ECLI:NL:GHARL:2016:10520

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.175.007/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/144851 / HA ZA 13/302) arrest van 27 december 2016 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. J.F.M. Verheij, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen Coöperatieve Rabobank Stad en Midden Groningen U.A., gevestigd te [B] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Rabobank, advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.

1.1 Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 22 januari 2014 en 23 april 2014 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 juli 2014, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties), - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, - de pleitnotities van beide partijen. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op het door Rabobank overgelegde dossier). 2.3 [appellant] vordert in het (principaal) hoger beroep de vernietiging van het vonnis van 23 april 2014, onder niet-ontvankelijkverklaring van Rabobank in haar vordering of afwijzing van die vordering, met proceskostenveroordeling ten laste van die bank. 2.4 Rabobank vordert in het incidenteel hoger beroep kort gezegd dat haar vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten alsnog wordt toegewezen. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.3 van het bestreden vonnis van 23 april 2014, nu die feiten (ook in hoger beroep) tussen partijen niet in geschil zijn. Daarmee, en met hetgeen verder in hoger beroep vast staat, gaat het hof uit van de volgende feiten. 3.1.1 [appellant] was in 2011 bestuurder en middellijk meerderheidsaandeelhouder van Di Olivo BV (de holding) en bestuurder van InfoHubble BV (de werkmaatschappij), van welke laatste vennootschap de holding de enig aandeelhouder was. De bedrijfsactiviteiten van de werkmaatschappij bestonden uit het verzamelen, 'aggregeren', 'licenseren' en verhandelen van data. [appellant] is op 14 april 2011 in zijn hoedanigheid van bestuurder van de holding en de werkmaatschappij namens deze vennootschappen een financieringsovereenkomst aangegaan met Rabobank ten bedrage van in totaal € 750.000,-. 3.1.2 In het door [appellant] ondertekende financieringsvoorstel wordt uitgegaan van een met de debiteuren (de al genoemde vennootschappen) besproken investerings- en financieringsplan ten belope van € 1.000.000,-, waarvan € 250.000,- met beschikbare eigen middelen zou worden gefinancierd. De bankfinanciering bestaat uit een geldlening van € 500.000,- en een kredietfaciliteit tot € 250.000,-. De geldlening mag volgens de bepalingen in het financieringsvoorstel uitsluitend worden gebruikt voor de financiering, techniek, ontwikkeling en uitbouw van het bedrijf; het krediet mag uitsluitend worden gebruikt voor financiering van de bedrijfs- of beroepsuitoefening van de kredietnemers. 3.1.3 In het financieringsvoorstel verplichten de kredietnemers (holding en werkmaatschappij) zich ter zekerheid van de financiering tot het vestigen van pandrechten op onder andere de inventaris, auteursrechten, vorderingen en voorraden van de holding en de werkmaatschappij. Tevens is opgenomen dat [appellant] een borgtocht zal afgeven voor een bedrag van € 250.000,- voor alle huidige en toekomstige verplichtingen van de debiteuren. 3.1.4 De holding en de werkmaatschappij hebben in het financieringsvoorstel bij monde van [appellant] onder meer schriftelijk verklaard dat het aangaan van deze financiering en de (zekerheids)overeenkomsten passen binnen hun statutaire doelomschrijving. 3.1.5 Op 14 april 2011 heeft [appellant] in privé een borgtocht tot een limiet van € 250.000,- afgegeven tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de holding en de werkmaatschappij te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van onder meer geldleningen en kredieten. [appellant] heeft in de akte van borgtocht verklaard deze borgtocht te hebben gesteld, handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van genoemde debiteuren. De echtgenote van [appellant] heeft de borgtochtovereenkomst "voor gezien" mede ondertekend. 3.1.6 In het kader van het Kaderbesluit EZ-subsidies (op basis van het Besluit Borgstelling MKB Kredieten 1997) is bovendien door de Staat der Nederlanden aan Rabobank een borgtocht van € 500.000,- afgegeven (hierna de staatsborgtocht te noemen). 3.1.7 Op 5 april 2013 is InfoHubble BV in staat van faillissement verklaard. De vordering van Rabobank kon niet volledig uit de pandrechten worden voldaan. 3.1.8 Op 23 april 2013 heeft Rabobank de borgtocht van [appellant] ingeroepen. 3.1.9 Op 19 augustus 2013 heeft de echtgenote van [appellant] in een schriftelijke verklaring aan Rabobank bericht dat zij de vernietiging van de borgtochtovereenkomst inroept, omdat voor de borgtocht haar toestemming heeft ontbroken.

4.1 Rabobank heeft in eerste aanleg kort gezegd gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 250.000,- met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten (€ 3.250,-), beslagkosten (€ 2.589,-) en nakosten. De rechtbank heeft geoordeeld dat de borgstelling door [appellant] heeft plaatsgevonden ten behoeve van de normale uitoefening van zijn bedrijf en dat daarom toestemming van zijn echtgenote niet was vereist. Met uitzondering van de incassokosten heeft de rechtbank de vorderingen toegewezen.

In het principaal appel 5.1 [appellant] komt met een vijftal grieven op tegen de toewijzing van de vordering van Rabobank. De vijfde en laatste grief heeft naast de eerste vier grieven geen bijzondere betekenis en zal hierna om die reden niet besproken worden. 5.2 Met grief 1 wordt het primaire standpunt gehandhaafd dat de echtgenote van [appellant] voor de borgtocht toestemming diende te verlenen en dat deze toestemming ontbreekt. Het ligt volgens [appellant] op de weg van Rabobank om te bewijzen dat toestemming niet nodig is. De onderbouwing van het eerste onderdeel van dit verweer komt op het volgende neer. 5.3 De staatsborgtocht is speciaal ingesteld voor ondernemingen, vaak startups, die over onvoldoende zekerheden beschikken om een bankfinanciering te krijgen. Voor het gehele deel van de financiering dat niet door de staat werd gegarandeerd, heeft Rabobank een persoonlijke borg van [appellant] gevraagd. Deze borgtocht diende volledig te worden uitgewonnen voordat op de staatsborgtocht enige aanspraak kon worden gemaakt. Er is dus enerzijds sprake van een risicovolle financiering ten behoeve van een nieuwe onderneming (een aanzienlijke lening voor een startup met een groot afbreukrisico) die niet over zekerheden beschikt, en anderzijds van een beperkt risico van de bank. De rechtbank heeft dit bijzondere risico ten onrechte niet in zijn beoordeling meegewogen. Dit risicovolle karakter van de financiering leidt ertoe dat hoe dan ook de toestemming van de echtgenote voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst was vereist en tevens dat de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW niet van toepassing is, aldus [appellant] . Het hof oordeelt hierover als volgt. 5.4 Artikel 1:88 lid 1 onder c BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een echtgenoot toestemming behoeft van de andere echtgenoot indien hij zich als borg verbindt, tenzij hij zulks doet “in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf”. Dit criterium is in de rechtspraak van de Hoge Raad beperkt uitgelegd. De ratio van de restrictieve uitleg is gelegen in de gezinsbescherming, in het bijzonder de bescherming van de echtgenoot. Artikel 1:88 BW lid 5 is (als lid 4) in de wet opgenomen bij invoering van de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe BW in 1992 en bepaalt: “Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.” 5.5 Vaste jurisprudentie is inmiddels dat met de uitzondering in lid 5 is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf van die vennootschap plegen te worden verricht (HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526 en HR 18 december 2015 ECLI:NL:HR:2015:3606). Uit de genoemde arresten blijkt dat met de “handeling zelf” wordt gedoeld op de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt en dus niet ziet op het aangaan van de borgtocht of de andere zekerheidstelling. De “handeling zelf” dient tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen te behoren. Aan de hand van alle omstandigheden zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld of het aangaan van de rechtshandeling zelf tot de normale bedrijfsvoering kan worden gerekend. Het hof dient dan ook te beoordelen of genoemde kredietovereenkomst van 14 april 2011 zelf het karakter heeft van een rechtshandeling die in de normale uitoefening van een bedrijf pleegt te worden verricht. 5.6 Gelet op het beschermingskarakter van deze regeling is voor het antwoord op de vraag of toestemming van de andere echtgenoot vereist is, niet van belang dat de borg zelf heeft verklaard de borgtocht te zijn aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur. Ook is (in beginsel) niet van belang of Rabobank op enig moment na het aangaan van de borgtocht (naar zeggen van [appellant] in 2013) heeft gemeend dat de echtgenote van [appellant] hiervoor (alsnog) toestemming zou moeten verlenen; bepalend is datgene wat omtrent de financiering zelf en de achtergrond daarvan feitelijk is gesteld en aannemelijk is geworden. 5.7 Het hof stelt bij de verdere beoordeling voorop dat het in het handelsverkeer geenszins ongebruikelijk is dat het werkkapitaal van startende ondernemingen met geleend geld wordt gefinancierd. Dat neemt echter niet weg dat omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat het aangaan van een bancair starterskrediet niet als normale bedrijfshandeling van de desbetreffende onderneming kan worden aangemerkt. Dit laat zich met name denken indien de kernactiviteit of een wezenlijk bedrijfsbelang van de onderneming (dat wil zeggen, de statutaire doelstelling of de daarop te baseren bedrijfsvoering) met de gehanteerde constructie niet of onvoldoende is gediend. Het gaat in deze situaties dus om het nut dat een financiering voor de onderneming dient te hebben. Een bijzondere situatie kan zich ook voordoen indien dat nut niet ter discussie staat, maar de gebruikte financieringsconstructie of de daarbij geldende voorwaarden een uitzonderlijk risico in zich dragen. In dat laatste geval is door dat risico niet sprake van een gebruikelijke vorm van financiering. 5.8 Dat de financiering en de omvang daarvan in dit geval niet nuttig zouden zijn voor de normale bedrijfsvoering van de werkmaatschappij, is niet gesteld en volgt ook niet uit de vaststaande feiten; de discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of sprake is van een uitzonderlijk hoog risico in de hiervoor bedoelde zin. Naar het oordeel van het hof is dat om de hierna te geven redenen niet het geval. 5.9 Tegenover de aan de holding en de werkmaatschappij verstrekte lening van € 500.000,- staat een gelijke verhoging van de liquiditeit ten behoeve van de werkmaatschappij. Niet gesteld of gebleken is, dat aan die lening ongebruikelijke voorwaarden zijn verbonden. Hetzelfde geldt voor het krediet en de borgtocht van [appellant] . De staatsborgtocht dient tot zekerheid van de bank en vormt als zodanig geen ongebruikelijke belasting voor [appellant] . Dat is ook niet het geval indien de borgtocht die hij heeft verstrekt moet worden uitgewonnen voordat de staatsborgtocht kan worden ingeroepen. Onafhankelijk van de staatsborgtocht en de daaraan verbonden voorwaarden zou [appellant] op grond van de met hem overeengekomen borgtocht door Rabobank immers kunnen worden aangesproken voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de debiteuren te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van (onder meer) de geldlening en het krediet. Weliswaar konden die vorderingen oplopen tot een totaal van € 750.000,-, daar staat tegenover dat de borgtocht was beperkt tot een bedrag van € 250.000,-. Onvoldoende is aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat een borgtocht van deze omvang ongebruikelijk is in relatie tot de omvang van de totale financiering.

Het hof, recht doende in hoger beroep: In principaal en incidenteel appel bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 23 april 2014, behoudens voor zover de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen; vernietigt het bestreden vonnis in zoverre en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] om aan Rabobank te betalen € 3.025,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 5.160,- voor verschotten en op € 6.526,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellant] in de kosten van het incidenteel appel tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. L. Janse en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 december 2016.

Het enkele feit dat het benodigde startkapitaal slechts dankzij de staatsborgtocht kon worden gefinancierd, doet aan het voorgaande niet af en kan om die reden niet zelfstandig de conclusie dragen dat sprake is van een zodanig ongebruikelijke vorm van financiering, dat deze niet kan worden geacht in de normale uitoefening van het bedrijf te zijn verstrekt. 5.10 [appellant] heeft in de toelichting op grief IV (onder 58) nog betoogd dat er per 1 oktober 2012 sprake was van een herfinanciering en dat een herfinanciering naar vaste rechtspraak niet kwalificeert als "ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening". Ook dit betoog faalt. De borgstelling is immers niet afgegeven ten behoeve van een herfinanciering. Rabobank heeft onvoldoende weersproken gesteld (memorie van grieven onder13, met verwijzing naar productie 1) dat per 1 oktober 2012, dus nadat de borg al op 14 april 2011 was afgegeven, slechts nadere afspraken zijn gemaakt over aflossing en dat toen nadere zekerheden zijn verstrekt. Ook voor het overige is van de zijde van [appellant] niets gesteld - en is ook niets gebleken - dat af kan doen aan de deugdelijk onderbouwde stelling van Rabobank dat sprake is van een kredietregeling die in de normale uitoefening van het bedrijf gebruikelijk is. De grief faalt om die reden. 5.11 Grief 2 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Rabobank erop mocht vertrouwen dat de echtgenote van [appellant] instemde met de borgstelling. Deze grief hoeft niet inhoudelijk te worden besproken, omdat het beroep op vernietiging van de borgtocht al afstuit op de vaststelling dat sprake is van een financiering die is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. De vraag of de echtgenote van [appellant] voor die borgtocht toestemming heeft gegeven, is immers alleen van belang als de financiering niet is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf. 5.12 Met grief 3 wordt subsidiair aangevoerd dat Rabobank in haar zorgplicht is tekortgeschoten door [appellant] en zijn echtgenote niet te informeren over het feit dat verpanding van de software en de auteursrechten niet mogelijk was. Rabobank had hen dienen te waarschuwen voor de grote financiële risico's die daardoor aan de borgtocht kleefden, aldus [appellant] in de toelichting op zijn grief. Het hof begrijpt dat [appellant] bedoelt zich op het standpunt te stellen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat hij onder die omstandigheden als borg wordt aangesproken. 5.13 Deze grief kan evenmin doel treffen: in overeenstemming met hetgeen tussen partijen is overeengekomen, heeft Rabobank in de inleidende dagvaarding aan de vordering ten grondslag gelegd dat tot zekerheid van de financiering wel degelijk een pandrecht op auteursrechten van Di Olivio en InfoHubble is gevestigd. [appellant] volgt Rabobank daarin, waar hij in de memorie van grieven onder 11 opmerkt dat het risico door Rabobank ook is afgedekt met een pandrecht op auteursrechten. Ook onder 17 merkt hij in de grieven op dat op zowel de IE-rechten met betrekking tot de ontwikkelde software als de reeds geproduceerde data een pandrecht van Rabobank heeft gerust. Zonder nadere onderbouwing - die ontbreekt - is daarom onbegrijpelijk waar hij vervolgens het standpunt op baseert dat hij aan de grief ten grondslag legt - te weten dat, naar Rabobank stelt, de verpanding van de software en de auteursrechten niet mogelijk was. Ook uit het overgelegde verslag van de curator blijkt dat niet. 5.14 Elke verdere onderbouwing ontbreekt voor het verweer dat Rabobank in haar zorgplicht (meer in het bijzonder: haar informatieverplichting) is tekortgeschoten of dat anderszins een beroep op de borgtocht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 5.15 Grief 4 bevat het meer subsidiaire verwijt dat Rabobank de overige zekerheidsrechten die zij had bedongen 'verre van optimaal' heeft uitgewonnen, nu zij de verkoop daarvan aan de curator heeft overgelaten en daarvoor per saldo slechts € 25.000,- heeft ontvangen. Volgens [appellant] is dat tegenover hem en zijn echtgenote onzorgvuldig en is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat hij onder die omstandigheden als borg wordt aangesproken. 5.16 Ook deze grief moet falen, nu een deugdelijke feitelijke onderbouwing ervan andermaal ontbreekt. Dat oordeel behoeft geen nadere toelichting. Op het gestelde omtrent een herfinanciering (memorie van grieven onder 58 en verder) is het hof hiervoor al ingegaan bij de bespreking van grief 1. 5.17 In de pleitnotitie van [appellant] valt nog de verholen grief te lezen dat de rechtbank niet heeft geoordeeld dat het krediet niet is verstrekt ten behoeve van de normale bedrijfsvoering van de holding, omdat dit enkel is aangewend voor de bedrijfsvoering van de werkmaatschappij. Deze grief is in strijd met de zogenoemde in beginsel strakke regel te laat aangevoerd en moet, nu geen van de uitzonderingen op die regel zich voordoet, reeds om die reden worden verworpen. Hetzelfde geldt voor de in de pleitnotitie voor het eerst aangevoerde stelling dat op Rabobank de (niet vervulde) plicht rust om de kredietverstrekking en de gevolgen van de persoonlijke borgtocht in relatie tot de staatsborgtocht tegenover de kredietnemer en zijn echtgenote juridisch te duiden en hen te wijzen op het risico dat is verbonden aan de beweerdelijk bij de staatsborg gestelde voorwaarde dat de persoonlijke borg als eerste dient te worden aangesproken. 5.18 Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant] als niet ter zake dienende respectievelijk omdat dit onvoldoende concreet is en onvoldoende gespecificeerd. In het incidenteel appel 5.19 De rechtbank heeft de gevorderde buitengerechtelijke kosten niet toegewezen, zonder daaraan een overweging te wijden. Tegen deze afwijzing keert zich de grief van Rabobank. Het verweer van [appellant] luidt kortgezegd dat geen buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, anders dan ter inleiding van de gerechtelijke procedure, en dat het gevorderde bedrag ook niet in overeenstemming is met de staffel buitengerechtelijke incassokosten. 5.20 Rabobank maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Voor de verschuldigdheid van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is niet relevant welke incassohandelingen Rabobank heeft verricht, zodat in beginsel een enkele brief voldoende is. Rabobank heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het hof verwijst daartoe naar de vaststaande feiten. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt evenwel niet geheel overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal daarom slechts tot een bedrag van € 3.025,- worden toegewezen. In zoverre treft deze grief doel. In het principaal en het incidenteel appel 5.21 Alle grieven in het principaal appel falen. De grief in het incidenteel appel treft doel. Dat betekent dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, behoudens voor zover het de impliciete afwijzing van de incassokosten betreft. Ook de proceskostenveroordeling blijft in stand.