ECLI:NL:GHARL:2016:460

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.151.332 (zaaknummer rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo, 127144) arrest van 26 januari 2016 in de zaak van 1 [appellant 1], 2. [appellant 2], 3. [appellant 3], 4. [appellant 4], 5. [appellant 5], geboren op 16 februari 1966, 6. [appellant 6], de appellanten 1, 2, 4 en 5 tevens in hun hoedanigheid van erfgenamen van [A.], geboren op 19 augustus 1938, allen wonende te [woonplaats], appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, hierna: [appelant] (in mannelijk-enkelvoud), advocaat: mr. M. Wullink, tegen: 1de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Borne, zetelende te Borne, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Hengelo, zetelende te Hengelo, geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, hierna gezamenlijk: de gemeenten en afzonderlijk: de gemeente Borne of: kortweg de gemeente en de gemeente Hengelo, advocaat: mr. B.S. ten Kate.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 mei 2012 (eerste tussenvonnis), 21 augustus 2013 (incidenteel vonnis), 19 maart 2014 (tweede tussenvonnis) en 30 april 2014 (tot openstelling van tussentijds hoger beroep tegen het tweede tussenvonnis) die de rechtbank Almelo (sector civiel recht) onderscheidenlijk de rechtbank Overijssel (team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo) tussen [appelant] als eiser en de gemeente Borne als gedaagde heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 juni 2014, - de memorie van grieven met producties, - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties, - de memorie van antwoord in incidenteel appel hoger beroep met producties, - een akte uitlating producties. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.9 van het bestreden vonnis van 2 mei 2012, aangevuld in de rechtsoverwegingen 4 tot en met 18 van het bestreden vonnis van 19 maart 2014, met dien verstande dat [appelant] het perceel aan de [straatnaam] 7 te [woonplaats], onvoldoende concreet bestreden, op 30 augustus 1993 in eigendom heeft verkregen.

4.1 Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende. Op het onder 3 genoemde perceel – met de bestemming ‘Tuin’ met een bouwblok voor eengezinshuizen in open bebouwing – heeft [appelant], na vergunningverlening door de gemeente Borne, in 1994 – buiten het bouwblok en niet op de in de bouwvergunning aangeduide plaats – een huis met garage en bijgebouw gebouwd en is daar gaan wonen. [appelant] heeft ter plaatse sinds circa medio negentiger jaren ook bedrijfsmatige activiteiten verricht (zie bijvoorbeeld zijn brief aan de gemeente van 10 juli 1996 (productie 2 bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel)). De gemeente Borne heeft in 2006 een nieuw bestemmingsplan (bestemmingsplan ‘De Veldkamp’) vastgesteld. Daarin is het perceel van [appelant] en een groot deel van de omgeving tot bedrijventerrein bestemd. De woning van [appelant] is niet als zodanig bestemd. Dit plan is op 21 december 2007 onherroepelijk geworden. [appelant] heeft naar aanleiding van het voorontwerp-bestemmingsplan ervan een inspraakreactie en naar aanleiding van het ontwerp-bestemmingsplan een zienswijze ingediend. In haar reactie op zijn inspraakreactie heeft de gemeente Borne [appelant] medegedeeld dat op grond van artikel 49 van de destijds geldende Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) de mogelijkheid bestond om een verzoek om planschade in te dienen, indien hij van mening was als gevolg van de voorgenomen ontwikkeling schade te leiden. [appelant] heeft op 19 juli 2007 een verzoek om vergoeding van planschade ingediend. Dit verzoek is door de gemeente Borne op 18 december 2008 afgewezen. Het desbetreffende besluit is door de rechtbank Almelo vernietigd bij uitspraak van 26 mei 2010. Hoger beroep tegen die uitspraak van gemeentezijde is door de Afdeling bij uitspraak van 9 februari 2011 ongegrond verklaard. De Afdeling overwoog in die uitspraak onder 2.5.2, verkort weergegeven, dat het vergunde (woonhuis met garage en bijgebouw, hof), ofschoon niet in overeenstemming met het toentertijd vigerende bestemmingsplan/de verleende bouwvergunning gebouwd, gegeven de door de gemeente Borne aan het bouwplan verleende medewerking en de onaantastbaarheid van de desbetreffende vergunning, zoals ook de aanwezigheid van de gemeente bij het uitpalen van de vergunde bouwwerken en het niet-handhavend optreden ter zake, geacht moet worden ter plaatse rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het oude planologische regime. De gemeente Borne heeft ter zake vervolgens op 14 augustus 2012 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen en daarbij haar besluit om geen planschade te vergoeden ingetrokken. Zij wees het verzoek van [appelant] om planschadevergoeding bij dat besluit toe, met de volgende deelbeslispunten: a) de schade wordt anderszins verzekerd, namelijk in de vorm van het vaststellen van het bestemmingsplan ‘De Veldkamp, herziening [straatnaam] 7-9’ waarbij de vrijstaande woning en de garage/berging worden terugbestemd (compensatie in natura); b) op de overige gronden worden de bestemmingen ‘bedrijf’ met ruimere bebouwingsmogelijkheden, en ‘verkeer’ gelegd (voordeelverrekening); c) indien compensatie en voordeelverrekening van de schade niet volledig mogelijk mochten blijken te zijn vanwege omstandigheden buiten de macht van de familie [appelant], dan wordt alsnog een evenredige schadevergoeding (restant) in geldelijke vorm toegekend. Ten gunste van bedoelde compensatie in natura heeft de gemeente Borne op 18 december 2012 een bestemmingsplanherziening vastgesteld. De woning van [appelant] werd daarbij bestemd als bedrijfswoning. Deze herziening is door de Afdeling bij uitspraak van 23 oktober 2013 vernietigd. De Afdeling overwoog in die uitspraak, samengevat, dat het feit dat de woning volgens de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011 (in de planschadevergoedingsprocedure, hof) geacht moest worden rechtmatig aanwezig te zijn, niet meebracht dat deze als zodanig moest worden bestemd. De woning was nimmer als zodanig mogelijk gemaakt, zodat in planologische zin sprake was van nieuwvestiging, aldus de Afdeling; de gemeente Borne had dus een afweging moeten maken of vanwege geluidhinder op het perceel een goed woon- en leefklimaat kan worden gegarandeerd, waarbij aandacht had moeten worden besteed aan de cumulatie van lawaai. Daarop heeft de gemeente Borne het perceel van [appelant] betrokken in een lopende integrale herziening van het bestemmingsplan ‘De Veldkamp’, waartoe zij geluidonderzoek heeft doen verrichten. In het ontwerpbestemmingsplan heeft zij vervolgens (opnieuw) gekozen voor de bestemming bedrijfswoning. Teneinde te waarborgen dat [appelant] zijn woning ook kan blijven gebruiken als burgerwoning voorziet de gemeente daarin tevens in een zogenoemde uitsterfregeling. Het desbetreffende bestemmingsplan is, voor zover uit de aan het hof overgelegde stukken blijkt, nog niet vastgesteld. In de planschadevergoedingsprocedure heeft [appelant] bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop de gemeente Borne zijn schade blijkens haar hiervoor omschreven beslissing van 14 augustus 2012 zou willen vergoeden. Het beroep tegen die uitspraak heeft ertoe geleid dat de rechtbank Overijssel sector bestuursrecht het desbetreffende besluit op 4 maart 2014 vernietigde en de planschadevergoeding onvoorwaardelijk vaststelde op € 99.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2007. Het hoger beroep van [appelant] tegen die uitspraak heeft de Afdeling op 19 november 2014 ongegrond verklaard, met toewijzing van een vergoeding aan [appelant] van € 1.000,- wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het incidenteel hoger beroep van de gemeente Borne heeft de Afdeling gegrond verklaard, in zoverre de wettelijke rente over de planschadevergoeding niet vanaf 24 juli 2007 maar vanaf 21 december 2007 moest worden berekend. 4.2 [appelant] heeft in eerste aanleg, verkort weergegeven, gevorderd een verklaring voor recht dat de gemeente Borne onrechtmatig heeft gehandeld, met name door de woning van [appelant] weg te bestemmen zonder hem daarvoor een volledige schadevergoeding te bieden en zijn eigendom en recht op wonen te herstellen, door hem onjuist te informeren ten aanzien van zijn rechten bij het wegnemen van zijn woonbestemming en bij het wegnemen van onzekerheid over de interpretatie van wetgeving en door in een tijdsbestek van zeven jaar geen initiatief te nemen om de negatieve gevolgen van het wegbestemmen van zijn woning weg te nemen, de laatste twee clusters van gedragingen zowel afzonderlijk als tezamen, alsmede veroordeling van de gemeente Borne tot opheffing van bedoelde onrechtmatige toestand door met hem in onderhandeling te treden over minnelijke verwerving van zijn perceel, met zijn volledige schadeloosstelling en veroordeling van de gemeente Borne tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat, een en ander met veroordeling van de gemeente Borne in de kosten van de procedure. 4.3 De gemeente Borne heeft tegen die vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd. 4.4 De rechtbank Overijssel heeft in het tweede tussenvonnis geoordeeld dat de wegbestemming van de woning van [appelant] niet alleen in strijd is met bestuursrechtelijke jurisprudentie van de Afdeling maar ook in strijd komt met diens eigendomsrecht. De daaruit voortvloeiende schade dient naar het oordeel van de rechtbank te worden vergoed. Het beroep van de gemeente Borne op de formele rechtskracht kan haar in dit geval niet baten; een eigendomsrecht kan niet met een beroep op de formele rechtskracht worden ingeperkt.

4.21 Van onrechtmatig handelen of nalaten van de zijde van de gemeente Borne jegens [appelant] is geen sprake. De schade als gevolg van planwijziging is [appelant] volgens onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter vergoed. Voor vergoeding van schade anderszins al dan niet door aankoop van de woning van [appelant] door de gemeente bestaat geen grond. De grieven 2 tot en met 12 en 14 in het principaal hoger beroep falen. De grieven in het incidenteel hoger beroep slagen. Incidenteel vonnis 4.22 Grief 13 van [appelant] betreft specifiek het incidenteel vonnis van de rechtbank, waarbij zijn incidentele vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, bij gebrek aan voldoende samenhang met de hoofdzaak, is afgewezen. Met zijn grief licht [appelant] zijn klachten nader toe, waarbij hij het door hem ervaren gebrek aan objectiviteit, door hem mede vermeld bij zijn vijfde grief, betrekt. Met de rechtbank ziet het hof in hetgeen door [appelant] is aangevoerd, onvoldoende samenhang met de hoofdzaak om de incidentele vordering te kunnen toewijzen. Daarbij komt dat de burgerlijke rechter in beginsel niet kan treden in de handhavingstaak van het bestuur. Bij onrechtmatige rechtshandelingen dienaangaande is benadering van de bestuursrechter aangewezen. Bij onrechtmatige feitelijke handelingen kan de burgerlijke rechter een rol spelen maar dan in een aparte procedure en niet bij wijze van provisionele vordering. Omdat het hof heden eindarrest wijst, is er ook om die reden geen plaats voor het treffen van een voorlopige voorziening. Grief 13 in het principaal hoger beroep faalt derhalve. Bewijs 4.23 [appelant] heeft in hoger beroep geen bewijs aangeboden. Het hof ziet geen aanleiding hem ambtshalve bewijs op te dragen. 4.24 Het hoger beroep van [appelant] tegen het eerste tussenvonnis van 2 mei 2012 moet worden verworpen, nu [appelant] tegen dat vonnissen geen grieven heeft gericht.

5.1 De principale grieven falen. De incidentele grieven slagen. Het bestreden incidenteel vonnis van 21 augustus 2013 zal worden bekrachtigd. Het bestreden vonnis van 19 maart 2014 zal worden vernietigd. De vorderingen van [appelant] zullen worden afgewezen. Het hof zal het hoger beroep van [appelant] tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo, sector civiel recht van 2 mei 2012 verwerpen. 5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appelant] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de gemeente Borne zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 575,- - salaris advocaat € 2.486,- (5,5 punten x tarief € 452,-) totaal € 3.061,-. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de gemeente Borne zullen worden vastgesteld op: in principaal hoger beroep: - griffierecht € 704,- - salaris advocaat € 1.341,- (1,5 punten x tarief € 894,-) totaal € 2.045,-; in incidenteel hoger beroep: - salaris advocaat € 670,50 (1,5 punten x ½ x tarief € 894,-).

Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal hoger beroep: verwerpt het hoger beroep van [appelant] tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo, sector civiel recht van 2 mei 2012; verklaart het hoger beroep van [appelant] tegen de (overigens) bestreden vonnissen, voor zover dit de gemeente Hengelo betreft, niet-ontvankelijk; bekrachtigt het incidenteel vonnis van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo van 21 augustus 2013; in het principaal en incidenteel hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo van 19 maart 2014 en doet opnieuw recht; wijst de vorderingen van [appelant] af; veroordeelt [appelant] in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de gemeente Borne vastgesteld op € 575,- voor verschotten en op € 2.486,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in het principaal hoger beroep: veroordeelt [appelant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Borne vastgesteld op € 704,- voor verschotten en op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in het incidenteel hoger beroep: veroordeelt [appelant] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Borne vastgesteld op € 670,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in het principaal en incidenteel hoger beroep: verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, Th.C.M. Willemse en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2016.

Voorts heeft [appelant] de gemeente Borne terecht verweten hem niet voldoende te hebben geïnformeerd over de gevolgen van het wegbestemmen van zijn woning, ofschoon het haar duidelijk moet zijn geweest dat [appelant] de gevolgen daarvan voor hem, zonder dat een nadere regeling werd getroffen, niet overzag. Door hem (alleen) te verwijzen naar de planschadeprocedure is bij [appelant] kennelijk de indruk gewekt dat hij van zijn eigendom gebruik kon blijven maken en dat zijn schade vergoed zou worden. De schade die [appelant] lijdt dient, zo nog steeds de rechtbank, dus te worden vergoed. Naar het oordeel van de rechtbank schrijft geen wettelijke regel, zoals [appelant] wil, voor dat indien de gemeente Borne ervoor kiest een woning weg te bestemmen, zij dan gehouden is de betrokkene uit te kopen. De rechtbank meent dat er ook andere mogelijkheden zijn tot beperking/vergoeding van bedoelde schade, zoals het positief bestemmen of een persoonsgebonden overgangsrecht, hetgeen de gemeente Borne, zo leidt de rechtbank af uit haar beslissing van 14 augustus 2012, ook voor ogen heeft, om, als er dan nog schade overblijft, deze te vergoeden via de planschadeprocedure van artikel 49 WRO. Omdat zij nog niet kon vaststellen of de schade die [appelant] lijdt inderdaad op die wijze zal worden vergoed – de bestemmingsplanprocedure en de planschadevergoedingsprocedure liepen nog – heeft de rechtbank de procedure bij het tweede tussenvonnis aangehouden in afwachting van de uitkomst van de twee bestuursrechtelijke procedures, ten gunste van een betere beslissing bij eindvonnis. De rechtbank heeft niettemin de verschillende vorderingen van [appelant], in het tweede tussenvonnis hiervoor onder 1 vermeld, nog besproken, teneinde voor partijen alvast zoveel mogelijk duidelijkheid te scheppen. De vordering van [appelant] te verklaren voor recht dat de gemeente Borne in strijd handelde met, kortweg, zijn eigendomsrecht (IA), acht de rechtbank toewijsbaar, als het niet lukt om de schade die [appelant] lijdt wegens het in 2006 weg bestemmen van zijn woning te vergoeden. De vordering van [appelant] te verklaren voor recht dat de gemeente Borne hem onjuist informeerde ten aanzien van zijn rechten in geval van het wegnemen van de woonbestemming (IB), acht de rechtbank slechts toewijsbaar in zoverre daaruit voortvloeit dat de gemeente Borne ten opzichte van [appelant] geen beroep toekomt op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan. Het in zeven jaar tijd niet met de oplossing komen die [appelant] voor ogen had, namelijk hem uitkopen (IC), acht de rechtbank niet onrechtmatig. Dit geldt tevens voor de combinatie van de onder IB en IC bedoelde gedragingen/nalatigheden, zodat de rechtbank ook de daarop gerichte vordering van [appelant] (ID) niet toewijsbaar acht. Dit geldt eveneens voor de door [appelant] sub II gevorderde veroordeling van de gemeente Borne met hem in onderhandeling te treden over de uitkoop van zijn woning en (vooralsnog) voor zijn vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure (III). 4.5 Ingevolge het vonnis van de rechtbank vervolgens van 30 april 2014 tot openstelling van hoger beroep tegen het vonnis van 19 maart 2014 is [appelant] tegen alle voorliggende uitspraken van de rechtbank in hoger beroep gekomen. [appelant] formuleert een veertiental grieven, één tegen het incidenteel vonnis (grief 13) en de overige grieven tegen het tweede tussenvonnis. Tegen het eerste tussenvonnis van 2 mei 2012 formuleert [appelant] geen grieven. Het hof zal het desbetreffende beroep daarom niet-ontvankelijk verklaren. Behoudens de specifieke grieven 1 en 13 (zie hierna onder 4.10 onderscheidenlijk 4.22) betreffen de grieven naar de kern alle de – wijze van – vergoeding van de door [appelant] geleden schade als gevolg van het ‘wegbestemmen’ van zijn woning c.a. en als gevolg van de tijd gemoeid met het uitblijven daarvan. [appelant] concludeert naar aanleiding daarvan in het bijzonder dat slechts een deel van zijn desbetreffende schade wordt vergoed via de planschaderegeling. Er is naar zijn mening maar één mogelijkheid om zijn schade te vergoeden en dat is door aankoop of onteigening van zijn bezittingen ter plaatse, met zijn volledige schadeloosstelling. [appelant] heeft zijn vorderingen in hoger beroep gehandhaafd, met het verzoek aan het hof de zaak aan zich te houden om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen, subsidiair de grieven gegrond te verklaren en de zaak terug te verwijzen naar de eerste aanleg om de procedure in de hoofdzaak met in acht neming van het oordeel van het hof voort te zetten. De gemeente Borne heeft zich met dit verzoek van [appelant] verenigd (zie haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 190). 4.6 De gemeente Borne heeft tegen de grieven gemotiveerd verweer gevoerd. Voorts heeft de gemeente Borne incidenteel hoger beroep ingesteld. De incidentele grieven richten zich, samengevat, tegen 1) de kwalificatie van ‘wegbestemmen’ van het woonhuis c.a. van [appelant], waarvan, anders dan de rechtbank aanneemt, geen sprake is geweest. De rechtbank geeft volgens de gemeente Borne een verkeerde uitleg aan de jurisprudentie van de Afdeling inzake, kortweg, het overgangsrecht en oordeelt ten onrechte dat een regeling voor langdurig gebruik nodig zou zijn; 2) het oordeel van de rechtbank dat de gemeente zich niet op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan kan beroepen; Naar het oordeel van de gemeente Borne is voorts geen sprake: 3) van schadeplichtigheid van de gemeente op grond van onrechtmatige daad; voor schadevergoeding ingevolge planschade is terecht naar de planschadeprocedure verwezen; 4) van inbreuk op eigendomsrecht (vordering IA) is naar haar mening dan ook geen sprake, ook niet indien het niet zou ‘lukken’ voldoende planschadevergoeding te voldoen (de beoordeling daarvan is aan de bestuursrechter). 4.7 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (hierna: mva inc. appel) heeft [appelant] op de incidentele grieven gereageerd en, verkort weergegeven, aangevoerd dat: 1) de woning, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011, rechtmatig aanwezig was (mva inc. appel onder 54, 119). Met het bestemmingsplan ‘De Veldkamp’ heeft de gemeente zijn eigendom wel degelijk onrechtmatig geschonden; het is onjuist een regeling van het langdurig gebruik van [appelant] als overbodig te kenschetsen. Waarom het gaat is dat overgangsrecht niet oneindig is; 2) het niet vergoeden van schade onrechtmatig is; het eigendomsrecht moet niettegenstaande formele rechtskracht altijd gecompenseerd worden (EVRM); 3) het geven van onjuiste/onvolledige inlichtingen niettegenstaande formele rechtskracht onrechtmatig is (HR 9 september 2005, LJN: AT7774, NJ 2006/93); 3) [appelant] slechts zeer gedeeltelijk voor de eigendomsinbreuk is gecompenseerd. De schade als gevolg van onvolledige voorlichting en de lange duur van de procedures is niet vergoed in de planschadevergoedingsprocedure; 4) de planschadevergoeding – op abstracte wijze – alleen de wijziging van het bestemmingsplan per datum 21 december 2007 behelst (mva inc. appel onder 108). 4.8 De gemeente heeft vervolgens nog een akte uitlating producties genomen. 4.9 De grieven en incidentele grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.

Behoudens de specifieke grieven 1 en 13 in het principaal appel lenen deze zich voor gezamenlijke behandeling. Betrokkenheid gemeente Hengelo 4.10 Met zijn eerste grief stelt [appelant] aan de orde het feit dat de gemeente Hengelo niet is genoemd in het bestreden vonnis (naar het hof begrijpt: het tweede tussenvonnis), terwijl op 5 december 2012 voeging tussen zaaknummer 131559/HA ZA 12-327 (Hengelo) en zaaknummer 127144/HA ZA 12-82 (Borne) heeft plaatsgevonden. Uit het procesdossier blijkt dat de rechtbank, in weerwil van de beslissing tot voeging in haar vonnis van 5 december 2012, daarna slechts vonnissen heeft gewezen in de procedure tussen [appelant] en de gemeente Borne en dat zij de zaken dus gesplitst is blijven behandelen. De vonnissen, waarvan in hoger beroep is gekomen, betreffen vonnissen in de procedure tussen [appelant] en de gemeente Borne. Het voorgaande leidt ertoe dat [appelant] in zijn hoger beroep tegen de gemeente Hengelo niet-ontvankelijk zal worden verklaard en dat grief 1 in het principaal hoger beroep faalt. Onrechtmatig handelen van de gemeente Borne? - Grondslagen 4.11 [appelant] voert aan dat de gemeente Borne in meerdere opzichten onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Naar het hof begrijpt, gaat het hierbij naar de mening van [appelant], verkort weergegeven, om: a. a) onvoldoende actie van gemeentezijde om de gevolgen van het bestemmingsplan ‘De Veldkamp’ met de ontwikkeling van het bedrijventerrein voor hem te verzachten, in het bijzonder door hem geen volledige schadevergoeding te bieden en zijn eigendom en recht op wonen te herstellen, althans met hem in onderhandeling te treden over minnelijke verwerving van zijn woning, dit mede gelet op het gelijkheidsbeginsel; b) onjuiste informatie van gemeentewege ten aanzien van zijn rechten bij het wegnemen van zijn woonbestemming en bij het wegnemen van onzekerheid over de interpretatie van wetgeving; c) de lange duur van het onderhavig traject, waarin geen initiatief is dan wel wordt genomen om de negatieve gevolgen van het ‘wegbestemmen’ van zijn woning weg te nemen, een en ander met schending van verschillende beginselen van behoorlijk bestuur en – artikel 1 van het Eerste Protocol bij – het EVRM. - Heeft de gemeente Borne het woonhuis van [appelant] met het bestemmingsplan ‘De Veldkamp’ (2006) ‘wegbestemd’? 4.12 Bij – het (voor)ontwerp van – het bestemmingsplan ‘De Veldkamp’ (2006), vastgesteld op 16 februari 2006 en onherroepelijk geworden op 21 december 2007, heeft de gemeente Borne het perceel van [appelant], dat tevoren de bestemming ‘Tuin’ had met een bouwblok voor eengezinshuizen in open bebouwing, een bedrijfsbestemming gegeven. De woning van [appelant] is daarbij niet als zodanig bestemd, naar de gemeente Borne onder meer in haar memorie van antwoord onder 16 aangeeft, omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat er vanwege de 70 dB(A)-contour van de spoorlijn Almelo-Enschede en de omstandigheid dat de woning in afwijking van de verleende bouwvergunning (want op een andere plaats) was opgericht, geen mogelijkheid bestond tot het positief bestemmen van de woning. Voor de woning trof zij derhalve geen voorziening. 4.13 De Afdeling heeft tussen [appelant] en de gemeente Borne meerdere malen uitspraak gedaan, voor zover hier relevant op 9 februari 2011 (ECLI:NL:RVS:2009:BP3671), op 23 oktober 2012 (ECLI:NL:RVS:2013:1654) en op 19 november 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:4203). Het hof zal deze uitspraken bij zijn beoordeling van de grieven tot leidraad nemen. Dat brengt mee dat enerzijds de bouwwerken die bij vergunning van 6 januari 1994 zijn vergund (de woning met garage en een bijgebouw) geacht worden rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig deel uit te maken van het oude planologische regime (r.o. 2.5.2 van de uitspraak van 9 februari 2011) en anderzijds dat de woning nimmer planologisch mogelijk is gemaakt en dat het ervoor moet worden gehouden dat – in het kader van het initiatief van de gemeente Borne de woning alsnog positief te bestemmen – in planologische zin sprake is van nieuwvestiging (r.o. 3.3 van de uitspraak van 23 oktober 2013). Dit betekent dat [appelant] woning ter plaatse weliswaar rechtmatig aanwezig is, maar nimmer planologisch mogelijk is gemaakt en dat er dus van wegbestemmen van zijn woning bij het bestemmingsplan ‘De Veldkamp’ (2006) geen sprake is. De daarop ziende stellingen van [appelant] zijn ongegrond. - Heeft de gemeente Borne met de vaststelling van het bestemmingsplan ‘De Veldkamp’ (2006) anderszins onrechtmatig jegens [appelant] gehandeld? 4.14 Het hiervoor onder 4.13 overwogene neemt niet weg dat overgangsrecht als tot het bestemmingsplan ‘De Veldkamp’ (2006) behorend niet is bedoeld voor gebruik dat niet binnen de planperiode zal worden beëindigd (vgl. ABRvS 10 november 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR5459, r.o. 2.6.6.2). Door bedoelde bouwwerken in 2006 niet positief te bestemmen maar onder het overgangsrecht te brengen, heeft de gemeente Borne zich er dan ook voor uitgesproken dat het gebruik van het perceel van [appelant] voor wonen binnen de planperiode diende te worden beëindigd. Dat had reeds op dat moment gevolgen voor de waarde van het perceel in het economisch verkeer. In planschadetermen maakt dit onderdeel uit van de directe schade ten gevolge van de vaststelling van het bestemmingsplan. Uit de uitspraak van de Afdeling van 19 november 2014 moet worden afgeleid dat de directe schade voor [appelant] ten gevolge van de vaststelling van het bestemmingsplan ‘de Veldkamp’ (2006) als component van de planschade op grond van artikel 49 WRO (oud) door de adviseur van de Gemeente, Ingenieursbureau Oranjewoud B.V. (hierna: Oranjewoud), correct is berekend op € 64.500,-. De directe schade is door Oranjewoud (blad 33 van het advies ex artikel 49 WRO, productie 51 bij memorie van grieven) als volgt omschreven: ‘Een (bedrijfs)woning is op het perceel van belanghebbenden onder het nieuwe regime niet toegestaan. Nu de gronden onder het vigerende regime enkel kunnen worden bebouwd met bedrijfsgebouwen en de woonbestemming is verdwenen, is de planologische positie van het object van belanghebbenden ook verslechterd. Hierdoor is enerzijds een beperking in de mogelijkheden opgetreden omdat voor elke omgevingsvergunning (voorheen bouwvergunning) voor bijvoorbeeld een garage of hobbyruimte eveneens een afwijkingsprocedure gevolgd dient te worden. Het verdwijnen van de woonbestemming zal tot gevolg hebben dat een redelijk denkend en handelend koper minder bereid is om het onderhavige object te verwerven. Immers, door d at het object niet positief bestemd is, bestaat er een kans dat de woning in het kader van een onteigeningsprocedure aangekocht zal gaan worden door de gemeente Borne. Niettemin voorziet een dergelijke procedure in een volledige schadeloosstelling, zodat de volledige waarde van het object vergoed zal worden. Toch zal er ons inziens een minder grote groep potentiële kopers bereid zijn om het object te verwerven. Deze groep zal ons inziens beperkt blijven tot kopers die accepteren dat ze op korte termijn onteigend gaan worden of speculanten. Zij riskeren dan wel de aankoopkosten en de verhuis- en inrichtingskosten en zullen deze op de koopprijs laten drukken. Voornoemde planologische verslechteringen hebben er naar ons oordeel toe geleid dat een willekeurige gegadigde derde de prijs die hij bereid is voor het onderhavige object te betalen in neerwaartse zin zal bijstellen. (…) Bij de planologische vergelijking zal in ieder geval gekeken moeten worden naar de verzachtende werking die het overgangsrecht in de nieuwe planologische situatie kan hebben.

(…) Bij de schadevaststelling mag dan niet voorbij worden gegaan aan het feit dat het bouwwerk nog lange tijd onder het overgangsrecht mag voortbestaan.’ 4.15 De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (hierna: StAB) heeft in haar advies van 18 juli 2013 aan de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Overijssel in het beroep tegen de planschadetoekenning (p. 20 van het concept-advies van 31 mei 2013, productie 11 incidentele conclusie van antwoord; het definitieve advies van 18 juli 2013 is niet in het geding gebracht) enerzijds de aannames van Oranjewoud bevestigd, maar is anderzijds tot een iets andere berekening van de planschade gekomen (€ 99.000,- in totaal tegenover € 96.750,- in de berekening van Oranjewoud; geen van beide taxaties (bijlagen bij de respectievelijke rapporten) zijn in het geding gebracht). De Afdeling heeft in r.o. 8.1 van de uitspraak van 19 november 2014 geoordeeld dat de rechtbank op het advies van de StAB mocht afgaan. In r.o. 7.1 overweegt de Afdeling onder meer: ‘De aansprakelijkheidsgrond die aan artikel 49 van de WRO ten grondslag ligt, is het materiële rechtszekerheidsbeginsel. Dit betekent dat de koper van een onroerende zaak ervan mag uitgaan dat de bestemming die ten tijde van de aankoop op zijn zaak rust, maar ook de bestemmingen die op nabijgelegen onroerende zaken rust, niet zullen wijzigen. Ingeval een bestemming toch wordt gewijzigd, dan moet de schending van de rechtszekerheid worden gecompenseerd door middel van een volledige vergoeding van de schade. Anders dan [appelant] stelt, is het oude planschaderecht, dat op het verzoek van [appelant] van toepassing is, dan ook geëigend om zijn schade te dekken. Artikel 49 van de WRO biedt evenwel niet de mogelijkheid om de schade te vergoeden door middel van onteigening of door een verplichting tot uitkoop aan te nemen. Daargelaten of tot onteigening zou moeten worden overgegaan, is voor de onteigening van onroerende zaken een aparte procedure ingericht - zie artikel 78, gelezen in samenhang met artikel 18, van de Onteigeningswet - die buiten het bevoegdheidskader van de Afdeling valt. Hetzelfde geldt voor het besluit tot aankoop. Dit is een rechtshandeling naar burgerlijk recht, zodat het aan de burgerlijke rechter is te oordelen over geschillen hierover.’ 4.16 [appelant] heeft vooral in zijn zienswijze van 21 juni 2013 (p. 14 e.v. van de zienswijze, productie 52 memorie van grieven) tegen het concept-rapport van de StAB uitgebreid gesteld dat de schadevergoeding ex artikel 49 WRO (oud) niet volledig is en dat onteigening of minnelijke aankoop de enige remedie is die recht doet aan zijn belangen. Die stellingen keren ook terug in de processtukken in deze procedure. De Afdeling heeft echter overwogen dat de compensatie waarop [appelant] aanspraak heeft onder het hier toepasselijke oude planschaderecht een volledige vergoeding van de schade vormt. Het hof gaat er daarom vanuit dat de schade door - vooral - het wegvallen op termijn van het gebruik van de woning voor woondoeleinden volledig is gecompenseerd door toekenning van een vergoeding van € 64.500,-, althans het door de StAB in de plaats gestelde equivalent daarvan, welk bedrag overigens het saldo is van de bedoelde waardevermindering en de waardevermeerdering door de wijziging van de bestemming van het perceel van [appelant] in industriegrond. Het hof overweegt bovendien dat [appelant] ook onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij in weerwil van het bedoelde, hem aan directe schadevergoeding toegekende bedrag nog onvergoede restschade lijdt dan wel zal lijden. Hij heeft wel gesteld dat het perceel onverkoopbaar is, maar die stelling wordt door [appelant] in het licht van de taxaties door Oranjewoud en de StAB en de hem toegekende schadevergoeding onvoldoende uitgewerkt (zie de op het voorgaande ziende stellingname van de Gemeente in haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel onder 91). 4.17 Het hof gaat ervan uit dat de gemeente Borne op verzoek of met instemming van [appelant] dan wel ter legalisering van de bestaande situatie de bestemming van zijn perceel in het bestemmingsplan ‘De Veldkamp’ (2006) heeft gewijzigd in ‘Bedrijfsdoeleinden’. Uit het dossier blijkt dat op het perceel over een reeks van jaren bedrijfsmatige activiteiten hebben plaatsgevonden, ook voordat op het perceel in 2006 de bestemming ‘Bedrijfsdoeleinden’ kwam te rusten. Voor de start van de activiteiten circa medio negentiger jaren verwijst het hof naar hetgeen hij hiervoor onder 4.1 reeds heeft overwogen. Aan het begin van de jaren vanaf 2000 besprak [appelant] voorts met de gemeente Borne uitbreiding van zijn woning en een eventueel aangepaste bestemming bedrijfsdoeleinden op zijn perceel. De een zeer belangrijk deel van het leven van [appelant] innemende onderneming was in de afgelopen tien jaren sterk gegroeid (vgl. de brief van [appelant] aan de gemeente Borne d.d. 13 december 2004; productie 1.5 bij conclusie van antwoord). Dat [appelant] tegen de bedrijfsbestemming van zijn perceel als zodanig geen bezwaren had, blijkt ook uit zijn inspraakreactie en zienswijze tegen het (voor)ontwerp-bestemmingsplan. Daarin richtte [appelant] zich immers met name tegen de bestemming van en daarmee mogelijke ontwikkelingen op de percelen om hem heen. Bij besluit van 5 november 2009 hebben B&W [appelant] voorts op zijn verzoek nog een vergunning verleend voor de bouw van een showroom met kantoor op zijn perceel. Uit het (concept-)advies van de StAB (p. 21) blijkt dat vanuit het perceel groothandelsactiviteiten werden verricht die strijdig waren met de bestemming onder het oude planologische regime, maar in overeenstemming zijn met de bestemming in het plan ‘De Veldkamp’ (2006). De gemeente Borne behoefde er gegeven de zich voordoende situatie in 2006 daarom niet vanuit te gaan dat de bedrijfsmatige bestemming van het perceel van [appelant] als zodanig bij [appelant] op bezwaren zou stuiten. Dit een en ander brengt mee dat [appelant] van onjuiste premissen uitgaat, voor zover hij zijn vordering baseert op het feit dat hij ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan ‘De Veldkamp’ (2006) geen bedrijfsmatige activiteiten verrichtte. In het licht van het in het dossier aanwezige materiaal heeft [appelant] onvoldoende gesteld om toegelaten te worden tot bewijs van zijn stelling dat hij op het perceel geen ondernemersactiviteiten heeft verricht. 4.18 Omdat [appelant] op adequate wijze is gecompenseerd voor de negatieve gevolgen van de vaststelling van het bestemmingsplan ‘De Veldkamp’ (2006) is er geen sprake van schending van artikel 5:1 BW of van artikel 1 Eerste Protocol van het Europees Verdrag van de Rechten van Mens, nog afgezien van het feit dat de vaststelling van een bestemmingsplan hem als eigenaar niet van zijn eigendom berooft, omdat deze daarover binnen het vastgestelde planologische kader de vrije beschikking houdt (ABRvS 2 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2401). Voor een verplichting tot aankoop van de woning bestaat ook anderszins geen grond. De door [appelant] genoemde rechtspraak van de Afdeling en/of het Europese Hof voor Rechten van de Mens (EHRM) leidt niet in de door [appelant] voorgestane richting. Anders dan [appelant] bepleit is het geval aan de orde in de door [appelant] vermelde uitspraak van het EHRM van 29 maart 2011, Potomski/Polen (zaaknummer 33949/05), naar het oordeel van het hof niet vergelijkbaar met het onderhavige geval.

Relevante factoren, die de zaken onvergelijkbaar maken, zijn in dit verband onder meer het eigen initiatief van [appelant] – in afwijking van de bouwvergunning – te bouwen op korte afstand van het spoor, dat – zo blijkt zowel uit het door [appelant] zelf bij inleidende dagvaarding als productie 3 overgelegde rapport van Aveco de Bondt als het door de gemeente Borne bij memorie van antwoord als productie 7 overgelegde rapport van Alcedo – de cumulatieve geluidbelasting ter plaatse van het perceel van [appelant] in overwegende mate bepaalt, het ontbreken van verschil in positie volgens het oude en nieuwe bestemmingsplan in die zin, dat zijn woonhuis in geen van beide positief werd bestemd, de door [appelant] op zijn perceel uitgeoefende bedrijfsmatige activiteiten en de door hem ontvangen vergoeding van planschade volgens de planschadevergoedingsprocedure. Ook van schending van de beginselen van behoorlijk bestuur, als door [appelant] gesteld, is naar het oordeel van het hof in deze zaak geen sprake. Wat betreft het gelijkheidsbeginsel acht het hof in dit verband van belang dat de situatie van [appelant], naar de gemeente Borne in zoverre onbestreden heeft verklaard, verschilt van de situaties waarin de gemeente Borne woningen heeft aangekocht in die zin dat de door haar aangekochte woningen in het plan ‘De Veldkamp’ niet als woningen zijn bestemd om een nieuwe inrichting tot bedrijventerrein van het desbetreffende perceel mogelijk te maken. Het hof komt derhalve tot de slotsom dat de gemeente Borne met de vaststelling van het bestemmingsplan ‘De Veldkamp’ (2006) ook anderszins niet onrechtmatig jegens [appelant] heeft gehandeld. Daarbij komt nog hetgeen het hof hierna onder 4.19, in de laatste alinea daarvan, omtrent de formele rechtskracht van dat bestemmingsplan overweegt. - Heeft de gemeente Borne [appelant] in verband met de vaststelling van bestemmingsplan ‘De Veldkamp’ (2006) onjuist/onvolledig voorgelicht? 4.19 [appelant] heeft de gemeente Borne voorts verweten dat zij hem onder meer in verband met de vaststelling van bestemmingsplan ‘De Veldkamp’ (2006) onjuist heeft voorgelicht. Het hof begrijpt [appelant] zo, dat hij met deze stellingname (mede) doelt op zijn – met name uit de gemeentelijke reactie op de inspraakreactie van [appelant] blijkende – verwijzing door de gemeente Borne naar de planschadevergoedingsprocedure. In het desbetreffende bericht informeert de gemeente Borne [appelant], na – hieronder allereerst opgenomen weergave – inspraak zijnerzijds: (weergave inspraak [appelant]) ‘a. In het bestemmingsplan De Veldkamp worden gronden aan de [straatnaam] tegenover de woning bestemd voor bedrijfsdoeleinden en verkeersdoeleinden. Hierdoor zal de landelijke ligging van het perceel [straatnaam] 7 volledig teniet worden gedaan en is sprake van verlies van privacy. Daarnaast zal de [straatnaam] blijven bestaan met als gevolg toenemende verkeersintensiteit, waaronder vrachtverkeer. Dit leidt tot een aanzienlijke vermindering van het woongenot en ook een waardevermindering van de woning. b. De toename van bedrijvigheid zal leiden tot meer geluidhinder.’ als volgt: (gemeentelijke reactie) ‘a. Hoewel de woning aan de [straatnaam] 7 niet binnen de bebouwde kom van Borne ligt, maar aan de rand van de bebouwde kom, is de ligging niet bepaald landelijk te noemen. De woning ligt reeds binnen de invloedsfeer van bestaande bedrijvigheid aan de [straatnaam]/Tichelkampweg, het spoor en het verenigingsgebouw van de muziekvereniging. Bovendien wordt opgemerkt dat enig privacyverlies wellicht niet te voorkomen is, maar dat de afstand tussen de woning en de grens van de bedrijfsbebouwing 31 meter bedraagt. Van een onaanvaardbare aantasting van de privacy is daardoor geen sprake. Indien belanghebbende van mening is als gevolg van de voorgenomen ontwikkeling schade te leiden, dan bestaat op grond van artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening de mogelijkheid om een verzoek om planschade in te dienen. b. Hoewel de hoofdontsluiting van De Veldkamp plaats vindt via de Randweg, zal de [straatnaam] ook een ontsluitingsfunctie voor de bedrijven vervullen. De [straatnaam] zal daarom geschikt worden gemaakt voor de ontsluiting van bedrijven. De weg wordt 4 meter breed met aan weerszijden fietsstroken van 1 meter (totaal 6 meter). Er zal door de toename aan verkeer sprake zijn van een toename van geluidhinder. De gemeente zal moeten voldoen aan de bepalingen uit de Wet geluidhinder (…).’ [Cursivering, hof] Volgens de weergave van de inspraakreactie van [appelant] betroffen zijn bezwaren de bestemming van de percelen aan de overzijde van de [straatnaam] 7. Dat de gemeente Borne [appelant] in dat kader op de mogelijkheid een verzoek om een planschadevergoeding in te dienen heeft gewezen, acht het hof in zoverre niet onlogisch. Indien ten gevolge van een wijziging van een bestemmingsplan schade wordt geleden die niet voor rekening van de benadeelde behoort te blijven, kan immers aanspraak worden gemaakt op vergoeding van planschade. Bovendien is in de planschadeprocedure de directe schade voor [appelant] ten gevolge van de wijziging van de bestemming op zijn perceel berekend en uitgekeerd. Dat betekent dat ook in dat opzicht de reactie van de gemeente Borne niet inadequaat is geweest. Ook anderszins is het hof van onjuiste voorlichting door de gemeente Borne van [appelant] niet gebleken. Omdat enerzijds de gemeente Borne [appelant] niet onjuist heeft voorgelicht en anderzijds [appelant] bekend was met het in procedure gebrachte bestemmingsplan en dus op de plankaart heeft kunnen zien dat volgens dat bestemmingsplan op zijn perceel niet in een (bedrijfs)woning was voorzien, stond niets eraan in de weg om zijn zienswijze of bedenkingen aan te vullen met een klacht over het feit dat de woning niet positief was bestemd. Nu hij dat heeft nagelaten, moet de burgerlijke rechter ervan uitgaan dat het bestemmingsplan zowel wat de wijze van totstandkoming als wat de inhoud betreft in overeenstemming is met de relevante wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen (HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1802, NJ 2011/89). Dit beginsel van formele rechtskracht staat er rechtens aan in de weg, dat in deze procedure wordt onderzocht of de gemeente Borne onrechtmatig heeft gehandeld door de woning niet positief te bestemmen. Van onjuiste inlichtingen die los van het desbetreffende besluit grond kunnen opleveren voor een vordering uit onrechtmatige daad, is geen sprake. - Maakt de lange duur van het onderhavig traject het handelen van de gemeente Borne onrechtmatig? 4.20 Vaststaat dat met het onderhavige traject voor [appelant] zeer veel tijd is gemoeid. Dat hijzelf de rechter herhaald heeft benaderd kan hem op zichzelf niet worden tegengeworpen. Hij heeft bij de beoordeling van zijn rechtspositie immers een gereed belang, waarbij nog komt dat hij het gelijk nogal eens aan zijn zijde heeft gekregen. [appelant] heeft niet althans niet voldoende duidelijk gemaakt op welke procedure hij in dit kader precies doelt.