ECLI:NL:GHARL:2016:4215

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN afdeling civiel recht locatie Arnhem zaaknummer gerechtshof 200.121.901 (zaaknummer rechtbank Utrecht 304140) arrest van 31 mei 2016 in de zaak van 1 [appellant sub 1] 2. [appellante sub 2], beiden wonende te [plaatsnaam] , appellanten, hierna gezamenlijk in enkelvoud: [appellant] , advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen: 1de vennootschap onder firma [geïntimeerde sub 1] gevestigd te [plaatsnaam] , 2. [geïntimeerde sub 2], wonende te [plaatsnaam] , en 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 3] gevestigd te [plaatsnaam] , geïntimeerden, hierna gezamenlijk in enkelvoud: [geïntimeerde] , advocaat: mr. H.H. van Gaal. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 april 2014 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - het proces-verbaal van de op 7 oktober 2014 gehouden bezichtiging en van de op die dag gehouden comparitie van partijen, - de akte van [appellant] , - de antwoordakte van [geïntimeerde] . 1.3 Vervolgens hebben partijen aanvullend stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1. Bij het tussenarrest is geoordeeld dat partijen zijn gebonden aan het bindend advies van [de pesoon] , verbonden aan het bureau ZNEB Expertise en Taxatie BV te Breda (hierna: het ZNEB-rapport), tenzij blijkt dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door [appellant] aan dit advies te houden. Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat [appellant] de bindende kracht daarvan niet op grond van elke onjuistheid in het advies kan inroepen, maar dat hij de bestrijding van deze verbindendheid slechts hierop kan gronden dat het advies uit hoofde van zijn inhoud zo zeer indruist tegen redelijkheid en billijkheid dat het naar de uit die redelijkheid en billijkheid voortvloeiende maatstaven onaanvaardbaar zou zijn dat hij aan dit advies zou kunnen worden gehouden (zie HR 18 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1001). Nu [appellant] zich op het standpunt stelt dat hij wegens ernstige gebreken in dat advies daaraan niet langer kan worden gehouden, draagt hij volgens de hier toepasselijke hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast ter zake van de feiten en omstandigheden die hij aan de beweerde niet-verbindendheid ten grondslag heeft gelegd. 2.2. De vaststellingsovereenkomst is gesloten met het oog op beëindiging van de geschilpunten en partijen hebben, bijgestaan door juristen, met de vragen aan de deskundige de mogelijke tekortkomingen in het werk van [geïntimeerde] nader vastgelegd. In het licht hiervan had het op de weg van [appellant] gelegen om nader uiteen te zetten dat die vragen in het ZNEB-rapport te letterlijk zijn opgevat. Een letterlijke uitleg ligt immers hier, waar partijen zich bij voorbaat hebben gebonden aan een nog te geven advies, het meest voor de hand. Bij gebreke van een nadere toelichting kan het hof [appellant] niet volgen, waar deze stelt dat in het ZNEB-rapport de context waarbinnen de vragen zijn gesteld uit zicht is geraakt en het advies daardoor gebrekkig is. Ook het hof zal in beginsel, behoudens voldoende concrete aanwijzingen dat partijen daarmee iets anders hebben bedoeld, uitgaan van de (‘letterlijke’) tekst van de vragen. 2.3. [appellant] heeft zich beroepen op de rapporten van BBM (rapport van 7 september 2010, overgelegd als bijlage bij de als productie 3 bij inleidende dagvaarding overgelegde brief van DAS - hierna: het BBM-rapport), het rapport van Taurus Bouwadvies van 19 april 2011 (productie 1 bij conclusie van antwoord/eis - hierna: het Taurus-rapport) en het Commentaar d.d. 22 augustus 2011, eveneens van Taurus Bouwadvies (productie 13 bij de conclusie na de comparitie bij de rechtbank, hierna: het Commentaar). Het hof betrekt hierbij tevens de reactie van het ZNEB op het Taurus-rapport (productie 8 bij conclusie van antwoord in reconventie - hierna: de Reactie). 2.3.1. Het BBM-rapport houdt als conclusie in dat de verbouwing zeer ernstige gebreken vertoont en bouwkundig en constructief onder de maat is. In dit rapport wordt geadviseerd om een en ander opnieuw te laten uitvoeren. Dit is in lijn met het hierna te bespreken Taurus-rapport en het Commentaar, waarin immers wordt geconcludeerd dat het door [geïntimeerde] geleverde werk (deels of geheel) beter kan worden gesloopt. Het BBM-rapport dateert echter van vóór de vaststellingsovereenkomst. In het licht daarvan biedt het overigens (behoudens waar de conclusie overeenkomt met de bevindingen van Taurus Bouwadvies) geen steun voor de stelling van [appellant] , dat in het ZNEB-rapport ernstige fouten zijn gemaakt. 2.3.2. In het Taurus-rapport worden de vragen breder opgevat dan in het ZNEB-rapport is gebeurd. Taurus Bouwadvies is daardoor uitgegaan van andere klachten dan het ZNEB. In de vaststellingsovereenkomst en de vragen aan het ZNEB is met name geen sprake van een opdracht om te onderzoeken in hoeverre hetgeen [geïntimeerde] heeft gebouwd niet voldoet aan het Bouwbesluit. Van het ZNEB mag slechts verwacht mogen worden dat het Bouwbesluit bij de beoordeling zou worden betrokken voor zover de vraagstelling daartoe aanleiding geeft. Onderzocht moet daarom worden in hoeverre ZNEB daartoe volgens [appellant] aanleiding had moeten zien om het Bouwbesluit in de beantwoording van de vragen te betrekken. 2.3.3. In het Taurus-rapport staat dat het ZNEB bij de beantwoording van de volgende vragen had moeten constateren dat [geïntimeerde] in strijd met het Bouwbesluit heeft gebouwd: Vraag A: waar volgens Taurus de houtskeletwand qua sterkte, stijfheid en stabiliteit niet voldoet aan het Bouwbesluit, is echter aan het ZNEB niet gevraagd of de wandconstructie van de opbouw boven de keuken aan NEN 6700 voldoet, maar of het buitenmetselwerk van die muur deugdelijk en correct is uitgevoerd. Vraag C (liggerzwaarte) leidt op grond van een verschil van inzicht tussen Taurus en het ZNEB over wat technisch verantwoord is tot verschillende antwoorden. Vraag G is volgens Taurus de brandveiligheid in geding doordat de onderzijde van de vloer polystyreen zichtbaar is. De vraag luidde of de werkzaamheden aan de vloer op de begane grond deugdelijk zijn uitgevoerd. Gelet hierop levert het enkele feit dat ZNEB de zichtbaarheid van polystyreen niet als gebrek heeft aangemerkt en Taurus dat wel heeft gedaan, geen tekortkoming van het ZNEB-rapport op. Vraag J betreft de lekkage in de kelder, die volgens het ZNEB kan worden verholpen door het injecteren van de aansluitingen van de kelderwanden op de keldervloer, terwijl Taurus hierbij ‘verdere gebreken aan de kelder’ betrekt en het injecteren kennelijk onvoldoende vindt. Waarom injecteren onvoldoende doeltreffend zou zijn, heeft [appellant] ten onrechte niet uit de doeken gedaan. Vraag K. De hoogte van de kelder is volgens Taurus onvoldoende om de kelder als wijnopslag/proeflokaaltje te gebruiken, maar de aan het ZNEB gestelde vraag maakt geen melding van dit specifieke gebruiksdoel. Vraag R heeft Taurus ontlokt dat de in de houtskeletwanden aangebrachte isolatieplaten niet de in het Bouwbesluit voorgeschreven isolatiewaarde hebben, terwijl de vraag aan het ZNEB luidde of de isolatie steenwol rechtstreeks tegen de buitenmuur is aangebracht (wat niet het geval was).

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 7 november 2012; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op €1.862 voor verschotten en op € 11.844 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, A.E.B. ter Heide en G.J. Rijken en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2016.

Ook hier is Taurus Bouwadvies buiten de vraagstelling getreden. 2.3.4. Ook op andere plaatsen is in het Taurus-rapport meermalen uitgegaan van meer en ruimere klachten dan in de aan ZNEB gestelde vragen besloten ligt en/of gaat het mede blijkens de Reactie van ZNEB om verschillen van inzicht over de van het werk van [geïntimeerde] te verlangen kwaliteit. Een voorbeeld is vraag T naar schade aan de voordeur, de deurpost en het hek van de trap, waar volgens Taurus Bouwadvies tevens melding had moeten worden gemaakt van schade aan een dorpel. Ook bij vraag L doet zich dit voor, waar Taurus het feit dat Ytongwanden niet met Tadelakt kunnen worden afgewerkt als een gebrek aanmerkt, terwijl uit de vraagstelling niet blijkt dat partijen dit als mogelijk gebrek aan het ZNEB hebben voorgelegd. Nu [appellant] geen toelichting per afzonderlijke vraag heeft gegeven, beperkt het hof zich hier tot het geven van deze voorbeelden. 2.3.5. Vraag X is een open vraag (“Constateert u verder nog onjuist uitgevoerde werkzaamheden?”) maar is niet voldoende specifiek om daarin een opdracht aan ZNEB te lezen om het gehele door [geïntimeerde] geleverde werk te controleren op mogelijke gebreken. Indien in het ZNEB-advies bepaalde gebreken niet zijn genoemd, terwijl die er wel waren, is dat daarom onvoldoende reden om te spreken van een tekortkoming in het rapport. 2.3.6. In hoeverre een bepaalde kwaliteit mocht worden verwacht hangt af van de inhoud van de aannemingsovereenkomst op pagina 3 van de Reactie wijst het ZNEB terecht hierop door te refereren aan de prijsstelling in de aannemingsovereenkomst en indien daarmee in het ZNEB-rapport onvoldoende rekening zou zijn gehouden levert dat pas een gebrek aan dat rapport op, indien aan het ZNEB is opgedragen om onderzoek te doen naar de desbetreffende klacht van [appellant] . Uit de vraagstelling blijkt daarvan te weinig. Verder kan niet voorbij worden gegaan aan het feit dat [geïntimeerde] het werk nog niet heeft voltooid, zodat bijvoorbeeld (in het kader van vraag A) het ontbreken van de kitvoeg ter plaatse van de aansluiting van de nieuwe aanbouw aan de bestaande bouw niet als gebrek valt aan te merken. 2.3.7. In het Taurus-rapport wordt geconcludeerd dat sloop van het door [geïntimeerde] geleverde werk nodig is, maar in het rapport van ZNEB dat het werk kan worden afgebouwd onder aftrek van een schade van € 9.420. Waarom het ZNEB-rapport, waaraan partijen zich gecommitteerd hebben, moet wijken, heeft [appellant] in de processtukken niet voldoende duidelijk gemaakt. 2.3.8. Uit het slot van de 4e alinea van het Commentaar blijkt dat ook daarin is uitgegaan van onderzoekingen die Taurus Bouwadvies zelf heeft uitgevoerd. Waar het echter om gaat is of het ZNEB is gevraagd naar die (beweerde) gebreken onderzoek te doen - en dáárvan is niet gebleken. 2.4. Doorslaggevend is dat uit de inhoud van het BBM-rapport, het Taurus-rapport en het Commentaar niet blijkt dat in het ZNEB-advies (serieuze) fouten zijn gemaakt, ook niet indien die rapporten in onderlinge samenhang worden bezien. Samengevat zijn de verschillen tussen die rapporten enerzijds en het ZNEB-rapport anderzijds verklaarbaar doordat de vraagstellingen verschillen, en doordat er verschillen zijn in de waardering van het geleverde werk en de daaraan te stellen (‘cosmetische’ en andere) eisen. De stelling dat er in het ZNEB-rapport sprake is van zodanig ernstige fouten, dat [appellant] naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid daaraan niet kan worden gehouden, blijkt dan ook ongegrond. De rechtbank heeft terecht aan het rapport van Taurus minder gewicht toegekend, niet alleen omdat Taurus partijdeskundige is, maar vooral omdat zij niet tot bindend adviseur is benoemd. De klacht dat de rechtbank de rapportage van Taurus Bouwadvies ten onrechte heeft afgedaan als afkomstig van een partijdeskundige is ongegrond. 2.5. De grieven 1, 3 en 4 stranden op het vorenstaande. 2.6. [appellant] heeft met grief 5 bepleit dat het hof een deskundige zal benoemen. Daarbij zou het moeten gaan om een beoordeling van het ZNEB-rapport. Voor inschakeling van nog een deskundige ziet het hof echter onvoldoende aanleiding omdat hierboven onvoldoende is gebleken van gebreken aan het ZNEB-rapport. Anders dan [appellant] meent zijn de over en weer ingestelde vorderingen in het bestreden vonnis ten gronde beoordeeld, te weten op basis van de aanneemovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst. De desbetreffende klacht faalt eveneens. 2.7. [appellant] zal, zoals in de vaststellingsovereenkomst ‘voor eens en voor altijd’ bepaald, slechts een beroep kunnen doen op de bouwkundige gebreken die in het ZNEB-rapport staan beschreven. [geïntimeerde] heeft namelijk sinds de benoeming van het ZNEB geen werk meer verricht, zodat van nieuwe gebreken geen sprake kan zijn. [appellant] mag geen ontbinding van de aanneemovereenkomst op grond van die gebreken verlangen, nu hij zich bij de vaststellingsovereenkomst heeft verplicht om op basis van het ZNEB-rapport en de daarin beschreven gebreken de overeenkomst met [geïntimeerde] na te komen. Ten onrechte heeft hij op basis van bouwkundige gebreken de vernietigbaarheid van de aannemingsovereenkomst ingeroepen. Hij is in conventie terecht veroordeeld tot nakoming (betaling) en zijn vorderingen in reconventie zijn terecht afgewezen. Anders dan [appellant] kennelijk meent (zie § 24 van de memorie van grieven) staat aan de toewijzing van de geldvordering in conventie niet in de weg dat [geïntimeerde] het werk nog moet afmaken: ook [geïntimeerde] is gehouden om de aanneemovereenkomst alsnog volledig na te komen, met inachtneming van het ZNEB-rapport. 3De slotsom 3.1. Grief 2 faalt op grond van rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 1 april 2014 en grief 1 faalt deels op grond van rechtsoverweging 4.11 van dat tussenarrest. Voor het overige falen de grieven op grond van hetgeen hierboven is overwogen. Het bestreden eindvonnis zal worden bekrachtigd. 3.2. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 1.862 aan griffierecht en € 11.844 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (4½ punt van tarief V), dat is in totaal € 13.706. Uit het procesdossier blijkt niet welke kosten zijn gemaakt om de ZNEB-deskundige ter comparitie van het hof aanwezig te laten zijn. Deze kosten komen echter, gelet op de uitkomst van de procedure, voor rekening van [appellant] , alleen al omdat de vaststellingsovereenkomst, waarbij partijen met elkaar zijn overeengekomen om de kosten van het bindend advies te delen, geen betrekking heeft op de proceskosten.