ECLI:NL:GHARL:2016:1715

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.182.119/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, 4281179 HA VERZ 15-162) beschikking van 4 maart 2016 in de zaak van Nedec B.V., gevestigd te Zwolle, appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verwerende partij, tevens verzoekende partij in het (voorwaardelijk) tegenverzoek, hierna: Nedec, advocaat: mr. E.P.W.A. Bink, kantoorhoudend te Zwolle, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: verzoekende partij, tevens verwerende partij in het (voorwaardelijk) tegenverzoek, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. J. van der Kreeke, kantoorhoudend te Spijkenisse.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 18 september 2015 van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle.

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - het beroepschrift met bijlagen van Nedec, ter griffie ontvangen op 17 december 2015; - het verweerschrift van [geïntimeerde] , tevens incidenteel appel, met producties; - het verweerschrift in incidenteel appel, met een productie; - de op 19 februari 2016 gehouden mondelinge behandeling. 2.2 Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 1 april 2016 of zoveel eerder als mogelijk is. 2.3 Nedec heeft in principaal hoger beroep verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] op 11 mei 2015 (tijdens de proeftijd) dan wel op 12 mei 2015 (door instemming met opzegging) is geëindigd. Voor zover nog sprake is van een arbeidsovereenkomst verzoekt Nedec deze op de kortst mogelijke termijn te ontbinden gezien het ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] , en de (loon)vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, kosten rechtens. 2.4 [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en opnieuw rechtdoende (het hof leest: beschikkende) zijn vorderingen (het hof leest: verzoeken) in eerste aanleg alsnog geheel toe te wijzen, en die van Nedec alsnog af te wijzen, met veroordeling van Nedec in de kosten van beide instanties.

3.1 Nedec heeft met [geïntimeerde] een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten voor bepaalde tijd, ingaande 7 mei 2015 en met einddatum 5 november 2015, welke tussentijds opzegbaar is met inachtneming van een opzegtermijn van één kalendermaand. De arbeidsovereenkomst is aangeduid als een 'contract voor bepaalde tijd binnen het fasen systeem, met uitsluiting van het uitzendbeding, van de NBBU'. In de arbeidsovereenkomst is een proeftijd vastgelegd van één maand. 3.2 Bedoeling van partijen was dat [geïntimeerde] via Nedec tewerkgesteld zou worden bij een vestiging van de Rabobank. Daartoe diende [geïntimeerde] eerst een cursus te volgen. 3.3 Op donderdag 7 mei 2015 heeft [geïntimeerde] aan Nedec laten weten dat hij, in tegenstelling tot de andere cursisten, niet beschikte over een laptop en een toegangspas. Nedec heeft dat vervolgens doorgegeven aan [naam] , werkzaam bij de Rabobank. Op vrijdag 8 mei 2015 heeft Nedec aan [geïntimeerde] laten weten dat [naam] op maandag 11 mei 2015 een laptop zou aanvragen. [geïntimeerde] heeft vervolgens op zaterdag 9 mei 2015 aan [naam] gemaild dat hij opdrachten op de laptop moet maken en dat het, ter voorkoming van verdere achterstand, handig zou zijn wanneer hij die laptop maandag kon ophalen. Op 10 mei 2015 heeft [naam] per e-mailbericht aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij niet direct een pas kan verzorgen omdat eerst de screening moet worden afgerond. Het verzoek voor een laptop staat uit en daar zal zij bij [geïntimeerde] op terugkomen. Daarop heeft [geïntimeerde] gereageerd met de boodschap: "Dank voor je bericht. Het is wel jammer dat ik nu de cursus moet doen zonder de beschikking over een laptop en pas. Ik kan dan tijdens de les niet meedoen." Op maandag 11 mei 2015 heeft [geïntimeerde] telefonisch contact opgenomen met [naam] en gevraagd naar de status van de aanvraag van de laptop en toegangspas. Per e-mailbericht van 16.38 uur diezelfde dag heeft [naam] aan [geïntimeerde] bericht: "Ik heb afgestemd (…) dat je het opleidingstraject afmaakt en dat zodra er een smartcard beschikbaar is, ik je hierover informeer. (…) Het gesprek van zojuist heb ik als onprettig ervaren. Ik hoop dat je beseft dat onze bank veel tijd en geld in je investeert en ik verwacht dan ook dat je deze kans met twee armen aanpakt. We streven hetzelfde doel na, namelijk dat jij z.s.m. allround inzetbaar bent, en ik ga ervan uit dat we ook op die manier met elkaar communiceren in de toekomst." 3.4 Op 11 mei 2015, vlak na het verzenden van haar e-mailbericht van 16.38 uur, heeft [naam] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij de opdracht aan Nedec om [geïntimeerde] bij de Rabobank te plaatsen zal intrekken, nu zij de indruk heeft gekregen dat zij zich tegenover hem moet verantwoorden over het feit dat hij de voor de cursus benodigde laptop nog niet ter beschikking had. 3.5 Per e-mailbericht van 11 mei 2015, 20.23 uur, heeft Nedec aan [geïntimeerde] bericht: "Middels dit schrijven willen we je ervan op de hoogte brengen dat we jouw ontslag aanzeggen, per vandaag maandag 11 mei 2015, gebruik makend van de proeftijd welke wij in de arbeidsovereenkomst zijn overeengekomen. Aanleiding hiervoor is het gebrek aan vertrouwen wat onze opdrachtgever, Rabobank (…), in de persoon van [naam] , heeft uitgesproken. Door jouw houding en gedrag hebben [naam] , Rabobank (…) en wij als werkgever, Nedec, onvoldoende vertrouwen in een goede afloop. Daarnaast heeft Carin te kennen gegeven dit met jouw besproken te hebben waarna jij boos de verbinding hebt verbroken." 3.6 In een e-mailbericht van 12 mei 2015, 9.39 uur, aan directielid [naam] van de Rabobank heeft [geïntimeerde] verslag gedaan van het gebeurde en zijn verbazing uitgesproken over het feit dat hij, kort na het onder 3.3 vermelde e-mailbericht van 11 mei 2015 16.38 uur van [naam] , per telefoon van [naam] vernam dat zij de opdracht ging intrekken omdat zij in het telefoongesprek de indruk kreeg dat zij zich moest verantwoorden en daar geen goed gevoel over had. [geïntimeerde] schrijft: "Op mijn vraag wat er dan gebeurd is tussen 16.38 uur en nu bleef ze zitten op het feit dat ze de indruk kreeg dat ik nonchalant deed over het feit dat ik de cursus wel inmiddels zonder laptop kon afmaken. Op vraag of ze het prettige gesprek van de maandag ervoor nog kon herinneren, had ze geen antwoord. Mocht mijn toon al dwingend overkomen dan zou dat toch wel eens gevoed kunnen worden door mijn inmiddels lichte irritatie over de magere voorbereiding en de stroeve medewerking van Nedec én de Rabobank (…) Ik ben na vele inspanningen na drie (!) dagen afgerekend op een persoonlijk gevoel en niet op mijn inzet, capaciteiten en inhoud. (…) maar zo moet de bank niet met mensen om willen gaan. (…) Ik vertrouw erop dat u hiermee uw dienstverlening dan wel personeelsaannamebeleid kunt verbeteren." 3.7 Eveneens op 12 mei 2015 heeft [geïntimeerde] aan Nedec bericht dat hij de gang van zaken betreurt, hierbij benzinebonnen toestuurt ter declaratie en de uitbetaling van de afgelopen drie dagen alsmede de eindafrekening tegemoetziet. Nedec heeft hierop op 27 mei 2015 gereageerd met de mededeling dat zij nogal wat kosten heeft moeten maken, terwijl [geïntimeerde] de oorzaak is van het abrupt beëindigen van de opleiding. Nedec stelt voor het hierbij te laten. Diezelfde dag nog antwoordt [geïntimeerde] dat Nedec wettelijk verplicht is hem de betreffende dagen uit te betalen, maar ter voorkoming van extra kosten bij het uit handen geven van zijn vordering stelt hij voor dat Nedec op zijn minst de gemaakte reiskosten terugbetaalt. 3.8 Op 1 juni 2015 bericht [geïntimeerde] aan Nedec: "Inmiddels heb ik juridisch advies ingewonnen. Op 11 mei j.l. heeft u mij via de mail per direct ontslagen. Ik ga niet akkoord met dit ontslag (…). Vanzelfsprekend ben ik bereid om weer met mijn werk te beginnen zodra u mij daarom vraagt." 4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan 4.1 [geïntimeerde] heeft op 9 juli 2015 verzocht voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst niet op 11 mei 2015 is geëindigd en Nedec te veroordelen tot betaling van zijn loon met vakantietoeslag totdat de arbeidsovereenkomst wel rechtsgeldig ten einde komt, een en ander nog te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging en onder veroordeling van Nedec in de proceskosten. 4.2 Voor het geval de arbeidsovereenkomst nog blijkt te bestaan, heeft Nedec bij op 1 september 2015 ter griffie ontvangen verzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW, zulks op de kortst mogelijke termijn. 4.3 De kantonrechter heeft overwogen dat het proeftijdbeding niet geldig is, zodat van een rechtsgeldige opzegging in de proeftijd geen sprake kan zijn. Ook is er geen beëindigingsovereenkomst en evenmin een schriftelijke instemming met opzegging. De door [geïntimeerde] verzochte verklaring voor recht wordt toegewezen. Volgens de kantonrechter is er sprake van een zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat van Nedec niet langer gevergd kan worden dat deze voortduurt. Met toepassing van artikel 7:671b lid 8 BW ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 31 oktober 2015. Voorts matigt de kantonrechter de loonvordering op de voet van artikel 6:248 BW tot het loon over de periode tot 7 augustus 2015. De wettelijke verhoging wordt afgewezen en de proceskosten worden gecompenseerd.

5.1 Nu het hof zelfstandig de feiten heeft vastgesteld, heeft Nedec geen belang meer bij haar grief I, waarmee zij opkomt tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Dat geldt eveneens voor grief 1 van [geïntimeerde] . 5.2 Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Nedec erkend dat zij ten onrechte tot proeftijdontslag is overgegaan, en haar verzoek ingetrokken om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst op 11 of 12 mei 2015 is geëindigd. Daarmee is het belang ontvallen aan de grieven II en III van Nedec. 5.3 Met grief IV betoogt Nedec dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte pas per 31 oktober 2015 heeft ontbonden, nu sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van [geïntimeerde] . Na de vraag van het hof welke wettelijke mogelijkheden Nedec ziet voor het hof om, zoals zij (kennelijk subsidiair) verzoekt, alsnog tegen een eerdere datum te ontbinden (nog daargelaten of daartoe reden zou zijn), heeft Nedec ook dit onderdeel van haar verzoek in hoger beroep tijdens de mondelinge behandeling ingetrokken. Het hof kan bespreking van grief IV dan ook achterwege laten. 5.4 Grief 2 van [geïntimeerde] is terecht voorgedragen: de kantonrechter heeft ten onrechte ontbonden op de g-grond in plaats van de door Nedec ingeroepen e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW. [geïntimeerde] heeft evenwel nagelaten daaraan in zijn petitum een rechtsgevolg te verbinden (zoals opgenomen in artikel 7:683 lid 3 BW), zodat het hof het bij deze constatering moet laten. De arbeidsverhouding die krachtens overeenkomst op 5 november 2015 zou eindigen, is door de ontbinding per 31 oktober 2015 geëindigd. 5.5 Met haar laatste grief (per abuis wederom met IV aangeduid) voert Nedec aan dat [geïntimeerde] geen recht heeft op loon omdat hij geen arbeid heeft verricht door omstandigheden die geheel in zijn risicosfeer liggen. Subsidiair bepleit zij matiging tot 1 juni 2015. [geïntimeerde] daarentegen betoogt met zijn grief 3 dat de kantonrechter ten onrechte tot matiging van zijn loonvordering is overgegaan en daartoe ook ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] zich niet meer beschikbaar had gesteld voor werk. 5.6 Nedec heeft vervolgens in haar verweerschrift in incidenteel appel beroep gedaan op artikel 12 lid 4 van de NBBU-cao (geldend van 1 juni 2014 tot en met 31 mei 2019). Dit artikel (waarbij in een noot wordt gewezen op een wijziging per 1 juli 2015, bijlage 4A) luidt: "De uitzendonderneming en de uitzendkracht hebben de mogelijkheid om in een eerder stadium dan is voorzien in het fasensysteem uitzendovereenkomsten voor bepaalde of onbepaalde tijd aan te gaan. Onder uitzendovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt hier verstaan: een fase 1 of 2 uitzendovereenkomst waarbij het uitzendbeding als bedoeld in artikel 13 lid 2 sub b, uitdrukkelijk is uitgesloten*. In afwijking van artikel 7:628 lid 5 BW geldt gedurende de looptijd van fase 1 en 2 voor deze uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd een uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen. Uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting betekent dat er geen loon verschuldigd is, als het werk is weggevallen en daardoor geen werkzaamheden zijn verricht. Als de uitzendonderneming zich hierop beroept, mag de uitzendkracht de uitzendovereenkomst onverwijld opzeggen. Bij arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht heeft de uitzendonderneming wel een loondoorbetalingsverplichting. * Ressorterend onder het juridisch regime van artikel 7:691 BW". In bijlage 4 wordt gewezen op wijzigingen van de cao per 1 juli 2015 dan wel 1 juli 2016 als gevolg van de invoering van de Wet werk en zekerheid en de afspraken die cao-partijen daaromtrent hebben gemaakt. Onderdeel A vermeldt dat per 1 juli 2015 in uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding in fase 1 en 2 na 26 weken geen onbeperkte mogelijkheid meer is voor uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht. 5.7 Na een opmerking van het hof over de "twee-conclusieregel" heeft mr. Van de Kreeke aangegeven dat zij dit nieuwe verweer als uitwerking van de laatste grief van Nedec beschouwt. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 18 juni 1959, NJ 1959/588 heeft mr. Van de Kreeke vervolgens betoogd dat het beroep op de in de cao geregelde uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht in dit geval niet opgaat. Dat betoog is naar het oordeel van het hof juist: aan Nedec komt geen beroep toe op deze uitsluiting van de verplichting loon door te betalen na een door haar, in strijd met een nietig proeftijdbeding gegeven, ontslag terwijl [geïntimeerde] zich op 1 juni 2015 tot werkhervatting bereid had verklaard en Nedec daarvan geen gebruik heeft gemaakt. 5.8 Voor zover Nedec haar betwisting van recht op loon over de periode van 7 mei 2015 tot de datum van ontslag grondt op het gedrag van [geïntimeerde] dat aanleiding is geweest voor het intrekken van de opdracht door [naam] aan Nedec, verwerpt het hof dat verweer. Het gestelde 'gebrek aan vertrouwen', dat blijkens de onder 3.5 aangehaalde mededeling van Nedec redengevend voor het beëindigen van de opdracht was, is - ook in combinatie met de onder 3.3 beschreven feiten - onvoldoende om [geïntimeerde] recht op loon te ontzeggen. Voor wat de aanspraak op loon betreft over de periode van 11 mei 2015 tot 1 juni 2015, de datum waarop [geïntimeerde] zich tot werkhervatting bereid verklaarde, is het hof van oordeel dat de in dit tijdvak bestaande onjuiste veronderstelling van [geïntimeerde] omtrent de rechtsgeldigheid van het ontslag tijdens proeftijd voor risico van Nedec komt. Zij heeft die onjuiste veronderstelling immers gecreëerd door ten onrechte een proeftijdbeding op te nemen en zich daar vervolgens op te beroepen. 5.9 Het hof heeft in de schriftelijke stukken van de procedure in eerste aanleg geen beroep op matiging van het loon aangetroffen, en derhalve ook geen onderbouwing daarvan. De kantonrechter mag op de voet van artikel 7:680a BW ambtshalve tot matiging overgaan (zie o.a. Hoge Raad 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1532), maar daarvoor is wel vereist dat toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Bij zijn oordeel in hoeverre aan dit vereiste is voldaan, dient de rechter een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt, en daarvan in zijn motivering te doen blijken (zie ook Hoge Raad 13 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4291 en Hoge Raad 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1943). Indien de rechter tot matiging van een loonvordering wil overgaan, is hij gehouden alle bijzonderheden van het geval in onderling verband in aanmerking te nemen. 5.10 In haar laatste grief heeft Nedec te kennen gegeven dat zij mét de kantonrechter van mening is dat de loonvordering voor matiging in aanmerking komt. Grondslag daarvoor moet naar het oordeel van het hof artikel 7:680a BW zijn (zie Hoge Raad 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782 met verwijzing naar onder andere Hoge Raad 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1712), en niet het door de kantonrechter gehanteerde artikel 6:248 BW. Gelet op eerstgenoemd artikel is matiging tot minder dan drie maanden loon in geen geval mogelijk, zodat de door Nedec bepleite matiging tot 1 juni 2015 reeds daarom moet worden afgewezen. De eerste vraag moet echter zijn of toewijzing van de loonvordering tot onaanvaardbare gevolgen leidt. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat de kantonrechter er in zijn motivering onvoldoende blijk van heeft gegeven dat die vraag terughoudend getoetst moet worden.

Het hof: in het principaal hoger beroep verwerpt het beroep van Nedec tegen de beschikking van de kantonrechter van 18 september 2015 voor zover op haar verzoek gewezen; veroordeelt Nedec in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 311,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief; in het incidenteel hoger beroep vernietigt de beschikking van de kantonrechter van 18 september 2015, voor zover gewezen op het verzoek van [geïntimeerde] , en in zoverre opnieuw beschikkende: - verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Nedec niet is geëindigd per 11 mei 2015; - veroordeelt Nedec om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen: • het loon (van € 2.400,48 bruto per vier weken tot en met 19 mei 2015 en vanaf 20 mei 2015 van € 2.630,88 bruto per vier weken) vanaf de datum van indiensttreding tot en met 31 oktober 2015, vermeerderd met 8% vakantietoeslag over dit bedrag; • de wettelijke rente van artikel 6:119 BW over het loon vanaf de vervaldatum van iedere betalingsperiode tot aan de dag van volledige betaling; - veroordeelt Nedec in de proceskosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 78,- aan griffierecht en € 400,- voor salaris gemachtigde; - veroordeelt Nedec in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 894,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief; in het principaal en in het incidenteel hoger beroep - verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin gegeven betalingsveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af wat meer of anders is verzocht. Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. E.B. Knottnerus en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.