De te sluiten koopovereenkomst moet tevoren ter goedkeuring aan de bank worden voorgelegd.

- De koopovereenkomst mag in beginsel geen ontbindende voorwaarden bevatten, behalve eventueel een kortlopend financieringsvoorbehoud van de koper of een kortlopend voorbehoud voor een bodemonderzoek.

- De rechten en verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst moeten te zijner tijd aan de bank worden verpand; op het moment van verpanding mag er geen faillissementsaanvraag of aanvraag Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen aanhangig gemaakt zijn. De bank beroept zich in dit kader uitdrukkelijk mede op artikel 26 van de Algemene bankvoorwaarden.

- Als er andere rechthebbenden zijn (hypotheekhouders, beslagleggers) moet Van [appellant1] het zelf regelen, dat ook die andere rechthebbenden met de verkoop instemmen.

- [appellant1] dient de (eenmaal door de bank goedgekeurde) koopovereenkomst in te schrijven bij het kadaster.

- De bank beslist zelf op welke wijze zij de te ontvangen verkoopopbrengst toerekent aan de verschillende schulden.

- Gedurende de verkooptermijn zal [appellant1] de lopende renteverplichtingen voldoen zodat de vordering van de bank niet verder oploopt.

- Alle overige verplichtingen, zoals het verzekerd houden van het registergoed en de overige voorwaarden, moeten worden nagekomen. "

3.42 [appellanten] c.s. hebben nadien geen verkoopopdracht voor de woning aan een makelaar gegeven.

3.43 [appellanten] c.s. hebben geruime tijd de lopende rente niet voldaan. Per 13 juni 2013 beliep de rente-achterstand € 22.060,-.

3.44 Per 13 juni 2013 bedroeg de totale vordering van Rabobank op [appellanten] c.s. € 399.264,-.

3.45 Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van 20 februari 2013 hebben [appellanten] c.s. hoger beroep ingesteld bij dit hof. Bij arrest van 23 juli 2013 is het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.

3.46 De door Rabobank ingeschakelde notaris heeft [appellanten] c.s. bij brief van

19 september 2013 meegedeeld dat hij van Rabobank opdracht heeft gekregen om over te gaan tot executoriale verkoop van de woning, uit hoofde van het aan Rabobank toekomende recht van eerste hypotheek op deze woning. Bij exploot van 17 oktober 2013 is op verzoek van Rabobank aan [appellanten] c.s. aangezegd dat de executieverkoop op 21 november 2013 zal plaatsvinden. In het exploot is vermeld dat de vordering van Rabobank € 402.348,10 bedraagt.

3.47 De executieveiling heeft op 21 november 2013 plaatsgevonden. De woning is daarbij verkocht voor een bedrag van € 216.000,-, welke koopprijs onder de notaris is voldaan. De notaris heeft de koopsom vervolgens op 8 januari 2014 aan Rabobank overgemaakt.

3.48 [appellanten] c.s. hebben de woning op 14 februari 2014 ontruimd.

3.49 Rabobank heeft de (huidige) advocaat van [appellanten] c.s. bij brief van 17 februari 2014 meegedeeld dat de veilingopbrengst als volgt is aangewend:

"Aflossing renteachterstand tot 8-1-2014 € 29.065,50

Aflossing op restant hoofdsom van leningnr [00001] € 186.934,50

Totaal € 216.000,00"

3.50 In deze brief vat Rabobank vervolgens de resterende schuld van [appellanten] c.s. als volgt samen:

"Per 1-2-2014 bedraagt de schuld:

A. Uit hoofde van lening nummer [00001]

- Restant hoofdsom € 36.353,23

- Achterstallige rente tot 1-02-2014 € 123,60

B. Uit hoofde van lening nummer [00002]

- Restant hoofdsom € 25.000,00

- Achterstallige rente € 0

C. Uit hoofde van lening nummer [00003]

- Restant hoofdsom € 98.000,00

- Achterstallige rente € 0

D. Uit hoofde van keuzeplushypotheek [00004]

- Restant hoofdsom € 29.997,39

- Achterstallige rente € 0

E. Uit hoofde van rekening courant nummer [00000]

- Restant hoofdsom

€ 1.225,64

Totaal te voldoen € 190.699,90."

3.51 Bij akte van cessie d.d. 17 maart 2015 heeft [B] zijn uitspraken op Rabobank die onderwerp zijn van het onderhavige geschil overgedragen aan [appellanten] c.s..

4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1 [appellanten] c.s. (en [B] ) hebben Rabobank gedagvaard en meerdere vorderingen ingesteld, die integraal zijn weergegeven in het bestreden vonnis onder 3.1. Het hof volstaat met een verwijzing daarnaar, omdat (zoals hierna te bespreken) in hoger beroep de eis is gewijzigd en de gewijzigde eis in dit arrest (nagenoeg) integraal is weergegeven. De vorderingen in eerste aanleg hadden evenals die in hoger beroep tot strekking voor recht te verklaren dat Rabobank onrechtmatig jegens [appellanten] c.s. hebben gehandeld door het krediet op te zeggen en door te handelen zoals zij heeft gedaan voorafgaand aan en tijdens de executoriale verkoop van de vakantiewoning, het bedrijfspand en de privéwoning en Rabobank ter zake te veroordelen tot schadevergoeding, met annexe vorderingen, en met veroordeling van Rabobank in de proceskosten.

4.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [appellanten] c.s. (en [B] ) veroordeeld in de kosten van het geding.

5 Eiswijziging

5.1 [appellanten] c.s. hebben hun oorspronkelijke eis bij memorie van grieven gewijzigd, aldus dat deze thans is komen te luiden als hiervoor onder 2.3 weergegeven. Tegen deze eiswijziging is door Rabobank geen bezwaar aangevoerd, terwijl het hof ook ambtshalve geen strijd met een goede procesorde ziet. Het hof zal derhalve recht doen op de gewijzigde eis.

6De beoordeling van de (overige) grieven en de vordering

6.1 Met grief II komen [appellanten] c.s. op tegen rechtsoverwegingen 6.2 tot en met 6.4 van het bestreden vonnis. In die rechtsoverwegen heeft de rechtbank, overwogen dat de hypotheekakte waar het gaat om de daarin neergelegde obligatoire overeenkomst moet worden uitgelegd naar de zogenoemde Haviltex-maatstaf. En voorts:

"De in de onderhavige notariële akte tot uitdrukking gebrachte partij bedoeling dient naar het oordeel van de rechtbank aldus te worden begrepen, dat [appellant1] en [appellant2] het hypotheekrecht zowel voor zichzelf in privé als handelend als vennoten van [Firmanaam] VOF aan Rabobank hebben verleend, waarbij het bedrijfspand én de privéwoning als zekerheidsobjecten zijn aangemerkt. Het hypotheekrecht secureert al datgene wat Rabobank van [appellant1] , [appellant2] , [Firmanaam] VOF en/of [B] te vorderen heeft (dus: zowel zakelijk als privé), zowel van hen tezamen als van ieder van hen afzonderlijk, op grond van bestaande of nog te verstrekken geldleningen en/of kredieten in rekening-courant en/of toekomstige borgstellingen. Met het voorgaande is de onlosmakelijke samenhang tussen "zakelijk" en "privé" naar het oordeel van de rechtbank voldoende gegeven. Op basis van de hypotheekakte zijn [appellanten] c.s., anders dan zij bepleiten, dan ook in privé - met hun privévermogen - door Rabobank aan te spreken voor zakelijke schulden. Dat is in de gegeven omstandigheden overigens ook alleszins verklaarbaar, nu [appellant1] en [appellant2] als privépersonen beide vennoten waren van [Firmanaam] VOF en uit dien hoofde op grond van de wet - artikel 18 WvK - hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schulden van de VOF. [appellanten] c.s. hebben onvoldoende aangevoerd dat een andere uitleg dan hiervoor vermeld rechtvaardigt, zodat voor bewijslevering ter zake geen plaats is."

Het hof stelt vast dat de grief en de toelichting daarop de door de rechtbank (evenals Rabobank) gevolgde uitleg niet (gemotiveerd) bestrijden, zodat ook het hof van die uitleg zal uitgaan. In de toelichting op de grief wordt betoogd dat van een achterstand op de privélening nooit sprake is geweest en dat de achterstand op de zakelijke lening Rabobank niet het recht gaf de privélening op te zeggen. Dit betoog verdraagt zich echter niet met de door de rechtbank vastgestelde en niet door de grief bestreden uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen. Op grond van die uitleg stond het Rabobank in beginsel vrij om ook bij alleen een achterstand op het zakelijke krediet de financiering op te zeggen en dan tevens (in laatste instantie) verhaal te zoeken op de woning. In beginsel, omdat de door Rabobank in acht te nemen zorgplicht, de wederzijds betrokken belangen en de eisen van redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden tot een ander oordeel kunnen leiden. Of dat hier het geval is, zal bij de bespreking van de andere grieven aan de orde komen. De grief faalt.

6.2 Grief III is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door [appellanten] c.s. ingeroepen vernietiging van een aantal bepalingen in de door Rabobank gehanteerde algemene voorwaarden, omdat deze bepalingen in hun ogen kennelijk onredelijk bezwarend zijn. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

[appellanten] c.s. hebben de vernietiging ingeroepen van de volgende bepalingen:

artikelen 11 en 21 van de Algemene Bankvoorwaarden van Rabobank;

Artikelen 16, 26g en 26n van de algemene voorwaarden rekening-courant van Rabobank;

Artikel 16d van de algemene voorwaarden zakelijke geldleningen van Rabobank.

6.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellanten] c.s. inzake de bestreden bepalingen in de algemene voorwaarden rekening-courant van Rabobank en de algemene voorwaarden zakelijke geldleningen van Rabobank geen beroep op vernietiging toekomt omdat zij in zoverre niet als consument kunnen worden aangemerkt. In de toelichting op de grief hebben [appellanten] c.s. dit betwist en voorts aangevoerd dat (naar het hof begrijpt) ook indien zij niet als consument zijn aan te merken, hen een beroep toekomt op de vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 6:233, aanhef en onder a BW, nu zij geen grote onderneming als bedoeld in artikel 6:235 BW uitoefenden.

6.4 Het hof oordeelt als volgt. Niet in geschil is dat de algemene voorwaarden rekening-courant van Rabobank en de algemene voorwaarden zakelijke geldleningen van Rabobank alleen betrekking hebben op de zakelijke geldleningen en het zakelijke betalingsverkeer die [appellanten] c.s. in hun hoedanigheid van firmanten van [Firmanaam] VOF met de Rabobank zijn aangegaan en dat het zakelijke doel van die leningen aan partijen bekend was. Niet valt dan ook in te zien dat [appellanten] c.s. in zoverre als consument in de zin van artikel 2 van de Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) zijn aan te merken. Vergelijk Hof van Justitie van de Europese Unie d.d. 3 september 2015, ECLI:EU:C:2015:538 (Costea). Dat laat onverlet dat zij (ook in zoverre) zich kunnen beroepen op de vernietigingsgrond als bedoeld in artikel 6:233, aanhef en onder a BW, nu onbestreden is dat zij geen onderneming hebben gevoerd als bedoeld in artikel 6:235 BW. In zoverre is de grief terecht voorgedragen. Of de grief in zoverre uiteindelijk doel treft, in die zin dat deze tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt, zal hierna worden bezien.

Ten aanzien van de Algemene Bankvoorwaarden is niet in geschil dat deze van toepassing zijn op privé-overeenkomsten van geldlening tussen [appellanten] c.s. en de Rabobank en dat eerstgenoemden daarbij als consument zijn aan te merken in de zin van de Richtlijn. Dit brengt mee dat bij de beoordeling van het beroep door [appellanten] c.s. op vernietiging in zoverre de Nederlandse wetgeving in overeenstemming met de Richtlijn dient te worden uitgelegd en toegepast.

6.5 Daarmee komt het hof toe aan de vraag of voldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld (zie met name de inleidende dagvaarding vanaf onderdeel 177) en gebleken die tot de conclusie kunnen leiden dat de onderhavige bepalingen kennelijk onredelijk bezwarend zijn.

Het hof stelt voorop dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend zijn voor de wederpartij (artikel 6: 233, aanhef en onder a BW).

Daarnaast is algemeen uitgangspunt dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt (artikel 3: 303 BW). Naar het oordeel van het hof heeft hetzelfde uitgangspunt te gelden voor een beroep op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden, in die zin dat geen belang bestaat bij een beroep op vernietiging van een beding waarop de gebruiker zich niet beroept of dat voor de verdere beslissing niet relevant is.

Het hof zal thans de onderscheidenlijke bepalingen (als geciteerd in rov. 3.8 e.v. van dit arrest) bespreken.

- Artikel 11 van de Algemene Bankvoorwaarden van Rabobank;

Volgens deze bepaling strekt de administratie van de bank tot bewijs, behoudens tegenbewijs. Vast staat dat Rabobank in het onderhavige geding geen beroep heeft gedaan op deze bepaling. De enkele theoretische mogelijkheid (omtrent een reële kans daarop is niets gesteld of gebleken) dat De Rabobank dit beroep alsnog zal gaan doen, vormt naar het oordeel van het hof onvoldoende belang voor een beroep op vernietiging in de onderhavige procedure. Voor de te nemen beslissingen is de ingeroepen vernietiging niet relevant.

- Artikel 21 van de Algemene Bankvoorwaarden;

Volgens deze bepaling is de bank bevoegd haar vorderingen op de cliënt door schriftelijke opzegging en onder vermelding van redenen onmiddellijk opeisbaar te maken indien de cliënt na ingebrekestelling tekortschiet in de nakoming van enige verplichting jegens de bank. De rechtbank heeft ter zake van dit beding als volgt overwogen:

"6.11 De kredietovereenkomst tussen de Rabobank en [appellant1] en [appellant2] is tot stand gekomen doordat de kredietnemer het daartoe strekkende aanbod van de Rabobank heeft aanvaard. De in de algemene voorwaarden van de Rabobank opgenomen opzeggingsbevoegdheid van de bank, voor het geval de kredietnemer enige op hem rustende verplichting niet nakomt, is onderdeel van de kredietofferte, nu in de kredietofferte uitdrukkelijk naar die voorwaarden is verwezen. Uit de aard van de kredietovereenkomst volgt dat de bank ook een voor haar wederpartij - [appellanten] c.s. - kenbaar belang heeft zich de bevoegdheid voor te behouden om bij niet nakoming door de kredietnemer van - onder meer - de (terug-)betalingsverplichting, de geldlening op te zeggen en volledig opeisbaar te maken. Het belang van de kredietnemer wordt door het verschaffen van die opzeggingsbevoegdheid en de mogelijkheid van volledige opeisbaarheid, die als algemene bepaling in vele overeenkomsten voorkomt en gebruikelijk is, op zichzelf niet ernstig geschaad.

6.12. Dat geldt te minder, nu de bank bij uitoefening van deze bevoegdheid de op haar rustende zorgplicht, zoals neergelegd in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden en in de rechtspraak verder uitgewerkt, in acht moeten nemen. Dit betekent dat de bank niet bij elke tekortkoming zonder meer de kredietovereenkomst kan opzeggen. Zij zal met de belangen van de wederpartij rekening dienen te houden en een afweging moeten maken of de

tekortkoming in de gegeven omstandigheden voldoende ernstig is om de opzegging te

rechtvaardigen, welke afweging rechtens kan worden getoetst.

6.13. De omstandigheid dat de bank de economisch of maatschappelijk sterkere partij betekent voorts niet dat de algemene opzeggingsbevoegdheid om die reden onredelijk

bezwarend geacht moet worden tegenover een kredietnemer als [appellanten] c.s.

Aangenomen kan worden dat de bank tegenover die bevoegdheid over het algemeen bereid

zal zijn onder ruimere voorwaarden tot kredietverlening over te gaan, en deze voort te zetten, dan anders het geval zou zijn geweest, waarmee het belang van de kredietnemer juist is gediend. Daar komt nog bij dat de bankvoorwaarden van de Rabobank, blijkens de aanhef,

tot stand zijn gekomen in overleg tussen de Nederlandse Vereniging van Banken en de

Consumentenbond in het kader van de Commissie voor Consumentenaangelegenheden van

de Sociaal-Economische Raad."

Het hof neemt dit oordeel over als het zijne. In de toelichting op de grief wordt hier niets steekhoudends tegen aangevoerd. Het hof ziet in de omstandigheden van het geval geen aanknopingspunten om dit beding als kennelijk onredelijk bezwarend aan te merken.

- Artikel 16 van de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2004;

Volgens deze bepaling kan de bank altijd met onmiddellijke ingang een krediet met door haar vast te stellen bedragen inperken, inperkingen wijzigen of overeengekomen inperkingen achterwege laten. Het hof stelt vast dat deze bepaling voor de beoordeling van het geschil niet relevant is, nu het hier niet gaat om inperking van een krediet maar om opzegging daarvan. Ook hier ontbreekt derhalve het belang bij het beroep op vernietigbaarheid van het beding.

- Artikel 26 van deze Algemene voorwaarden voor rekening-courant 2004, lid 2 onder (g) en (n) alsmede artikel 16 van Algemene voorwaarden voor zakelijke geldleningen van de Rabobankorganisatie 2001, aanhef en onder (a) en (d);

Volgens deze bepalingen is de bank bevoegd het krediet zonder opzegging te beëindigen en is het debetsaldo zonder ingebrekestelling opeisbaar in een aantal in die bepalingen omschreven situaties, zoals (voor zover hier van belang) beslaglegging, niet nakoming van of in strijd handelen met een bepaling van de akte of een akte waarbij zekerheid is verleend en vrees voor tekortschieten in de nakoming.

Voor zover [appellanten] c.s. klagen over het niet hoeven opzeggen en het niet in gebreke hoeven stellen, ontbreekt ook hier weer het belang omdat, zoals hierna zal blijken, in casu wel opzegging en ingebrekestelling hebben plaatsgevonden.

Voor het overige zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en gebleken om te kunnen oordelen dat deze bepalingen onredelijk bezwarend zijn.

6.6 De grief kan niet tot vernietiging leiden.

6.7 Grief IV heeft betrekking op de executoriale verkoop van de vakantiewoning. De grieven V tot en met VIII zien op de executoriale verkoop van het bedrijfspand. De grieven IX tot en met XIII zien op de executoriale verkoop van de woning.

6.8 Het hof zal deze grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken. Als niet weersproken en blijkende uit de overgelegde correspondentie staat vast dat in de loop van 2006 een achterstand is ontstaan met betrekking tot het zakelijk gedeelte van de financiering. Wat precies de achtergrond is voor het ontstaan van die achterstand regardeert Rabobank in beginsel niet, met dien verstande dat de op haar rustende zorgplicht mee kan brengen dat zij [appellanten] c.s. enige tijd dient te gunnen om mogelijke (tijdelijke) problemen het hoofd te bieden. Dit heeft Rabobank evenwel ruimschoots gedaan.

In de brief van 6 december 2006 (zie rov. 3.14) is [appellanten] c.s. een termijn gesteld tot 31 december 2006 waarbinnen een overbruggingslening van € 40.000,- en een ontstane overstand dienden te zijn ingelost, bij gebreke waarvan de financiering zou worden opgezegd. Naar het oordeel van het hof kan die brief als ingebrekestelling worden aangemerkt. Uit de daarna gewisselde correspondentie blijkt dat de achterstanden niet (geheel) zijn ingelopen. Het verzuim is dus in stand gebleven. Niettemin heeft Rabobank [appellanten] c.s. nog de nodige tijd gegund. De financiering is gewijzigd en uitgebreid (zie rov. 3.7), waarbij echter tussen partijen nadere afspraken zijn gemaakt (onder meer tot zuivering van het verzuim). Dat [appellanten] c.s. dit deels "onder protest" hebben gedaan is op zichzelf geen reden om hen daaraan niet gebonden te achten. Zij hebben de beschikbaar gestelde gelden wel aanvaard, zodat Rabobank erop mocht vertrouwen dat zij met de gestelde voorwaarden akkoord gingen. Het protest had overigens geen betrekking op de voorwaarde dat de overbruggingslening van € 40.000,- alsnog moet worden ingelost en overstanden niet worden toegestaan. Vervolgens zijn [appellanten] c.s. in verzuim gebleven. Zo is de overbruggingslening van € 40.000,- nog steeds niet afgelost en bleef er sprake van een overstand. Bij brief van 20 november 2007 (zie rov. 3.15) heeft Rabobank wegens niet nakoming (een overeengekomen opzeggingsgrond) de financiering voorwaardelijk opgezegd. In die brief wordt geconstateerd dat [appellanten] c.s. in verzuim verkeren. De voorwaarde waaronder werd opgezegd hield in dat [appellanten] c.s. er niet in zouden slagen de financiering uiterlijk op 31 december 2007 onder te brengen bij een andere bank. Niet in geschil is dat deze voorwaarde is vervuld. Daarmee is de opzegging definitief geworden.

Echter, Rabobank heeft vervolgens niet direct geëxecuteerd en de financiering feitelijk voortgezet. Zij heeft rekening houdend met de belangen van [appellanten] c.s., aan

[appellanten] c.s. keer op keer de kans geboden een herfinanciering tot stand te brengen of met andere oplossingen te komen. Het hof verwijst naar de correspondentie die bij memorie van antwoord in het geding is gebracht (producties 46 en volgende).

Pas in december 2009 is een eerste (minst bezwarende) executie in gang gezet, te weten de verkoop van de vakantiewoning. Toen de opbrengst daarvan onvoldoende bleek om de achterstand in te lopen is na zeer vele uitstellen (zie de correspondentie overgelegd bij memorie van antwoord) eerst in 2011 (meer dan drie jaar na de opzegging) het bedrijfspand verkocht, nadat inmiddels ook nog beslagen op dat pand waren gelegd (een tweede overeengekomen opzeggingsgrond).

Er bleef na de verkoop van het bedrijfspand evenwel een aanzienlijke restschuld open staan. Dit heeft er uiteindelijk in geresulteerd dat ook de woning (waarop ook beslagen waren gelegd) executoriaal is verkocht. Dit gebeurde pas in september 2013.

Uitgangspunt is dat, indien een bank gebruik maakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst, de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld moet worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Dat laatste brengt mee dat de beëindiging door de bank op grond van een dergelijke bevoegdheid niet rechtsgeldig is indien gebruikmaking van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij komt betekenis toe aan de zorgplicht die van de bank (zoals die ook is neergelegd in artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden). Zie HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2929.

Uit het voorgaande volgt dat De Rabobank bevoegd was tot opzegging van de financiering omdat [appellanten] c.s. hun verplichtingen uit hoofde van het zakelijke krediet niet nakwamen terwijl niet is gebleken van feiten en omstandigheden die (mede gelet op de zorgplicht van de bank) deze opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Als hypotheekhouder was de Rabobank bevoegd tot parate executie. Van enig misbruik van die bevoegdheid (gelet op de wederzijds betrokken belangen) of onrechtmatig handelen is het hof niet gebleken. Dat de executies van met name het bedrijfspand en de woning teleurstellende bedragen hebben opgeleverd moge duidelijk zijn, doch [appellanten] c.s. lijken uit het oog te verliezen dat ook Rabobank daardoor sterk is benadeeld, aangezien [appellanten] c.s. (althans nu) geen enkel verhaal bieden voor de restschuld. Het hof zal hieronder nog nader ingaan op enkele specifieke aspecten inzake de verkoop van de vakantiewoning, het bedrijfspand en de woning.

Het betoog van [appellanten] c.s. dat sprake was van een bloeiend bedrijf en een beperkte achterstand is onvoldoende onderbouwd in het licht van het feit dat nimmer serieus is ingelopen op de achterstand en een herfinanciering bij een andere bank nooit tot stand is gekomen, ondanks alle gegeven uitstellen.

6.9 In aanvulling op het voorgaande overweegt het hof ten aanzien van de verkoop van de vakantiewoning het volgende. Ten pleidooie is door de bank aangegeven dat zij hiertoe bevoegd was uit hoofde van een aan haar verleende combinatiehypotheek (die niet tot de processtukken behoort), hetgeen door [appellant1] is beaamd. Uit het voorgaande blijkt dat ten tijde van de executie het krediet reeds ongeveer 2 jaar geleden was opgezegd en dat alternatieve financieringen niet tot stand kwamen zodat, behoudens niet gestelde feiten of omstandigheden, niet valt in te zien waarom deze executie onrechtmatig zou zijn geweest. Tegen de overwegingen van de rechtbank (rov. 6.21) die hebben geleid tot haar oordeel dat Rabobank de vakantiewoning niet voor een te lage prijs heeft verkocht zijn, behoudens de niet onderbouwde opmerking dat de taxerende makelaar niet onpartijdig is geweest, geen onderbouwde bezwaren aangevoerd. Grief 4 faalt dan ook.

6.10 Ten aanzien van de executoriale verkoop van het bedrijfspand overweegt het hof in aansluiting op het voorgaande als volgt. Toen de opbrengst van de vakantiewoning onvoldoende bleek om de ontstane achterstand in te lopen, is na zeer vele uitstellen (zie de correspondentie overgelegd bij memorie van antwoord) eerst in 2011 (meer dan drie jaar na de opzegging) het bedrijfspand verkocht, nadat inmiddels ook nog beslagen op het pand waren gelegd. Niet valt in te zien dat en waarom in het licht van het voorgaande deze executie onrechtmatig was.

6.11 Het bedrijfspand is verkocht langs de weg van artikel 3:268 lid 2 BW. Een door Rabobank met Storij gesloten koopovereenkomst werd door de voorzieningenrechter goedgekeurd. De voorzieningenrechter is daarbij voorbijgegaan aan het bod dat na de behandeling van het verzoek is uitgebracht door Westerhoeve. Die (op de wet gebaseerde) beslissing kan niet als onrechtmatig aan Rabobank worden verweten. Het bod van Westerhoeve bedroeg € 10.000 meer dan de door de voorzieningenrechter goedgekeurde koopsom waarvoor het pand werd verkocht aan Storij, zij het dat in het bod tevens wordt bepaald dat een bedrag van € 10.000 moet worden terugbetaald aan Westerhoeve. Bovendien was dit bod voorwaardelijk: er diende zekerheid te worden gesteld, zie rov. 3.21 onder punt 6, en de vraag is of [appellanten] c.s. daarin konden voorzien. In zoverre lijkt het bod van Westerhoeve voor Rabobank niet of nauwelijks beter dan de met Storij overeengekomen koopsom. Voor [appellanten] c.s. was het bod van Westerhoeve in die zin gunstiger dat deze bereid was het pand terug te verhuren aan [appellanten] c.s.. Of zij dan, zoals zij stellen, uit de revenuen van de onderneming Rabobank hadden kunnen betalen, valt echter te betwijfelen, gezien de oplopende achterstand tot dan toe. Volgens [appellanten] c.s. had Rabobank gelet op de belangen van [appellanten] c.s. de koopovereenkomst met Storij moeten terugdraaien en bood die overeenkomst daar ook de mogelijkheid voor. Zij baseert dat op de volgende bepaling (artikel 18) in het koopcontract:

“ ondertekening door verkoper houdt niet hun verplichting in van verkoper om onderhavig contract inderdaad aan de rechter ter goedkeuring aan te bieden. Het staat verkoper vrij geen of enig andere contract( al dan niet eveneens) ter goedkeuring aan te bieden.”

Het hof overweegt dat niet valt in te zien, hetgeen door [appellanten] c.s. ook niet is onderbouwd, hoe deze bepaling zo kan worden uitgelegd dat nadat het contract aan de rechter is voorgelegd en door deze is goedgekeurd, de overeenkomst door Rabobank zou kunnen worden teruggedraaid. Integendeel: in artikel 16 wordt bepaald dat de koop en verkoop geschieden onder de opschortende voorwaarde van de rechterlijke goedkeuring. Deze voorwaarde is in vervulling gegaan. Voorts is in artikel 15 de mogelijkheid van ontbinding uitgesloten. De stelling van [appellanten] c.s. dat Rabobank in de koopovereenkomst met Storij een ontsnappingsroute had moeten inbouwen (naar het hof begrijpt: voor dit soort situaties, waarin een derde na afsluiting van de behandeling bij de voorzieningenrechter nog een beter bod doet) gaat het hof te ver, in die zin dat nalaten daarvan niet onrechtmatig is, nog afgezien van de vraag of Storij met een dergelijk voorbehoud zou hebben ingestemd. Daarmee faalt het betoog van [appellanten] c.s., daargelaten de vraag of, indien Rabobank de overeenkomst met Storij wel had kunnen terugdraaien, een belangenafweging had meegebracht dat zij daartoe gehouden was.

6.12 De stelling van [appellanten] c.s. dat makelaar [H] niet objectief tot een taxatiewaarde is gekomen bleek bij doorvragen op dit punt ten pleidooie niet feitelijk te kunnen worden onderbouwd. Het hof gaat daar dan ook aan voorbij, evenals aan de niet onderbouwde suggestie dat geen sprake is geweest van een door de markt bepaalde opbrengst omdat Rabobank zou hebben samengespannen met Storij.

6.13 Ook voor het overige is door [appellanten] c.s. niets steekhoudends aangevoerd dat tot een ander oordeel kan leiden. Het voorgaande betekent dat Rabobank uit hoofde van de verkoop van het bedrijfspand jegens [appellanten] c.s. niet schadeplichtig is geworden en, anders dan door [appellanten] c.s. is betoogd, destijds dus niet een verrekenbare tegenvordering tot betaling van schadevergoeding van hen op Rabobank is ontstaan. De grieven V tot en met VIII falen.

6.14 De opbrengst van het bedrijfspand was onvoldoende om het zakelijke deel van het opgezegde krediet in te lossen. Gelet daarop en gegeven de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen (zie hiervoor onder rov. 6.1) was de Rabobank bevoegd de laatste zekerheid, de woning, te executeren. Daarvoor was niet nodig dat er (ook) ten aanzien van het leninggedeelte voor de woning zelf sprake was van een achterstand en was ook niet opnieuw een opzegging van de totale financiering vereist, hoewel de bank dit per brief van 20 juni 2012 “voor zover nog nodig” heeft gedaan onder verwijzing naar “onze oorspronkelijke opzegging van de financiering van 20 november 2007” (productie 16 conclusie van antwoord). Daar kwam nog bij dat ondertussen ook op de woning beslagen waren gelegd.

Het hof gaat als niet relevant voorbij aan de betwisting door [appellanten] c.s. van de debetstand van € 5.003,27 op de betaalrekening en van de achterstand in rentebetalingen op de zakelijke financiering van € 9.193,25 (mva 120) zoals genoemd in de brief van 20 juni 2012, omdat de verschuldigdheid van de overige in die brief genoemde bedragen niet ter discussie staat en het totaal van die bedragen meer dan voldoende rechtvaardiging vormt voor de executie. Het beroep op verrekening dat ter zake door [appellanten] c.s. is gedaan met de schade waarvoor zij Rabobank aansprakelijk houdt uit hoofde van de executie van het bedrijfspand vindt zijn weerlegging in het voorgaande (zie rov. 6.13).

Hetgeen door [appellanten] c.s. nog is gesteld inzake de gelegde beslagen is niet direct relevant, omdat ook zonder die beslagen de bank bevoegd was tot executie.

Het betoog van [appellanten] c.s. dat de termijn van veertien dagen die gesteld wordt in de brief van 20 juni 2012 “stuitend” te noemen valt acht het hof onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor geschetste chronologische gang van zaken, waaruit blijkt van jarenlange achterstand en talloze uitstellen door de Rabobank. Los daarvan heeft Rabobank na de brief van 20 juni 2012 zich wederom bereid getoond uitstel te verlenen en aan oplossingen mee te werken (zie de brief van 12 september 2012, productie 21 bij mva). Dat ook de Rabobank (uiteraard) streefde naar een zo hoog mogelijke opbrengst blijkt uit het feit dat de woning op de eerste veiling niet is gegund vanwege de tegenvallende bieding. Daarna is op 26 februari 2013 aan [appellanten] c.s. de kans geboden de woning onderhands te verkopen. Pas nadat dit niet is gelukt, daargelaten of dit aan [appellanten] c.s. is te wijten, is de woning opnieuw geveild en gegund. De opbrengst was toen opnieuw teleurstellend, voor beide partijen.

Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten] c.s. in het licht van het voorgaande onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit, indien bewezen, kan volgen dat Rabobank ter zake van de executie van de woning onrechtmatig hebben gehandeld.

6.15 De grieven IX tot en met XIII falen.

6.16 Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Voor zover [appellanten] c.s. getuigenbewijs hebben aangeboden (mvg 190) is dat aanbod bovendien niet specifiek genoeg dan wel niet ter zake dienende.

6.17 Grief XIV heeft betrekking op de proceskosten. Deze grief deelt het lot van de overige grieven. Daaruit volgt immers dat [appellanten] c.s. in eerste aanleg terecht in het ongelijk zijn gesteld. Hetgeen [appellanten] c.s. voor het overige nog hebben aangevoerd (mvg 180 en 181) is te vaag en ongemotiveerd om tot een ander oordeel te kunnen komen.

7 De slotsom

7.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

7.2. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen, tot op heden aan de zijde van Rabobank te begroten op: € 711,- aan verschotten (griffierecht) en overeenkomstig 3 punten in tarief II aan geliquideerd salaris van de advocaat.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 4 februari 2015 van de rechtbank Noord-Nederland, afdeling Privaatrecht, locatie Leeuwarden, waarvan beroep;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 711,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, M.M.A. Wind, I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag

8 november 2016