ECLI:NL:GHARL:2016:277

GERECHTSHOF ARNHEM LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Arnhem nummer 15/00174 uitspraakdatum: 19 januari 2016 nummer / Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 13 januari 2015, nummer AWB 14/2997, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Grote Ondernemingen/Kantoor Almelo (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd voor het jaar 2011, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 75.552 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van negatief € 560. Tevens is bij beschikking € 1.415 aan heffingsrente in rekening gebracht. 1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar bovenstaande aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 49.152 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van negatief € 270.560. De beschikking heffingsrente is verminderd tot € 830. 1.3. Belanghebbende is tegen voormelde uitspraken van de Inspecteur in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 13 januari 2015 de beroepen ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft bij conclusie van repliek gereageerd op het verweer en het incidenteel hoger beroep. De Inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingediend. 1.5. Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2015 te Arnhem. Belanghebbende is daar verschenen, bijgestaan door de gemachtigde mr. [A] . Namens de Inspecteur zijn verschenen mr. [B] , bijgestaan door drs. [C] en [D] . 1.7. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt, welke aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1 Belanghebbende is van september 2002 tot begin 2010 als financieel-directeur in dienstbetrekking geweest bij [E] B.V. (hierna: [E] ). 2.2 De activiteiten van [E] bestonden uit het ontwerp, de productie en de verkoop van winkelinrichtingen en kantoormeubilair. Deze activiteiten waren verliesgevend. In 2001 is [E] failliet gegaan. In 2002 heeft [E] een doorstart gemaakt. Na de doorstart kwamen de aandelen van [E] in handen van [F] B.V. (hierna: [F] ), later [E] Holding B.V. (hierna: [E] Holding) genaamd. De aandelen van [E] Holding waren in handen van [G] B.V. (hierna: [G] ). 2.3 Ook in de jaren na de doorstart is [E] veelal verliesgevend. [E] betaalt geen huur voor de onroerende zaken die eigendom zijn van [G] . 2.4 Eind 2007 verwerft [E] een grote opdracht van [H] voor de inrichting van de winkels van [H] . Om deze opdracht te kunnen vervullen heeft [E] een voorraad opgebouwd. Hoewel een afnamegarantie met [H] overeen was gekomen ontstond met [H] een juridisch geschil over de afname van de voorraad. 2.5 Eind 2008 ontstond (extra) financieringsbehoefte bij [E] . In een brief van 6 november 2008 schrijft de (toenmalige) gemachtigde van belanghebbende aan de Inspecteur: “Recentelijk heeft de directie van [E] te kennen gegeven het aandelen belang in de onderneming van [G] over te willen nemen. Het betreft hier de heren [I] (algemeen directeur), [X] (financieel directeur) en [J] (commercieel directeur). (...).” 2.6 In een brief van 12 december 2008 schrijft de toenmalige gemachtigde van belanghebbende: “Zoals aangegeven zullen de vorderingen en rentebetalingen in de aangiften van belanghebbenden worden gekwalificeerd als behorende tot Box 1. Door [F] zal de rente betaling als aftrekbaar worden beschouwd. Concreet betekent dit dat de drie directieleden de ontvangen rente onder aftrek van de betaalde rente zullen aangeven in Box 1. Door u wordt het standpunt ingenomen dat de geldverstrekkingen door het management aan [F] zijn te beschouwen als informeel kapitaal. Concreet betekent dit dat naar uw standpunt de ontvangen rente onder aftrek van de betaalde rente wordt aangegeven in Box 2. Voorts is naar uw opvatting de rente over bedoelde financiering niet aftrekbaar bij [F] . Door betrokkenen zullen de aangiften worden ingediend in overeenstemming met mijn standpunt. Vervolgens kan dan een nadere fiscale discussie plaatsvinden over de verschillende standpunten. Graag ontvang ik uw bevestiging dat u met het vorenstaande akkoord gaat.” Deze brief is namens de Inspecteur door mr. [B] voor akkoord getekend. 2.7 Op 24 december 2008 wordt tussen de aandeelhouders van [G] en belanghebbende, [J] (hierna: [J] ) en [I] (hierna: [I] ) een raamovereenkomst (hierna: de raamovereenkomst) gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: “Partijen nemen in aanmerking: - dat [G] enig aandeelhouder is van [F] , welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhouder is van [E] (...); - (...) - dat [G] per heden vorderingen heeft op [F] en/of [E] tot een totaal bedrag van circa € 3.600.000; - dat partijen overleg hebben gevoerd over een herfinanciering van [F] in die zin [I] , [X] en [J] ieder voor 1/9 gedeelte zullen toetreden als aandeelhouders van [F] en aan deze vennootschap ieder een geldlening zullen verstrekken van € 300.000; - dat [F] van haar vordering op [E] € 2.700.000 zal omzetten in agio; - dat dit overleg tot overeenstemming tussen partijen heeft geleid; welke overeenstemming partijen in de onderhavige overeenkomst wensen vast te leggen. Partijen komen overeen als volgt: (...) 3 (…) Hierna zat het geplaatste aandelenkapitaal ad € 45.603 derhalve als volgt zijn verdeeld: - [G] 30.402 aandelen van € 1 - [I] 5.067 aandelen van € 1 - [X] 5.067 aandelen van € 1 - [J] 5.067 aandelen van € 1 4 [I] , [X] en [J] hebben ieder aan [F] onder de voorwaarden zoals opgenomen in aangehechte overeenkomsten van geldlening verstrekt een geldlening van € 300.000. [G] zet per heden van haar bestaande vorderingen op [F] een gedeelte van € 1.800.000 om in een geldlening waarop dezelfde voorwaarden van toepassing zijn. Aanvullend op de in aangehechte overeenkomsten van geldlening vermelde voorwaarden, komen partijen nog overeen dat aflossing op deze geldleningen naar evenredigheid aan alle schuldeisers zal plaatsvinden en uitsluitend nadat de algemene aandeelhouders vergadering van [F] daarmee met algehele stemmen heeft ingestemd. 5 [G] stort per heden een agio van € 546.440 in [F] middels verrekening met de vordering(en) van [G] op [F] . Voorzover de vorderingen van [G] op [F] , rekening houdende met de geldlening ad € 1.800.000 als bedoeld in artikel 4, een lager bedrag belopen dan € 546.440 cedeert [G] tot het verschil een gedeelte van haar vorderingen op [E] à nominaal aan [F] . 6Na de emissie van aandelen als bedoeld in artikel 2 en de agiostorting als bedoeld in artikel 5 alsmede naast de geldlening ad € 1.800.000 als bedoeld in artikel 4 heeft [G] (nog te vorderen van [E] en/of [F] bedragen tot circa € 1.253.557 in totaal.

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of het verlies op de geldlening van belanghebbende aan [E] Holding in box 1 dan wel in box 2 moet worden verantwoord. 3.2. Belanghebbende stelt zich, kort en zakelijk weergegeven, op het standpunt dat de lening onder zodanige (zakelijke) voorwaarden is verstrekt dat terecht en tot een juist bedrag is afgewaardeerd ten laste van de winst. 3.3. De Inspecteur is de tegengestelde mening toegedaan. 3.4. Beide partijen hebben voor hun standpunten aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Hetgeen daaraan op de zitting is toegevoegd, is vermeld in het proces-verbaal van de zitting. 3.5. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken op bezwaar, en tot het opleggen van aanslagen conform de door hem ingediende aangiften. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.1 Bij de vraag op welke wijze bovenstaande feiten fiscaal gekwalificeerd dienen te worden, hebben partijen nadrukkelijk rekening gehouden met de omstandigheid dat belanghebbende in dienstbetrekking stond tot [E] . Zo schrijft de Inspecteur in een (geanonimiseerde) brief van 26 juli 2013 het volgende. “In casu hebben we te maken met een drietal managers (de algemene, financiële en commerciële directeur), die mogelijkheden zagen voor het bedrijf, maar voor hun ideeën/inspanningen beloond wilden worden middels de mogelijkheid van waardestijging van de aandelen in het bedrijf en dus niet enkel en alleen aan het werk wilden zijn voor de enig aandeelhouder, tevens enig crediteur van de vennootschap, (…) [G] .” Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat hij vanuit zijn dienstbetrekking als geen ander een positie had om de kansen van welslagen van de onderneming in te schatten. Geen der partijen heeft zich echter (uiteindelijk) op het standpunt gesteld dat de afspraken gemaakt in de raamovereenkomst (hoofdzakelijk) hun oorzaak vinden in deze dienstbetrekking. Nu het tegendeel is gesteld noch aannemelijk geworden, zal het Hof partijen hierin volgen. 4.2 Tussen partijen is niet in geschil dat al hetgeen in de raamovereenkomst over en weer is afgesproken, gezien moet worden als een “package deal”, in die zin dat de hierin te onderscheiden verschillende onderdelen niet los van elkaar kunnen worden gezien en er niet zonder meer van kan worden uitgegaan dat deze verschillende onderdelen ook zelfstandig (los van de andere onderdelen) onder dezelfde voorwaarden zouden zijn afgesproken. 4.3 De Inspecteur heeft gesteld dat sprake is van een bodemlozeputlening, een deelnemerschapslening dan wel een onzakelijke lening in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442. Verder heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat het bedrag van € 300.000 feitelijk is opgeofferd voor de aandelen en op deze wijze slechts als verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking kan worden genomen. 4.4 Het Hof is van oordeel dat de afspraken gemaakt in de raamovereenkomst niet (gedeeltelijk) kunnen worden gezien als schijnhandelingen, zodat deze civielrechtelijke afspraken in beginsel ook fiscaalrechtelijk als uitgangspunt dienen te worden genomen. Civielrechtelijk is overeengekomen dat belanghebbende 1/9e deel (afgerond 11%) van de aandelen [E] Holding verkrijgt tegen betaling van € 1 en verder € 300.000 leent tegen de overeengekomen voorwaarden. Tussen partijen is terecht niet in geschil dat de verstrekking van € 300.000 civielrechtelijk als een overeenkomst van geldlening dient te worden geduid. 4.5 Het Hof stelt allereerst vast dat drie van elkaar en van [E] Holding (dan wel met [E] Holding gelieerde vennootschappen) onafhankelijke personen eind 2008 hebben besloten ieder € 300.000 te lenen aan [E] Holding, waarbij zij tegelijkertijd 11% van de aandelen [E] Holding hebben verkregen tegen betaling van € 1. Geen van deze personen had op het moment dat de geldverstrekking werd overeengekomen eerder geld geleend of verstrekt aan, dan wel de beschikking over een (aandelen)belang in [E] Holding (dan wel met [E] Holding gelieerde vennootschappen). 4.6 Van een bodemlozeputlening in de door de Inspecteur bedoelde zin is sprake wanneer een belastingplichtige, op grond van zijn positie als aandeelhouder, onder zodanige omstandigheden een geldlening verstrekt aan een door hem beheerste vennootschap dat het hem op voorhand duidelijk is dat de hoofdsom nimmer kan worden terugbetaald. De hiervoor in onderdeel 4.5 genoemde omstandigheden maken het naar het oordeel van het Hof bijzonder onaannemelijk dat het reeds bij het aangaan van de geldverstrekking duidelijk was dat de hoofdsom nimmer zou worden terugbetaald. Vast staat dat de verwerving van de aandelen en de verstrekking van de lening onderdeel waren van een package-deal. Geen zinnig denkende werknemer zou bereid zijn (onverplicht) aandelen in een vennootschap te nemen en die vennootschap onmiddellijk een grote som geld te lenen indien hij ervan moest uitgaan dat die som geld onmiddellijk in een bodemloze put zou verdwijnen. De feiten en omstandigheden waarop de Inspecteur heeft gewezen (de slechte “track record” van [E] en het negatieve eigen vermogen) brengen het Hof niet tot een ander oordeel. Het Hof neemt daarbij in aanmerking de geloofwaardige stelling van belanghebbende dat, kort gezegd, de bestuurders van [E] ten tijde van het sluiten van de package-deal licht aan het eind van de tunnel zagen. 4.7 Gesteld noch aannemelijk geworden is dat de lening van € 300.000 is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, zodat reeds hierom van een deelnemerschapslening geen sprake kan zijn. Dat in de raamovereenkomst overeen is gekomen dat aflossing alleen plaatsvindt indien alle aandeelhouders daarmee instemmen, brengt het Hof niet tot een ander oordeel, omdat dit niet tot gevolg heeft dat de lening feitelijk is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. 4.8 Op de Inspecteur rust de last aannemelijk te maken dat de lening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is verstrekt dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Partijen hebben daarbij gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2014, nr. 12/03526, ECLI:NL:HR:2014:417. In dat arrest overwoog de Hoge Raad onder meer het volgende: “3.3.3.1. Middel 3 betoogt onder meer, samengevat weergegeven, dat het Hof ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat belanghebbende op het moment van het aangaan van de lening een onafhankelijke derde was van [D] en dat daarom de lening per definitie niet onzakelijk was. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Een onzakelijke lening in de zin van het arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, doet zich in beginsel niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening (vgl. HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156, BNB 2013/171). Er kunnen zich uitzonderingssituaties voordoen waarin deze conclusie niet gerechtvaardigd is. Dat is in het bijzonder het geval indien na het verstrekken van de geldlening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldleningverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard.” 4.9 De Rechtbank heeft geoordeeld dat de door de Hoge Raad bedoelde uitzonderingssituatie zich in casu voordoet, nu gelet op onderdeel 4 van de raamovereenkomst een situatie is ontstaan waarin alle aandeelhouders in verhouding tot hun aandelenbelang onder dezelfde voorwaarden een geldlening aan de vennootschap ( [E] Holding) verstrekken. Naar het oordeel van het Hof kan de Hoge Raad met de formulering van de uitzonderingssituatie niet het oog hebben gehad op een situatie als de onderhavige, waarbij de nieuw toe te treden minderheidsaandeelhouders geld verstrekken en de reeds bestaande meerderheidsaandeelhouder niet.

Het hoger beroep van belanghebbende is gegrond. Het incidentele hoger beroep van de Inspecteur is ongegrond. 5Kosten Het Hof ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling. De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op € 2.450 (5 punten ((hoger)beroepschrift en zittingen bij Rechtbank en Hof en verweerschrift bij Hof) x wegingsfactor 1 x € 490) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Het Hof: - vernietigt de uitspraak van de Rechtbank; - verklaart de tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroepen gegrond; - vernietigt de uitspraken van de Inspecteur; - vermindert de aanslag tot een aanslag vastgesteld naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van negatief € 560; - stelt het bedrag van het verlies voor het jaar 2011 vast op € 188.448 ; - vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig; - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.450 en - gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het in (hoger) beroep bij de Rechtbank en het Hof betaalde griffierecht van € 45 respectievelijk € 123 vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mrs. R.A.V. Boxem, voorzitter, J.A. Monsma en J.P.M. Kooijmans, in tegenwoordigheid van mr. N.G.U. Wasch als griffier.

De griffier, De voorzitter, (N.G.U. Wasch) (R.A.V. Boxem) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 19 januari 2016 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij: de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EHDen Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.