ECLI:NL:GHARL:2016:6792

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.190.011 (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen, 4646949) beschikking van 19 augustus 2016 in de zaak van [verzoeker] , wonende te [plaatsnaam] , verzoeker in hoger beroep,in eerste aanleg: verzoeker, hierna: [verzoeker] , advocaat: mr. G.J.M. Philipsen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Napco Beds B.V. , gevestigd te Lingewaard, verweerster in hoger beroep,in eerste aanleg: verweerster, hierna: Napco, advocaat: mr. A.J.H. Rutten. 1 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de (gecombineerde) beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen) van 26 januari 2016 met de zaaknummers 4646949 en 4676473. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - het beroepschrift (met producties) van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 22 april 2016; - het verweerschrift van Napco;- de op 9 juli 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 2.2 Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 19 augustus 2016 of zoveel eerder als mogelijk is. 2.3 [verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en dat het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Napco zal veroordelen:A. aan [verzoeker] te voldoen het salaris ad € 7.250 bruto per maand en overige emolumenten over de periode 1 oktober 2015 tot 1 maart 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50%, althans een verhoging door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen; B. aan [verzoeker] te voldoen over de periode 1 oktober 2015 tot 1 maart 2016 de vakantietoeslag ad € 5.220 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50%, althans een verhoging door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen; C. aan [verzoeker] te voldoen een vergoeding voor opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen van € 6.977,24 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW tot 50%, althans een verhoging door het Gerechtshof in goede justitie te bepalen; D. aan [verzoeker] te voldoen de netto onkostenvergoeding ad € 7.500,-; E. aan [verzoeker] te voldoen een billijke vergoeding ad € 30.000,- bruto; F. om het bedrag van € 1.745,90 aan achterstallige pensioenpremies te betalen aan Nationale Nederlanden op de pensioenpolis van [verzoeker] binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest, op straffe van een aan [verzoeker] te betalen dwangsom van € 250,- per dag of gedeelte van de dag dat Napco hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000,-; G. in de kosten van deze procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. 3 De feiten 3.1 In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast. 3.2 Napco is een producent en leverancier van bedden en matrassen en heeft een verkoopkantoor in Bemmel. De directeur van Napco, [de directeur] (hierna: [de directeur] ), verblijft in Bosnië in verband met de productie. 3.3 [verzoeker] heeft vanaf 1 mei 2015 werkzaamheden als financieel manager/controller verricht voor Napco. Nadat [verzoeker] eerst als zzp’er deze werkzaamheden voor Napco heeft verricht, hebben partijen ervoor gekozen deze werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst te laten plaatsvinden. In de omstreeks augustus 2015 op schrift gestelde arbeidsovereenkomst wordt als brutoloon een bedrag van € 7.250,- per maand vermeld voor een arbeidsduur van 40 uur per week alsmede een vakantietoeslag van 8 %. 3.4 In de arbeidsovereenkomst staat verder, voor zover hier van belang: “ Artikel 2: contractduur/proeftijd/opzegging (...) 3. De arbeidsovereenkomst kan door beide partijen gedurende de arbeidsovereenkomst worden opgezegd. In geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst is de opzegtermijn van toepassing die voortvloeit uit het bepaalde in artikel 7:672 van het Burgerlijk Wetboek. (...) Opzegging van de arbeidsovereenkomst dient te geschieden tegen het einde van de maand. 4. Bij ontslag zal naast een eventuele bij wet geregelde transitievergoeding aan werknemer een bedrag worden aangeboden gelijk aan 3 maal het basis maandsalaris. Deze vergoeding geldt alleen indien de arbeidsovereenkomst voor 1 januari 2016 wordt beëindigd. (...)“ 3.5 Vanaf eind juni 2015 heeft [verzoeker] via e-mail zijn onvrede geuit over onder meer de werkwijze van het managementteam (hierna: MT). In een e-mailbericht van 4 augustus 2015 schreef hij aan [de adviseur] , extern adviseur van Napco (hierna: [de adviseur] ): “ Ik beschouw het MT zonder [de directeur] als niet handelingsbevoegd en daarmee nutteloos. Besluiten worden achteraf teruggedraaid en de herstructurering zoals besproken niet doorgevoerd. Daarnaast is het een zeer inefficiënt gebeuren met prietpraat tot in de diepste details. Ik wens hieraan niet meer deel te nemen .” 3.6 In een e-mailbericht van 2 september 2015 schrijft [verzoeker] in dit verband aan [de directeur] : “ Als de structuur niet wijzigt waarbij externe adviseurs zich beperken tot het geven van advies en verantwoording afleggen aan het MT (en dus ook geen MT-lid zijn maar adviseur van het MT) en waar jij mij niet steunt in mijn rol en functie met de daarbij behorende zelfstandige bevoegdheden, zie ik voor verdere samenwerking geen toekomst. Ik zal mijn werk vooralsnog blijven doen (naar eigen inzicht) maar wil komende week als jij weer in Nederland bent hierover afspraken maken en duidelijkheid hebben anders scheiden onze wegen. ” 3.7 Op 1 oktober 2015 heeft een vergadering plaatsgevonden waarbij [verzoeker] , [de adviseur] , [persoon 1] , [persoon 2] en [persoon 3] aanwezig waren. [de directeur] heeft later via skype deelgenomen aan deze vergadering. Tijdens de vergadering is de discussie tussen [de directeur] en [verzoeker] zodanig hoog opgelopen dat tussen partijen is gesproken over een gebrek aan vertrouwen. [verzoeker] is vervolgens opgestaan en heeft de vergadering verlaten. Daarna is hij teruggekomen om zijn spullen, waaronder de bedrijfssleutels, in te leveren. 3.8 [verzoeker] heeft vervolgens Napco in zijn brief van 1 oktober 2015, voor zover hier van belang, als volgt bericht: “ Vandaag heeft u het vertrouwen in mij opgezegd en aangegeven direct te stoppen met onze samenwerking. De reden van het ontslag is mij niet bekend temeer daar het lijkt dat u mij verantwoordelijk stelt voor processen in de organisatie die niet onder mijn verantwoordelijkheid vallen. U heeft ook geen duidelijke reden aangegeven, die ontslag op welke manier dan ook rechtvaardigen. (...) Uiteraard kan ik me niet vinden in dit ontslag maar lijkt mij de arbeidsrelatie dusdanig verstoort dat hierdoor geen verdere samenwerking in de toekomst mogelijk lijkt. Daar u mij op ongrondwettelijke wijze heeft ontslagen bent u schadeplichtig. Hierboven is berekend wat de totale schadevergoeding is. Ik wil u verzoeken het totaalbedrag van € 89.369,- per omgaande te voldoen. ” 3.9 Op deze brief is bij brief van 12 oktober 2015 door [de adviseur] gereeageerd, voor zover hier van belang: “ Het gesprek op 1 oktober staat mij redelijk helder voor de geest want de discussie liep hoog op. Op een gegeven moment zei jij nadat [de directeur] opmerkingen maakte richting jouw persoon “Het hoeft voor mij niet meer als het zo moet” en liet [de directeur] zich ontvallen dan moet je maar stoppen. Jij bent vervolgens uit de vergadering weggelopen en bent even later weer teruggekomen en hebt je sleutels afgegeven. Volgens mij lag het initiatief hierdoor om op te stappen bij jou en niet bij [de directeur] . Ik ben het met je eens dat het vertrouwen tussen partijen zoek is en je had het ook al eerder aangegeven dat je het idee had dat je niet goed kon functioneren. Ik denk dus dat het het beste is dat partijen zo gauw mogelijk uit elkaar gaan .” 3.10 Nadat [de directeur] [verzoeker] op (onder meer) 17 oktober 2015 heeft uitgenodigd om met hem in overleg te treden, heeft [de directeur] in een e-mailbericht van 20 oktober 2015, voor zover hier van belang, als volgt bericht: “ In het bewuste gesprek heb jij in het bijzijn van een aantal mensen gezegd naar aanleiding van mijn opmerkingen over jouw gedrag: “als je het zo ziet, is er voor ons geen samenwerking”. Ik heb daarop geantwoord: “en als je er zo over denkt is het verstandig dat jij opstapt”. Jij bent vervolgens daadwerkelijk zelf opgestapt en bent vertrokken. Daarna ben je nog een keer teruggekeerd om je spullen in te leveren. Ik heb jou niet ontslagen, jij hebt zelf bewust in het bijzijn van een aantal mensen de handdoek in de ring gegooid en hebt dat nog eens bevestigd door later jouw spullen in te leveren. ” 3.11 Per e-mail van 23 oktober 2015 om 11:58 uur heeft [de directeur] [verzoeker] , voor zover hier van belang, geschreven: “ Je bent niet ontslagen, je bent zelf opgestapt (…). Nogmaals ik ben bereid met jou aan tafel te gaan zodra ik terug ben en dat is al over enkele weken .” 3.12 Daarop heeft [verzoeker] als volgt gereageerd op 23 oktober 2015 om 13:11 uur, voor zover hier van belang: “ Jij hebt het vertrouwen in mij opgezegd en jij wilde direct stoppen. (…) Er is ook nooit geen toenadering naar mij gezocht om de draad weer op te pakken. Uit alles blijkt dat je geen samenwerking meer wilde .” 3.13 Per e-mail van 23 oktober 2015 om 19:32 uur heeft [de directeur] [verzoeker] , voor zover hier van belang, geschreven: “ Jij bent zelf weggelopen ik heb je niet opgezegd. Ik snap dan ook niet dat je het werk niet al lang hebt hervat. (...) Laat even weten of je maandag aan het werk gaat. ” 3.14 Daarop heeft [verzoeker] als volgt gereageerd op 27 oktober 2015: “ Nu jij mijn arbeidsovereenkomst op 1 oktober jongstleden met onmiddellijke ingang hebt opgezegd, bestaat er op dit moment geen arbeidsovereenkomst tussen ons meer en dus ook geen reden om te komen werken. In dat verband is jouw verzoek aan mij om weer te komen werken erg merkwaardig, zeker nu je al lang een nieuwe controller voor mij in de plaats hebt aangetrokken. Enkel voor het geval er onverhoopt ooit mocht vast komen te staan dat er geen sprake is geweest van een onmiddellijke opzegging van de arbeidsovereenkomst door jou op 1 oktober jl. - quod non - en er op dit moment dus toch nog een arbeidsovereenkomst tussen ons mocht bestaan, meld ik mij hierbij ziek. De door jou veroorzaakte situatie heeft dusdanig veel stress en onrust bij mij teweeg gebracht, dat ik momenteel ziek ben en niet in staat ben om te werken. Mocht daarover bij jou twijfel bestaan, dan zie ik wel een uitnodiging voor een consult met de bedrijfsarts tegemoet .” 3.15 Voorts bericht [verzoeker] [de directeur] in een e-mailbericht van 2 november 2015, voor zover hier van belang: “ Ik vind het jammer dat jij niet akkoord gaat met mijn voorstel. Ook vind ik het vreemd dat je geen tegenvoorstel doet. Daarnaast vind ik het eigenaardig dat je eerst aangeeft dat je mijn arbeidsovereenkomst onregelmatig hebt opgezegd om vervolgens te ontkennen dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd. In één van je mails schrijf je dat ik mezelf weer kan melden op het werk, terwijl je aan de andere kant bevestigd dat de arbeidsverhouding is verstoord. In het geval mijn arbeidsovereenkomst nu nog zou bestaan zou ik de draad weer kunnen oppakken. Dat betekent dat jij het vertrouwen in mij terug zou moeten geven en ik mijn taken met de daarbij behorende bevoegdheden weer zou kunnen uitvoeren. (...) Het verbaast mij dat je geenszins mij tegemoet wil komen, terwijl je aan de andere kant zomaar 150k laat liggen. In deze zaak kan ik zelfs een cruciale rol spelen door verklaringen af te leggen en eventueel te getuigen. ” 3.16 Op 4 november 2015 bericht [verzoeker] [de directeur] in een e-mailbericht van 2 november 2015, voor zover hier van belang: “ Als jij mij het vertrouwen dat je hebt opgezegd niet teruggeeft, kan ik nooit functioneren. Zeker niet als financieel verantwoordelijke. Uiteraard ga ik op dit moment geen antwoorden geven over deze 150K. wel ben ik bereid mijn medewerking te verlenen dit te realiseren mits jij mijn voorstel accepteert. ” 3.17 Daarop komt [de directeur] vervolgens op 5 november 2015 met de volgende reactie: “ Je zegt dat de onderneming ergens € 150.000,00 laat liggen maar je wilt alleen informatie hierover geven als ik jouw voorstel aanvaard. Dit is regelrechte chantage! Ik neem dit heel hoog op. Ik verzoek je mij voor zaterdag schriftelijk alle informatie te verstrekken over deze vordering zodat we datgene kunnen incasseren wat ons kennelijk toekomt. Ik accepteer je ziekmelding niet omdat ik er van uitga dat je in staat bent arbeid te verrichten. (…) Overigens heb je sowieso geen recht op loon over de periode gelegen tussen het moment dat je zelf opgestapt bent en het moment dat je je (ten onrechte) ziek gemeld hebt.” 3.18 [verzoeker] bericht [de directeur] in een e-mailbericht van 11 november 2015, voor zover hier van belang: “ Het lijkt mij vooralsnog niet zinvol op de inhoud te reageren op jouw laatste e-mail van vorige week. Ik heb het verzoekschrift voor de rechter al klaarliggen. Echter als jij serieus met mij in gesprek wil ben ik bereid om a.s. zondag, zoals je hebt voorgesteld, een afspraak te maken. Graag zou ik van je willen weten waar en welk tijdstip .” 3.19 Waarop [de directeur] vervolgens op 14 november 2015 om 20:31 uur met de volgende reactie komt: “ Ik kom op 24 november in Nederland aan en kan met jou op 25 november aan tafel om 18:00 uur .” 3.20 [verzoeker] bericht [de directeur] in een e-mailbericht van 14 november 2015 om 21:21 uur, voor zover hier van belang: “ Helaas kan dat niet meer wachten. Wettelijk dient het verzoekschrift uiterlijk komende week te zijn ingediend, derhalve was jouw eigen voorstel om op 15 november te praten ook de laatste mogelijkheid .” 3.21 Waarop [de directeur] vervolgens op 15 november 2015 om 19:17 uur met de volgende reactie komt: “ Om een gesprek tussen ons mogelijk te maken heb ik zojuist een ticket geboekt om naar Nederland te komen. Ik zou voor willen stellen om mekaar te treffen op het kantoor van Napco Beds in Bemmel. Zou jou morgen, de 16e, schikken om 17:00 uur?? Ik hoop dat dit jou past omdat ik de 17e weer terug vlieg naar Bosnië .” 3.22 [verzoeker] bericht [de directeur] in een e-mailbericht van 15 november 2015 om 19:31 uur, voor zover hier van belang: “ Helaas gaat dat niet meer. Vandaag was de laatste mogelijkheid ”. waarna [de directeur] vervolgens op 15 november 2015 om 20:29 uur met de volgende reactie komt: “ Dus geen persoonlijk gesprek tussen ons?? ” 3.23 Daarop reageert [verzoeker] vervolgens op 15 november 2015 om 20:44 uur, voor zover hier van belang, als volgt: “ Is nu helaas niet meer mogelijk (…)”. 3.24 [verzoeker] is na zijn ziekmelding opgeroepen voor het spreekuur van de bedrijfsarts op 17 november 2015. Hij is daar niet verschenen. 3.25 De bedrijfsarts heeft vervolgens op 23 november 2015 telefonisch gesproken met [verzoeker] en geconstateerd dat er geen sprake is van ziekte of gebrek. Hij heeft geadviseerd om de ziekmelding per 23 november 2015 af te sluiten. Hij schrijft onder meer:“ Bevindingen en Advies Huidige stand van zaken: Meneer is uitgevallen met klachten ten gevolge van een verstoorde arbeidsrelatie. Er is geen sprake van ziekte of gebrek. Het advies: Ik adviseer u de ziekmelding per vandaag af te sluiten. Verder adviseer ik u werknemer uit te nodigen voor een gesprek op korte termijn om tot een oplossing te komen. Indien u dat bij de wenst kan een driegesprek ingezet worden. Datum verwacht herstel: 23/11/2015 .’ 3.26 In de tevens per e-mail verzonden brief van de gemachtigde van [verzoeker] van 14 januari 2016 aan de gemachtigde van Napco wordt gemeld: “ Via deze weg wil ik, zoals besproken ter zitting 12 januari 2016, nogmaals schriftelijk bevestigen dat cliënt zich nog steeds bereid en beschikbaar houdt voor zijn eigen of anders passende werkzaamheden bij uw cliënte. Graag hoor ik van u waar en wanneer cliënt zich moeten melden .” 4 De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 4.1 [verzoeker] heeft de kantonrechter in de zaak met zaaksnummer 4646949 verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: primair: 1. Napco te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 30.000,00, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag; II. Napco te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 15.660,00 bruto; III. Napco te veroordelen tot betaling van een contractuele ontslagvergoeding van € 21.750,00 bruto; LV. Napco te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.320,00 bruto aan vakantietoeslag; V. Napco te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.764,55 bruto aan opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen; VI. Napco te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.758,10 bruto aan vergoeding voor overuren; VII. Napco te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 130,00 netto aan vergoeding mobiele telefoonkosten; subsidiair: VIII. Napco te verplichten [verzoeker] binnen 24 uur na betekening van de in deze te wijzen beschikking toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Napco in gebreke blijft hieraan te voldoen; IX. Napco te veroordelen tot betaling van het salaris van [verzoeker] van € 7.250,00 bruto per maand en overige emolumenten vanaf 1 oktober 2015 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW; meer subsidiair: X. voor het geval de arbeidsovereenkomst op 1 oktober 2015 wel rechtsgeldig is geëindigd door opzegging, Napco te veroordelen tot betaling van een contractuele ontslagvergoeding van € 21.750,00 bruto; XI. Napco te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.320,00 bruto aan vakantietoeslag; XlI. Napco te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3.764,55 bruto aan opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen; XlII. Napco te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.358,10 bruto aan vergoeding voor overuren; XIV. Napco te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 130,00 netto aan vergoeding mobiele telefoonkosten; primair, subsidiair en meer subsidiair: XV. Napco te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid over de hierboven genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening; XVI. Napco te veroordelen in de proceskosten. 4.2 Napco heeft afwijzing van de verzoeken bepleit. Napco heeft op haar beurt in de zaak met zaaksnummer 4676473 de kantonrechter verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: primair: voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen Napco en [verzoeker] op 1 oktober 2015 is geëindigd door opzegging van [verzoeker] ; subsidiair: voor zover de arbeidsovereenkomst tussen partijen is blijven bestaan, deze arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder in achtneming van een opzegtermijn en zonder toekenning van een vergoeding; primair en subsidiair: [verzoeker] te veroordelen in de kosten van de procedure. 4.3 De kantonrechter heeft in de bestreden (gecombineerde) beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard), kort weergegeven, overwogen als volgt. Niet is vast komen te staan dat de arbeidsovereenkomst door opzegging van hetzij [verzoeker] hetzij Napco is geëindigd. Dit betekent dat de kantonrechter het primaire en meer subsidiair door [verzoeker] verzochte zal afwijzen, nu deze verzoeken zijn gegrond op de stellingen van [verzoeker] dat de arbeidsovereenkomst door opzegging is beëindigd. Datzelfde geldt voor de overige verzoeken van [verzoeker] die zijn gegrond op opzegging. Voor het tegenverzoek heeft te gelden dat de gevraagde verklaring voor recht zal worden afgewezen (rechtsoverweging 5.4) . Wat betreft de verzochte betaling van loon over de periode na 1 oktober 2015 heeft de kantonrechter overwogen (rechtsoverweging 5.6) dat niet is komen vast te staan dat [verzoeker] zich beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van arbeid en evenmin geageerd heeft tegen de conclusie van de bedrijfsarts dat van ziekte geen sprake was zodat gelet op bepaalde in artikel 7:726 BW geen aanspraak op loon bestaat. Voorts heeft de kantonrechter overwogen (rechtsoverweging 5.9) dat uit zowel de e-mailberichten van [verzoeker] in aanloop naar de vergadering van 1 oktober 2015, alsmede uit hetgeen tijdens deze vergadering tussen partijen is besproken, en de e-mailwisseling van daarna volgt dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig is verstoord dat van Napco niet in redelijkheid kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij weegt de kantonrechter ook mee dat [verzoeker] in zijn brief van 1 oktober 2015 zelf uitgaat van een verstoorde arbeidsverhouding. De e-mailwisseling over het ‘laten liggen van 150k’ en daarin ‘een cruciale rol te kunnen spelen’ heeft vervolgens verder bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsverhouding. Alles bij elkaar genomen levert dit een redelijke grond voor ontbinding op zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW. Herplaatsing op grond van artikel 7:669 lid 1 laatste zin BW van [verzoeker] binnen de organisatie van Napco ligt niet in de rede en er geldt geen opzegverbod. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal dan ook wegens een verstoorde arbeidsverhouding worden toegewezen met ingang van 1 maart 2016. Dit betekent dat de kantonrechter ook de gevraagde wedertewerkstelling zal afwijzen. Het verzoek van Napco om tegen een eerdere datum te ontbinden wordt afgewezen. De kantonrechter heeft daarop de verzoeken van [verzoeker] afgewezen en heeft op verzoek van Napco met ingang van 1 maart 2016 de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen uitgesproken, met bepaling dat in beide zaken partijen ieder de eigen proceskosten dragen. De kantonrechter heeft tenslotte de overige verzoeken van Napco afgewezen. 5 De beoordeling in hoger beroep Omvang hoger beroep 5.1 Het hoger beroep van [verzoeker] beperkt zich uitdrukkelijk tot de bestreden beschikking en de onderliggende overwegingen van de kantonrechter in de procedure met zaaknummer 4646949 (beroepschrift sub 3). Hoewel [verzoeker] , zoals hij in zijn beroepschrift heeft gesteld, er nog steeds van overtuigd is dat hij op 1 oktober 2015 op staande voet is ontslagen, heeft hij in hoger beroep zijn verzoeken gewijzigd en gaat hij uit van de beslissing van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst na de vergadering op 1 oktober 2015 toch geacht moet worden te hebben voortbestaan (beroepschrift sub 33). Hij verzoekt in hoger beroep betaling van het loon over de periode 1 oktober 2015 tot 1 maart 2016, de datum waarop de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ontbonden, vermeerderd met de wettelijke verhoging, vakantietoeslag, vergoeding voor niet genoten opgebouwde vakantiedagen, een billijke vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 sub c BW, en afstorting van achterstallige pensioenpremies (beroepschrift sub 4). Hij ziet, zo begrijpt het hof het gestelde in het beroepschrift (sub 34), af van zijn vordering tot vergoeding van overuren. Aanspraak op loon? 5.2 Met grief 1 komt [verzoeker] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij geen recht op loon had sinds 1 oktober 2015 omdat hij arbeidsgeschikt was en zich niet beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van arbeid. 5.3 De kern van het geschil in hoger beroep vormt daarmee de vraag of [verzoeker] jegens Napco aanspraak kan maken op salaris vanaf 1 oktober 2015, althans een latere datum, tot (uiterlijk) het einde van de arbeidsovereenkomst. Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] de arbeid niet heeft hervat. Nu hij geen werkzaamheden heeft verricht bestaat ingevolge het bepaalde in artikel 7:627 BW geen aanspraak op loon, tenzij hij daarop recht zou hebben op grond van het bepaalde in artikel 7:629 BW of artikel 7:628 BW. 5.4 Ingevolge artikel 7:629 BW behoudt de werknemer, kort gezegd, de aanspraak op loon in geval sprake is van ongeschiktheid ten gevolge van ziekte. Nu, zoals uit 3.17 blijkt, Napco de ziekmelding van [verzoeker] niet heeft geaccepteerd en heeft betwist dat [verzoeker] arbeidsongeschikt was wegens ziekte, zoals het hof zijn stellingen begrijpt, kan dit twistpunt onbesproken blijven omdat, kort gezegd, [verzoeker] geen verklaring van een deskundige benoemd door het UWV als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW bij zijn verzoek heeft gevoegd. Anders dan [verzoeker] veronderstelt is de verklaring van de bedrijfsarts niet voldoende ter onderbouwing van zijn loonvordering tijdens de beweerde ziekteperiode. 5.5 Met grief 1 wordt, zo begrijpt het hof, tevens opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat het verzuim niet een oorzaak kent die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen en dat de loonvordering c.a. over deze periode moet worden afgewezen. De vraag is daarmee of aanspraak bestaat op loonbetaling op grond van artikel 7:628 BW, met andere woorden of het niet werken een omstandigheid is die in redelijkheid ten laste van de werkgever komt. 5.6 Het hof stelt voorop dat uit HR 27 juni 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC7669) volgt dat in een geval waarin de werknemer zich erop beroept dat hij als gevolg van situatieve arbeidsongeschiktheid zijn werkzaamheden niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon vordert, de werknemer feiten en omstandigheden zal moeten stellen en zo nodig aannemelijk zal moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. De Hoge Raad heeft daarbij aangetekend dat de werknemer in een zodanig geval van situatieve arbeidsongeschiktheid in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. 5.7 Het hof beantwoordt in het licht van voormelde maatstaf de onder 5.3 vermelde vraag, anders dan de kantonrechter, deels bevestigend en overweegt daartoe als volgt, waarbij onderscheid dient te worden gemaakt tussen een viertal perioden. Periode 1 oktober 2015 tot 27 oktober 2015. 5.8 Over de periode 1 oktober tot en met 27 oktober 2015 geldt naar het oordeel van het hof de hoofdregel van geen arbeid, geen loon en daartoe overweegt het hof als volgt. Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] zijn werkzaamheden op 1 oktober 2015 heeft gestaakt en nadien ook niet heeft hervat. Het hof stelt voorop dat de opstelling van [verzoeker] op en (kort) na 1 oktober 2015 sterk beïnvloed is door zijn overtuiging dat hij op staande voet was ontslagen. Weliswaar heeft hij de rechtsgeldigheid van het ontslag betwist, maar hij koos niet voor terugkeer naar zijn werk. Daarbij is van betekenis dat [verzoeker] in zijn protestbrief van 1 oktober 2015, zoals hiervoor onder 3.8 is weergegeven, geen aanspraak heeft gemaakt op wedertewerkstelling maar uitsluitend op schadevergoeding, hetgeen ook niet duidt op het zich ter beschikking stellen voor het verrichten van de overeengekomen arbeid. Nu [verzoeker] geen beroepsgronden heeft gericht tegen het bedoelde oordeel van de kantonrechter dat van ontslag op staande voet geen sprake was en daarmee dit oordeel als juist heeft aanvaard - waaraan het hof dus gebonden is - had hij retrospectief bezien in beginsel gewoon zijn werkzaamheden dienen te verrichten. Dat [verzoeker] dat niet heeft gedaan omdat [verzoeker] er in die periode vanuit ging dat hij op staande voet was ontslagen, welke vooronderstelling inmiddels onjuist is gebleken nu het daartoe strekkende oordeel van de kantonrechter tussen partijen gezag van gewijsde heeft gekregen, alsmede zijn daarop gebaseerde houding, komt voor zijn rekening en risico. Daarbij acht het hof van belang dat zowel in de brief van 12 oktober 2015 van adviseur [de adviseur] (rechtsoverweging 3.9) als in de e-mail van [de directeur] van 17 oktober 2015 (rechtsoverweging 3.10) aan [verzoeker] wordt gesteld, dat [verzoeker] zelf is vertrokken en hij niet is ontslagen. Op 23 oktober 2015 heeft [de directeur] [verzoeker] verder nog geschreven: “ Jij bent zelf weggelopen ik heb je niet opgezegd. Ik snap dan ook niet dat je het werk niet al lang hebt hervat. (...) Laat even weten of je maandag aan het werk gaat. ” Dat in die periode sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid is onvoldoende gesteld en elk geval niet gebleken. Dat sprake was van een arbeidsconflict zoals waarvan [verzoeker] is uitgegaan, brengt zonder nadere toelichting die ontbreekt nog niet mede dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid in de hiervoor bedoelde zin. Dat bij Napco inmiddels een controller werkzaam was, zoals [verzoeker] heeft aangevoerd, behoefde voor hem geen beletsel te zijn om terug te gaan, temeer niet nu, naar Napco onweersproken heeft aangevoerd, de bank de aanwezigheid van een controller in het kader van de financiering eiste, hetgeen [verzoeker] ook bekend was. Het hof verwijst voorts naar hetgeen hierna onder 5.9 zal worden overwogen. Tussen partijen staat voorts vast dat van arbeidsongeschiktheid in die periode geen sprake was. Het hof is van oordeel dat, zonder toereikende toelichting die ontbreekt, niet gebleken is van een voldoende reden om dit niet werken van [verzoeker] ten laste van de werkgever te laten komen. Periode 27 oktober 2015 tot 23 november 2015. 5.9 Op 27 oktober 2015 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld, welke ziekmelding Napco niet heeft geaccepteerd. Gelijk hiervoor onder 5.4 is overwogen is de vordering tot betaling van loon c.a. tijdens/wegens ziekte niet toewijsbaar, nu de daartoe vereiste verklaring van een deskundige benoemd door het UWV als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW ontbreekt. Resteert de vraag of sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid. De enkele aanwezigheid van een arbeidsconflict brengt niet mee dat het niet werken van de werknemer voor rekening van de werkgever komt. Dat sprake is geweest van een ziekmakende situatie, zoals [verzoeker] kennelijk bedoelt, zodat zijn niet werken in redelijkheid ten laste van de werkgever dient te komen, is niet voldoende komen vast te staan. Dat Napco [verzoeker] het werken onmogelijk heeft gemaakt, zoals het hof zijn stellingen begrijpt, is ook niet te rijmen met de omstandigheid dat [verzoeker] zich, na de mededeling van de bedrijfsarts dat deze hem niet als ziek beschouwde, naar eigen zeggen onmiddellijk voor werkhervatting heeft gemeld. Weliswaar heeft [verzoeker] gemeend dat sprake was van ontslag op staande voet, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, en heeft hij mede daardoor zijn gedrag laten bepalen, maar dat betekent niet dat aanspraak op loon bestaat als geen arbeid wordt verricht. Gelet op de onder 5.6 weergegeven maatstaf waarbij de stelplicht van de werknemer wordt benadrukt, is het hof van oordeel dat [verzoeker] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Enige informatie en onderbouwing van zijn medische situatie, bijvoorbeeld door middel van verklaringen van de behandelende sector, ontbreekt. Dat de arbeidsrelatie tussen partijen zodanig was verstoord dat werkhervatting was uitgesloten is, gelijk hierboven is overwogen, niet komen vast te staan. Het hof betrekt bij dit oordeel tevens het hiervoor onder 5.8 weergegeven bericht van de werkgever dat hij niet snapt dat [verzoeker] niet al lang het werk heeft hervat en hem vraagt te laten weten of hij maandag aan het werk zal gaan. [verzoeker] heeft daarop geantwoord, zoals weergegeven in 3.12, dat er geen arbeidsovereenkomst meer bestaat en dat er dus ook geen reden is om te komen werken. Op 2 november 2015 voegt [verzoeker] daar aan toe dat ingeval zijn arbeidsovereenkomst nog zou bestaan hij de draad weer zou kunnen oppakken, maar hij stelt daarbij als voorwaarde dat Napco/ [de directeur] hem het vertrouwen zou moeten teruggeven. In zijn e-mail van 4 november 2015 stelt hij nadere voorwaarden, onder andere met betrekking tot de (positie van) nieuwe controller, die in zijn ogen zijn plaats had ingenomen. [verzoeker] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aangevoerd dat hij helemaal geen voorwaarden heeft gesteld, maar enkel een goed gesprek verlangde waarin de werkgever in ieder geval het vertrouwen in hem zou uitspreken omdat hij op 1 oktober 2015 ten overstaan van andere medewerkers was geschoffeerd. Het hof constateert dat partijen getracht hebben een afspraak voor een dergelijk gesprek te maken. Een eerste afspraak stond gepland voor 10 november 2015 maar de werkgever heeft deze afspraak verzet. [de directeur] heeft toegelicht bij gelegenheid van de mondelinge behandeling dat op dat moment een leveranciersstop dreigde en dat hij om die reden zijn bezoek aan Nederland moest verplaatsen, hetgeen door [verzoeker] onbestreden is gebleven zodat het hof van de juistheid hiervan uitgaat. Het hof acht dit een voldoende reden voor uitstel van het gesprek. Napco heeft daarna veel moeite gedaan om alsnog een gesprek te doen houden op 16 of 17 november 2015, zoals hiervoor weergegeven onder 3.18 - 3.23. Uit de vaststaande feiten volgt dat [verzoeker] dit nieuwe gesprek heeft afgewezen omdat het te laat was in verband met de start van de procedure (3.20). [verzoeker] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling toegelicht dat hij na het afzeggen van de afspraak van 10 november 2015 in overleg met zijn advocaat heeft afgesproken de procedure te starten waardoor een nieuwe afspraak voor hem te laat kwam en hij daartoe ook niet bereid meer was. Wat er van zij dat hij daarbij heeft gehandeld op advies van zijn advocaat - hetgeen immers elk geval voor zijn risico komt - het hof concludeert hieruit dat [verzoeker] uiteindelijk daarmee zelf een gesprek in die periode onmogelijk heeft gemaakt. Dit kan hij de werkgever niet verwijten. Het hof overweegt voorts dat, voor zover sprake zou zijn geweest van situatieve arbeidsongeschiktheid, van een werknemer mag worden verwacht dat hij alle medewerking verleent aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen, zoals de Hoge Raad in het onder 5.5 aangehaalde arrest heeft overwogen (rechtsoverweging 3.5.3 slot). Daaraan heeft het ontbroken. De vordering tot betaling van loon moet over deze periode dan ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Periode 23 november 2015 tot 14 januari 2016. 5.10 De bedrijfsarts heeft vervolgens op 23 november 2015 telefonisch gesproken met [verzoeker] en geconstateerd dat er geen sprake is van ziekte of gebrek. Hij heeft geadviseerd om de ziekmelding per 23 november 2015 af te sluiten. [verzoeker] heeft zich hiermee verenigd. [verzoeker] heeft aangevoerd dat zijn voormalige gemachtigde bij brief van 27 november 2015 heeft gemeld dat hij zich beschikbaar hield om op eerste verzoek werkzaamheden te verrichten. Napco heeft ten verwere aangevoerd dat zij die brief nooit heeft ontvangen. Wat daarvan zij, naar het oordeel van het hof is in deze periode sprake van een andere situatie dan de hieraan voorafgaande periode. De bedrijfsarts heeft immers geadviseerd de werknemer uit te nodigen voor een gesprek op korte termijn om tot een oplossing te komen van de verstoorde arbeidsrelatie en dat indien dat door beiden zou worden gewenst een driegesprek ingezet zou kunnen worden. Tussen partijen staat vast dat dit gesprek niet heeft plaatsgevonden en dat Napco daartoe ook geen enkel initiatief heeft ondernomen, hetgeen in het kader van het goed werkgeverschap na dat advies van de bedrijfsarts op haar weg had gelegen. Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden het niet verrichten van arbeid voor rekening van Napco dient te komen. De vordering tot betaling van loon over deze periode is daarmee toewijsbaar. Grief 1 slaagt in zoverre. Periode 14 januari 2016 - 1 maart 2016. 5.11 Het hof is van oordeel dat het onder 5.10 overwogene ook geldt voor de laatste in het geding zijnde periode. Daarbij komt dat tussen partijen vaststaat dat [verzoeker] zich op 14 januari 2016 beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van de bedongen arbeid en dat hij daartoe niet is opgeroepen of toegelaten. De vordering tot betaling van loon over ook deze periode is daarmee toewijsbaar. Grief 1 slaagt ook in zoverre. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen faalt de grief voor het overige. 5.12 In aansluiting op hetgeen hiervoor is overwogen zal het hof de vakantietoeslag en de vakantiedagen toewijzen over de periode waarover loon zal worden toegewezen, te weten van 23 november 2015 tot 1 maart 2016. De grieven 2 en 3 slagen in zoverre. 5.13 Over het toe te bewijzen loon, de vakantietoeslag en vakantiedagen zal het hof de wettelijke verhoging toewijzen ten belope van 10%. Voor een ander percentage ziet het hof in de omstandigheden van het geval geen aanleiding. 5.14 Voor wat betreft de gevorderde netto onkostenvergoeding overweegt het hof als volgt. Uit artikel 7 van de arbeidsovereenkomst leidt het hof af dat onderscheid dient worden gemaakt tussen de “vaste netto reiskostenvergoeding” ten behoeve van het woon-werkverkeer, als omschreven in het eerste lid en de in het derde lid van artikel 7 genoemde vaste verblijfskostenvergoeding van € 900,- netto per maand ten behoeve van het reizen naar de fabriek in Bosnië. Nu de in het eerste lid genoemde reiskostenvergoeding een vaste vergoeding betreft zal het hof deze toewijzen over de periode waarover ook loon toewijsbaar is geoordeeld, zijnde 23 november 2015 tot 1 maart 2016. Het hof begrijpt dat dit ziet op een bedrag van € 600,- per maand. De vergoeding van het derde lid ten bedrage van € 900,- per maand zal het hof afwijzen nu deze vergoeding krachtens de genoemde bepaling uitdrukkelijk strekt om naar de fabriek in Bosnië te reizen. Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] geen werkzaamheden heeft verricht en dus ook niet deze kosten heeft gemaakt. De enkele omstandigheid dat over een ‘vaste’ onkostenvergoeding wordt gesproken is onvoldoende voor toewijzing. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [verzoeker] de vergoeding in de periode mei tot en met september 2015 heeft ontvangen zonder dat de vraag werd gesteld of de kosten waren gemaakt. 5.15 De vordering tot betaling van de pensioenpremie over de periode 1 mei tot 1 oktober 2015 zal worden afgewezen nu de vordering door [verzoeker] onvoldoende is gemotiveerd en onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting zijdens Napco. Enig inzicht van de zijde van de pensioenverzekeraar is niet door [verzoeker] verschaft. De premieafdracht over de periode 23 november 2015 tot 1 maart 2016 is niet aan de orde, omdat [verzoeker] dit niet vordert. Met [verzoeker] is het hof van oordeel dat de verplichting tot afdracht van pensioenpremies over die periode wel volgt uit het oordeel van het hof over de aanspraak van [verzoeker] op loon over die periode. Uit het verweerschrift in hoger beroep sub 49 slot maakt het hof op dat Napco daartoe ook alsnog bereid is, nu het hof anders dan de kantonrechter over dat deel van het tijdvak alsnog loon toekent. 5.16 Ook het verzoek om een billijke vergoeding zal worden afgewezen nu het hof geen ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever heeft kunnen vaststellen. Dat Napco op enkele momenten gehandeld heeft in strijd met hetgeen een goed werkgever betaamt, brengt nog niet met zich dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen dat geleid heeft tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub c BW. Daartoe zijn te weinig concrete relevante feiten en omstandigheden aangevoerd. De omstandigheden dat [verzoeker] geen transitie- en evenmin de contractuele vergoeding toekomt en dat hij geen WW-rechten heeft opgebouwd, zijn daartoe niet toereikend. Dat hij door het aanvaarden van de baan bij Napco als zzp'er zijn netwerk niet heeft kunnen onderhouden, zoals hij heeft aangevoerd, is volstrekt onvoldoende onderbouwd. Dat Napco bewust heeft aangestuurd op verstoring van de arbeidsrelatie is niet gebleken. Ook als juist zou zijn dat [de directeur] [verzoeker] niet in de vergadering van 1 oktober 2015 ten overstaan van zijn collega’s had moeten bevragen omtrent de overmaking van een bedrag naar zijn eigen rekening, dan nog was het vertrek - van ontslag was immers geen sprake zoals in rechte vast staat - en de handelwijze van [verzoeker] daarna een overtrokken reactie. Van een van de door de wetgever genoemde voorbeelden in de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, pagina 34 e.v.) van ernstig verwijtbaar handelen is, anders dan [verzoeker] kennelijk veronderstelt, ook geen sprake. Van laakbaar gedrag van de werkgever waardoor een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan hetgeen onvermijdelijk tot het ontslag van de werknemer leidde, is immers niet gebleken. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden waarbij is overwogen dat juist van Napco niet kon worden gevergd dat deze werd voortgezet. Daarbij heeft de kantonrechter overwogen, samengevat, dat de uitlatingen van [verzoeker] hebben bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsverhouding. 5.17 Aan bewijslevering wordt niet toegekomen nu enerzijds niet voldaan is aan de stelplicht en anderzijds hetgeen te bewijzen is aangeboden, niet ter zake dienend is. Slotsom 5.18 Het hoger beroep slaagt deels en de beschikking moet in zoverre worden vernietigd. De vordering tot betaling van loon c.a. is vanaf 23 november 2015 tot het einde van de arbeidsovereenkomst toewijsbaar zoals hierna zal worden bepaald. De vordering ter zake van de netto onkostenvergoeding is deels toewijsbaar zoals hierna zal worden bepaald. De wettelijke verhoging is bepaald op 10% van de openstaande bedragen. De vorderingen terzake van pensioenpremie en billijke vergoeding zijn terecht afgewezen. In zoverre faalt het hoger beroep. 5.19 Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. 6 De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, locatie Nijmegen) van 26 januari 2016 ten aanzien van het verzoek van [verzoeker] ; veroordeelt Napco tot betaling aan [verzoeker] van het bedongen bruto loon over de periode 23 november 2015 tot 1 maart 2016; veroordeelt Napco tot betaling aan [verzoeker] van de bedongen bruto vakantietoeslag over de periode 23 november 2015 tot 1 maart 2016; veroordeelt Napco tot betaling aan [verzoeker] van de bruto vergoeding voor opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen over de periode 23 november 2015 tot 1 maart 2016; een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% over de voormelde toe te wijzen bedragen vanaf 23 november 2015 tot de dag van algehele betaling; veroordeelt Napco tot betaling aan [verzoeker] van de bedongen netto onkostenvergoeding ad € 600,- per maand over de periode 23 november 2015 tot 1 maart 2016; bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van beide instanties draagt; verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.F.J.N. van Osch, M.E.L. Fikkers en O.E. Mulder en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2016.