ECLI:NL:GHARL:2015:7942

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.113.241/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 236897 CV EXPL 08-4143) arrest van 20 oktober 2015 in de zaak van [appellante] , gevestigd te [A] , appellante, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: de Stichting, advocaten: mr. K. Rutten en mr. C.M. Thoa, kantoorhoudend te Utrecht, die ook hebben gepleit, tegen [geïntimeerde] , wonende te [B] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaten: mr. H.A. Schenke en mr. P.J.L.R. Passel, kantoorhoudend te Nijmegen, die ook hebben gepleit.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 7 januari 2009, 10 juni 2009, 25 april 2012 en 4 juli 2012 van de (toen geheten) rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen (hierna: de kantonrechter).

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 april 2012, gevolgd door het herstelexploot van 10 september 2012, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord (met producties), - het gehouden pleidooi op 12 november 2014, waarbij de advocaten van beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 2.2 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van de Stichting luidt: "(…) bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: te vernietigen het vonnis van (…) 7 januari 2009 (…); te vernietigen het vonnis van (…) 25 april 2012 (…); te vernietigen het vonnis van (…) 4 juli 2012 (…), opnieuw rechtdoende; [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de door de Stichting geleden schade van € 354.257,17; [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de kosten van het onderzoek van [C] ter hoogte van € 68.829,60; [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de beslagkosten ad € 607,32 en het door de Stichting betaalde griffierecht in het geding in eerste aanleg en in dit geding in appel; [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en dit geding in appel, waaronder de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagbetekening van het arrest, tot aan de dag der algehele voldoening."

3.1 De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 7 januari 2009 onder de randnummers 2.1 t/m 2.4 enkele feiten vastgesteld. In de beide memories zijn partijen uitgebreid op de feiten ingegaan, terwijl in ieder geval grief 1 (mede) tegen de feitenvaststelling is gericht. Het hof zal met inachtneming van de grieven en samen met wat in hoger beroep, mede gelet op de overgelegde en niet weersproken stukken, tussen partijen is komen vast te staan de feiten opnieuw vaststellen. Hierdoor heeft de Stichting geen belang meer bij behandeling van grief 1, voorzover gericht tegen de feitenvaststelling. 3.2 [in] 1974 is de Stichting [D] (hierna: de [D] ) opgericht en onder nummer [00000] ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK). De [D] heeft tot doel het verschaffen van speciaal onderwijs aan langdurig zieke kinderen en verbetering van hun welbevinden. Voor het realiseren van dit doel geeft de [D] onderwijs aan licht verstandelijk gehandicapte kinderen en jongeren met gedrags- en/of psychiatrische problemen. 3.3 Het bestuur van de [D] bestaat uit een algemeen bestuur en een dagelijks bestuur. De schoolleiding berust bij het managementteam, bestaande uit de algemeen directeur, de directeur Personeel en Financiën (later geheten de directeur Centrale Dienst) en de locatiedirecteuren. De algemeen directeur staat onder verantwoordelijkheid van het dagelijks bestuur. De algemeen directeur geeft (onder meer) leiding aan de locatiedirecteuren en de directeur Personeel en Financiën. De taak- en bevoegdheidsverdeling tussen het bestuur en (onder meer) de algemeen directeur is vastgelegd in een door het bestuur van de [D] vastgesteld directiestatuut. [geïntimeerde] heeft overgelegd een niet door de bestuursleden [E] (voorzitter) en [F] (secretaris) ondertekend exemplaar van het directiestatuut dat volgens artikel 15 lid 1 van dat statuut eerst op 1 augustus 2004 in werking treedt. 3.4 [geïntimeerde] (geboren [in] 1943) is [in] 1997 bij de [D] als algemeen directeur in dienst getreden. Kort na aanvang van het dienstverband is in de akte van benoeming van 1 september 1997 het aantal werkzame uren gesteld op 38 uur per week en de bezoldiging bepaald op salarisschaal 12, salarisnummer 08. 3.5 In de periode dat [geïntimeerde] bij de [D] werkzaam is, is [G] de directeur Personeel en Financiën (Centrale Dienst). Uit het historisch overzicht van het register van de KvK betreffende de Stichting blijkt onder meer dat [E] in de periode vanaf 1 januari 1995 tot 1 augustus 2006 voorzitter is geweest. 3.6 Bij brieven van 15 februari 2000, 4 maart 2002 en 11 september 2002 heeft [geïntimeerde] aan de penningmeester van de Ouderraad van de [D] , verzocht om respectievelijk NLG 5.015,58, NLG 2.000,- en NLG 1.500,- over te maken naar ten name van [geïntimeerde] staande rekeningen met nummers [00001] en [00002] . Op dat laatste rekeningnummer is op verzoek van [geïntimeerde] bij ongedateerde memo ook een bedrag van NLG 2.894,49 overgemaakt. De in totaal overgemaakte bedragen, zijnde NLG 11.435,07 (€ 5.189,01) betreffen uitgaven voor kerstfeesten, sinterklaasfeesten en het afscheid van groep 8. 3.7 In een door [geïntimeerde] handgeschreven brief aan [H] , dochter van de voormalige secretaresse van [geïntimeerde] , wordt gemeld dat zij per die dag bij de [D] in dienst treedt voor het verrichten van administratieve (achterstallige) werkzaamheden, waaronder “het actualiseren van aktes van benoeming” en “het inbrengen van diensttijden”. Volgens opgave van de Stichting is in de periode vanaf augustus 2001 tot en met juli 2002 een bedrag van € 15.896,48 bruto, zijnde € 7.006,86 netto, aan [H] uitbetaald. 3.8 In ieder geval bij brieven van 25 juni 2002, 8 juli 2005 en 29 juni 2006, gericht aan zijn zoon [I] , bevestigt [geïntimeerde] dat zijn zoon voor in die brieven genoemde periodes voor 36,52 uur per week als technisch assistent aan de [D] verbonden zal zijn. In de periode vanaf 1 januari 2002 t/m juli 2006 is volgens opgave van de Stichting ten name van [I] in totaal € 79.231,37 bruto, zijnde € 52.556,01 netto, overgemaakt naar verschillende bankrekeningen, waaronder kennelijk in de periode april 2003 t/m maart 2004 en juli 2005 t/m juli 2006 dertien betalingen voor een totaalbedrag van € 22.599,75 netto naar de aan [geïntimeerde] toebehorende bankrekening [00003] . 3.9 [geïntimeerde] bevestigt bij brief van 5 september 2002, gericht aan [J] , dat [J] voor de periode van 1 januari 2002 tot 1 april 2002 voor 36,52 uur per week en voor de periode van 1 april 2002 tot 1 augustus 2002 voor 18,26 uur per week is benoemd tot technicus/conciërge aan de [D] . In de periode vanaf 1 januari 2002 t/m april 2006 is volgens opgave van de Stichting ten name van [J] een totaal netto bedrag van € 61.897,04, zijnde € 118.847,37 bruto, overgemaakt naar de bankrekening [00004] . 3.10 In de brief van 5 september 2002, gericht aan [K] , bevestigt [geïntimeerde] dat [K] voor de periode van 1 januari 2002 tot 1 augustus 2002 is benoemd tot tuinman aan de [D] voor 44,15 uur per week. In de periode vanaf 1 januari 2002 t/m februari 2007 is volgens opgave van de Stichting ten name van [K] een totaal netto bedrag van € 34.598,92, zijnde € 66.897,79 bruto, overgemaakt naar hetzij bankrekening [00005] , hetzij bankrekening [00006] . 3.11 In de periode november 2004 tot juli 2005 is [geïntimeerde] arbeidsongeschikt. 3.12 Bij brief van 27 juni 2005, gericht aan zijn schoondochter [L] (gehuwd met [I] ), meldt [geïntimeerde] haar tijdelijke aanstelling voor de periode van 1 januari 2005 tot uiterlijk 15 december 2005 als onderwijsassistente voor 36,52 uur per week aan de [D] . Eerst bij brief van 29 juni 2006 bevestigt [geïntimeerde] haar, dat de tijdelijke aanstelling is verlengd voor de periode van 1 januari 2006 tot uiterlijk 1 augustus 2006. In beide brieven is als reden opgegeven dat [L] een zieke collega vervangt. In de periode vanaf 1 januari 2005 t/m 1 augustus 2006 is volgens opgave van de Stichting ten name van [L] een totaalbedrag van tenminste € 31.278,99 netto, zijnde € 60.215,41 bruto, overgemaakt naar de aan [geïntimeerde] toebehorende bankrekening [00003] . 3.13 [M] , partner van één van de locatiedirecteuren, krijgt bij brief van [geïntimeerde] d.d. 29 maart 2006 bericht dat zij als groepsleerkracht voor de [D] in de periode vanaf 1 januari 2006 tot uiterlijk 1 juni 2006 voor 11 uur per week werkzaam zal zijn. Volgens opgave van de Stichting is in de periode vanaf 1 januari 2006 tot en met oktober 2006 aan haar een totaalbedrag van tenminste € 3.386,52 netto, zijnde € 7.979,64 bruto, uitbetaald. 3.14 In [A] en [N] zijn ook scholen van de Stichting voor Speciaal Onderwijs in Voortgezet Onderwijs aan zeer moeilijk opvoedbare kinderen in [A] en [N] (hierna: De [O] ). De [O] is [in] 2002 opgericht en onder nummer [00007] ingeschreven in de KvK. 3.15 In 2004 treden de [D] en De [O] met elkaar in overleg over een samengaan van beide stichtingen. In het rapport “Bestuurlijke overdracht cluster 4 scholen [A] en omstreken” van [P] van maart 2006 staat vermeld dat om pragmatische en administratieve redenen er voor wordt gekozen om niet over te gaan tot de oprichting van een nieuwe rechtspersoon, maar de scholen over te dragen aan één van de participerende stichtingen (pag. 10/47). De voorkeur gaat uit naar de overdracht bij notariële akte van de scholen van De [O] aan de [D] , waarna de [D] vanaf 1 augustus 2006 een nieuwe naam zal krijgen, te weten de [appellante] (pag. 11/47). 3.16 Op 27 juni 2006 worden voor het samengaan van beide stichtingen verschillende notariële akten verleden. Zo worden bij akte het bestuur over de scholen en de activa en passiva, waaronder alle schoolgebouwen, van De [O] per 1 augustus 2006 overgedragen aan de [D] .

bestreden vonnissen 5.1 Bij appelexploot van 27 april 2012 is de Stichting in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 25 april 2012. In de memorie van grieven vordert de Stichting ook vernietiging van het tussenvonnis van 7 januari 2009 en het herstelvonnis van 4 juli 2012. Tegen het herstelvonnis zijn geen grieven gericht, zodat de Stichting tegen dat herstelvonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard. De Stichting heeft wel grieven geformuleerd tegen het tussenvonnis, zodat het appel zich ook tot dat tussenvonnis uitstrekt (HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2772). vermindering van eis 5.2 De Stichting heeft ten opzichte van de laatste eiswijziging in eerste aanleg haar eis in hoger beroep in die zin verminderd dat zij niet langer vordert betaling van het bedrag van € 262.588,70, zijnde het bedrag dat de Stichting aan de minister van OCW moet terugbetalen. Deze eiswijziging heeft de Stichting in strijd met artikel 2.9 van het toepasselijke Procesreglement niet in de kop van de memorie van grieven vermeld. [geïntimeerde] heeft tegen de eiswijziging geen bezwaar gemaakt, terwijl de Stichting op grond van de artikelen 353 jo 129 Rv te alle tijden haar eis kan verminderen. Het hof zal op de verminderde eis beslissen. omvang appel 5.3 [geïntimeerde] is niet in (incidenteel) appel gekomen van de afwijzing in reconventie van zijn vorderingen tot vergoeding van materiële en immateriële schade. Voorts heeft de Stichting geen grief gericht tegen de beslissing van de kantonrechter in reconventie tot opheffing van de ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslagen en tot afwijzing van de beslagkosten. Het hof heeft hiervan uit te gaan. 5.4 Het hof verstaat de bestreden vonnissen aldus dat naar het oordeel van de kantonrechter de Stichting als nieuwe rechtspersoon [geïntimeerde] niet kan aanspreken voor zijn handelen op grond van de arbeidsovereenkomst met de [D] , zodat de Stichting in haar vorderingen niet-ontvankelijk is. Met grief 1 komt de Stichting tegen dit oordeel op. Voorts oordeelt de kantonrechter dat [geïntimeerde] jegens de Stichting niet onrechtmatig heeft gehandeld. Dit oordeel bestrijdt de Stichting in grief 7. Vervolgens heeft de kantonrechter ten overvloede de vorderingen van de Stichting in conventie en [geïntimeerde] in reconventie inhoudelijk beoordeeld. De grieven 2 t/m 6 en 8 t/m 11 zijn daartegen gericht. Met grief 2 bestrijdt de Stichting het oordeel van de kantonrechter dat aan het tegen [geïntimeerde] gewezen strafvonnis geen bewijskracht toekomt. De grieven 3/m 5 bevatten klachten over het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] niet opzettelijk of bewust roekeloos in de zin van artikel 6:170 BW heeft gehandeld, de Stichting geen schade heeft geleden en [geïntimeerde] niet aansprakelijk is voor de geleden schade in de periode vanaf november 2004 tot en met juni 2005. In de grieven 6 en 8 betwist de Stichting het oordeel van de kantonrechter dat aan [geïntimeerde] een rechtvaardigingsgrond toekomt, dat de Stichting haar rechten heeft verwerkt en dat de Stichting aan de eerdere besluiten van de [D] is gebonden. De grieven 9 t/m 11 richten zich tegen de door de kantonrechter getrokken conclusie, de proceskostenveroordeling en het dictum. 5.5 [geïntimeerde] merkt op zichzelf terecht op dat de Stichting geen specifieke grief heeft gericht tegen de door de kantonrechter in rechtsoverweging 2.11 van het bestreden eindvonnis gegeven oordeel over de verjaring. Daarmee is echter niet gegeven, dat dit oordeel in hoger beroep niet ter discussie staat. In de memorie van grieven heeft de Stichting onder het kopje “7. Vordering niet verjaard” betwist dat de vordering van de Stichting is verjaard en de argumenten daarvoor genoemd. Hiermee is naar het oordeel van het hof sprake van een verholen grief, hetgeen [geïntimeerde] als zodanig redelijkerwijs heeft kunnen en moeten opvatten. Dit betekent dat voorzover de Stichting in haar vordering ontvankelijk is, het hof ook acht zal slaan op de klacht van de Stichting tegen de door de kantonrechter aangenomen verjaring. 5.6 Na de grondslag van de vordering te hebben weergegeven, zal het hof eerst grief 1 behandelen. Als grief 1 slaagt is de Stichting in haar vordering ontvankelijk. Daarna zal het hof niet alleen de grieven 2 t/m 11 en de verholen grief tegen de verjaring behandelen, maar heeft het hof in het licht van de devolutieve werking van het hoger beroep tevens te beoordelen de niet behandelde of verworpen weren en de niet prijsgegeven stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg, voorzover niet al besproken in het kader van de behandeling van de grieven. Gelet op de samenhang tussen de verschillende grieven en de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof het geschil tussen partijen zelfstandig beoordelen. grondslag vordering 5.7 Aan de vordering legt de Stichting ten grondslag dat [geïntimeerde] met opzet, althans bewust roekeloos, toerekenbaar tekort is geschoten in zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende (wettelijke) verplichting zich jegens de Stichting als goed werknemer ex artikel 7:611 BW te gedragen, althans jegens de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld, ten gevolge waarvan de Stichting schade heeft geleden. 5.8 De Stichting voert daartoe samengevat het navolgende aan. [geïntimeerde] heeft als algemeen directeur en in die hoedanigheid onder meer verantwoordelijk voor het personeelsbeleid in de periode vanaf 2001 t/m 2006 schriftelijke aktes laten opmaken en ondertekend, waarin stond dat de Stichting voor de in de aktes genoemde periode en aantal uren per week een dienstverband aanging met [H] (dochter van zijn secretaresse), [I] (zijn zoon), [L] (zijn schoondochter), [J] , [K] en [M] (partner van één van de locatiedirecteuren). Naderhand is de Stichting gebleken dat die personen niet voor de Stichting de in de aktes neergelegde uren en perioden hebben gewerkt en werkzaamheden hebben verricht. Daarmee zijn het fictieve dienstverbanden die naar [geïntimeerde] wist, althans behoorde te weten, in strijd zijn met de Wet op de Experticecentra (WEC) en het daarop gegronde Rechtspositiebesluit WPO/WEC. Voorts voert de Stichting aan dat [geïntimeerde] er aan heeft meegewerkt dat in de periode 2001 t/m 2006 voor deze (fictieve) dienstverbanden financiering bij de minister van OCW werd gevraagd door zogeheten formatie rekeneenheden (fre’s) te verzilveren. De minister van OCW heeft in de veronderstelling dat het reële dienstverbanden waren gelden aan de Stichting uitgekeerd, waarna [geïntimeerde] er voor heeft zorg gedragen dat na aftrek en afdracht van de fiscale inhoudingen de netto bedragen werden overgemaakt naar hetzij zijn bankrekening hetzij de bankrekeningen van de desbetreffende personen. Volgens de Stichting heeft [geïntimeerde] met deze handelwijze, die hij zelf heeft verricht althans waaraan hij feitelijk leiding heeft gegeven, jarenlang ten faveure van zichzelf en bevriende relaties op listige wijze gelden tot een bedrag van tenminste € 349.068,16 bruto aan het vermogen van de Stichting onttrokken. Daarnaast verwijt de Stichting [geïntimeerde] dat hij op de onder randnummer 3.6 genoemde wijze en data ten onrechte een totaalbedrag van € 5.189,01 aan het vermogen van de Stichting heeft onttrokken, althans niet in het vermogen van de Stichting heeft laten vloeien, door dat totaalbedrag op een aan hem toebehorende privé rekening te laten bijschrijven.

5.75 De Stichting is in haar vordering jegens [geïntimeerde] ontvankelijk. De Stichting heeft ten aanzien van de aan [H] , [I] en [L] uitgekeerde bruto bedragen geen schade geleden, zodat het daarop betrekking hebbende deel van de vordering wordt afgewezen. Het hof acht zich onvoldoende voorgelicht over de door de Stichting geleden schade ten aanzien van [J] , [K] en [M] . Het hof zal de Stichting in de gelegenheid stellen nadere inlichtingen te verstrekken, waarop [geïntimeerde] kan reageren. Vervolgens zal het hof over de schade een beslissing nemen en oordelen of nog verdere bewijslevering dient plaats te vinden. Het hof is van oordeel dat in ieder geval geen sprake is van eigen schuld aan de zijde van de Stichting, zodat dit verweer wordt verworpen.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: alvorens nader te beslissen: - verwijst de zaak naar de rolzitting van 1 december 2015 voor een nadere memorie aan de zijde van de Stichting omtrent hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 5.50, 5.51, 5.59, 5.60 en 5.66 is overwogen, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld daarop bij antwoord-memorie te reageren; - verstaat dat het hof de thans door partijen in kopie gefourneerde procesdossiers ter griffie van dit hof zal bewaren en dat zij te zijner tijd bij het vragen van arrest bedoelde procesdossiers zullen completeren door kopieën van dit tussenarrest en van nadien aan het originele procesdossier toegevoegde processtukken ter griffie te doen bezorgen. - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. L. Groefsema en mr. R.A. Zuidema, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2015.

Artikel 5 van de akte bepaalt dat de [D] per 1 augustus 2006 het personeel van De [O] in dienst zal nemen. Bij notariële akte van 27 juni 2006 is de naam van de stichting [D] gewijzigd in de [appellante] . De Stichting staat in de KvK ingeschreven onder het nummer van de [D] ( [00000] ). 3.17 Na de overdracht van de activa en passiva en de overdracht van het bestuur is de stichting De [O] blijven bestaan. Deze stichting staat ook nog onder hetzelfde nummer [00007] ingeschreven in het register van de KvK. 3.18 Op verzoek van [geïntimeerde] verleent de Stichting - nog onder de naam [D] - hem bij akte van 31 juli 2006 ontslag per 1 augustus 2006. In de akte, die alleen door of namens de voorzitter is ondertekend, verklaart het bestuur: “Het salaris op de dag direct voorafgaand aan de ontslagdatum ontleend is aan salarisschaal DE salarisnummer 18. De bijbehorende maximumschaal is DE. Deze salarisschaal met bijbehorend salarisnummer geldt voor betrokkene sedert 1 augustus 2001.” 3.19 Per 1 augustus 2006 treedt er bij de Stichting een nieuwe directie (Centrale Directie) aan. De Centrale Directie van de Stichting geeft - kennelijk in 2008 - het accountantskantoor [C] (hierna [C] ) opdracht om een uitgebreid forensisch onderzoek te verrichten naar “vermeende onterechte betalingen aan (voormalige) medewerk(st)ers en de vermeende onterechte verantwoording van kosten” en “inzicht te geven in de mogelijke betrokkenheid van medewerk(st)ers (…) bij deze vermeende onregelmatigheden”. Het onderzoek heeft betrekking op de periode 1 januari 2002 tot en met 31 augustus 2006. 3.20 [C] brengt op 9 september 2008 haar rapport uit. In het rapport wordt onder meer beschreven welke bedragen in de onderzoeksperiode aan [geïntimeerde] , zijn zoon [I] , zijn schoondochter [L] , [H] , [J] en [K] zijn betaald, of aan die betalingen besluiten van het bestuur ten grondslag liggen en of en door wie voor die betalingen instructies zijn gegeven. 3.21 De Voorzieningenrechter van de rechtbank Assen geeft op 16 juni 2008 aan de Stichting toestemming tot het leggen van conservatoir beslag onder [geïntimeerde] tot een bedrag voorlopig begroot op € 454.000,-. De Stichting heeft vervolgens derdenbeslag gelegd onder de [a-bank] , [b-bank] NV en beslag gelegd op onroerende zaken van [geïntimeerde] . 3.22 In juli 2009 start de Fiod een opsporingsonderzoek naar het financieel beheer van de [D] in de jaren 2001 t/m 2006. Het onderzoek richt zich op de rechtspersoon [D] , [E] (voorzitter [D] ), [Q] (bestuurslid [D] ), [R] (bestuurslid [D] ), [G] (directeur Centrale Dienst) en [geïntimeerde] . 3.23 Nadat het (nieuwe) bestuur van de Stichting in het voorjaar van 2008 het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: ministerie van OCW) een mogelijke fraude had gemeld, verricht de Inspectie van het Onderwijs een zogeheten incidenteel onderzoek. Tot de onderzoeksvragen behoort de rol van het voormalige bestuur van de [D] . In de eindrapportage van oktober 2009 wordt over die rol onder meer opgemerkt: “Slechts in die gevallen dat documenten zijn geparafeerd of van een handtekening voorzien door het bestuur c.q. door bestuursleden is met zekerheid vast te stellen dat het bestuur van een dienstverband of hogere inschaling moet hebben geweten. In andere gevallen kan het bestuur wel op de hoogte zijn geweest, doch dit is dan achteraf niet meer aan te tonen. a. Bovenmatige inschaling en functiewaardering van de voormalig algemeen directeur De notitie waarin de bovenmatige inschaling en functiewaardering aan de orde komt is ondertekend door de voormalig voorzitter en secretaris van de [D] . (Een deel van) het bestuur heeft hier dus van geweten. Betaling van onkostenvergoeding ad € 6.500 in 2004/2005 De onkostenvergoeding aan de voormalig directeur is uiteindelijk uitbetaald door verhoging van de werktijdfactor (van 1,0 fte naar 1,2 fte). De voormalig penningmeester heeft slechts het besluit tot het uitbetalen van een onkostenvergoeding geautoriseerd; niet de wijze waarop dit is gebeurd. Salariëring voormalig algemeen directeur na continuering dienstverband vanaf 1 juni 2005 De uiteindelijke extra salariëring van de voormalig algemeen directeur van € 3.500 per maand kwam nog bovenop het al bovenmatige (basis)salaris (zie punt a). Het bestuur moet geweten hebben dat ook dit bovenmatig was. Dit blijkt ook wel uit de volgende zin: ‘Via de fre’s wordt een bedrag vergoed, wat leidt tot een netto betaling van ca € 3.050 (e.e.a. zodanig dat de totale vergoeding/toeslag per maand € 3.500 netto bedraagt)’ uit de ongedateerde notitie ondertekend door de voormalig penningmeester en voormalig voorzitter. Hieruit blijkt tevens dat het bestuur moet hebben geweten dat de extra salariëring ten laste van het rijk zou komen. Afscheidscadeau voormalig algemeen directeur ad € 15.000 Blijkens de notitie van 22 juni 2006 heeft (een deel van) het bestuur het besluit genomen over de betaling van de € 15.000. Het bestuur heeft ook geweten dat in ieder geval een deel van de kosten van het afscheidscadeau ten laste van het rijk zou worden gebracht. Dit blijkt uit de volgende zin: ‘Over de betaling is overleg geweest met de financieel directeur. Het moet passen binnen de financiële regels (bruteren?) en zal betaald worden uit de FRE’s en de verzilveringsmiddelen (mengvorm). De verdeling zal nog worden bezien door (initialen directeur Personeel en Financiën) en worden teruggemeld aan de penningmeester’. (…) De levering van twee stofzuigers en de dienstverbanden met de technicus/conciërge, de tuinman, de groepsleerkracht, de conciërge/medewerker technisch onderhoud en de administratief medewerker. Van betrokkenheid van het voormalig bestuur van de [D] is bij het dienstverband dat is aangegaan ter ‘betaling’ van de stofzuigers en dienstverbanden van de technicus/conciërge, de tuinman, de groepsleerkracht, de conciërge/medewerker technisch onderhoud en de administratief medewerker niets gebleken.” 3.24 Bij besluit van 7 oktober 2011 heeft de minister van OCW de eerdere afrekeningsbeschikkingen 2005 en 2006 voor de [D] gewijzigd en op een lager bedrag vastgesteld. De minister van OCW vordert het meerdere bedrag dat voor die jaren is uitgekeerd, zijnde € 262.588,70, terug. Voorts stelt de minister van OCW in dit besluit vast dat in de jaren 2003 en 2004 voor een bedrag van € 105.467,30 teveel is uitgekeerd, maar dat zij niet langer bevoegd is dat bedrag wegens het verstrijken van de 5 jaar termijn terug te vorderen. In het besluit heeft de minister van OCW onder meer het volgende overwogen: “4. Overzicht van de door de inspectie geconstateerde onregelmatigheden (…) Onregelmatigheden met betrekking tot dienstverbanden van de voormalig algemeen directeur, diens zoon en de partner van diens zoon 4.2. De voormalig algemeen directeur van de [D] is gedurende de kalenderjaren 2004 tot en met 2006 bezoldigd in een schaal vergelijkbaar met schaal 14. (…). Van een functieomschrijving of functiewaardering van de functie van de algemeen directeur is bij het bevoegd gezag niet gebleken, waardoor de algemeen directeur voor de duur van diens aanstelling slechts kon worden bezoldigd in schaal 12. 4.3. Tevens blijkt de algemeen directeur voor de duur van diens aanstelling steeds te zijn bezoldigd aan de hand van een werktijdfactor van 1,2, 120% van een reguliere aanstelling. De uitbreiding van de aanstelling laat zich deels verklaren door de wens van het bestuur om aanvullend op het reguliere salaris van de voormalig algemeen directeur een onkostenvergoeding te verstrekken, in ieder geval voor het schooljaar 2003/04.

(niet-)ontvankelijkheid Stichting 5.9 Met grief 1 komt de Stichting op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de Stichting een nieuwe rechtspersoon is die door een fusie tot stand is gekomen en dat ten tijde van de fusie de reeds geëindigde arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] niet in het vermogen van de Stichting is gevallen, zodat de Stichting in haar vordering voor zover gegrond op een tekortkoming uit de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] niet-ontvankelijk is. 5.10 Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 2:309 BW een fusie een rechtshandeling is van twee of meer rechtspersonen, waarbij een van deze het vermogen van de ander onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt. In onder meer de artikelen 2:312-318 BW zijn procedure voorschriften voor de fusie opgenomen. Op grond van artikel 2:308 BW is de wettelijke regeling over de fusie ook op stichtingen van toepassing. 5.11 Het hof is van oordeel dat tussen de [D] en de [O] geen juridische fusie in de zin van artikel 2:309 BW heeft plaatsgevonden. De navolgende omstandigheden zijn daartoe redengevend. In het rapport “Bestuurlijke overdracht cluster 4 scholen Arnhem en omstreken” van maart 2006 wordt vermeld dat aanvankelijk het voornemen bestond dat de [D] met de [O] zou fuseren, maar dat daar om praktische en administratieve redenen van is afgezien. [geïntimeerde] heeft, na de gemotiveerde betwisting door de Stichting, onvoldoende gesteld en onderbouwd dat de in de wet opgenomen procedurevoorschriften omtrent de fusie zijn gevolgd. Op 27 juni 2006 zijn een aantal notariële aktes verleden. In de notariële akte “bestuursoverdracht van een school” wordt onder artikel 3 lid 3 verwezen naar het hiervoor genoemde rapport van maart 2006, waarin is vermeld dat van een fusie is afgezien, en wordt verklaard dat op basis van dat rapport is besloten het bestuur over de scholen, de schoolgebouwen, de vorderingen en de overige goederen van de [O] aan de [D] over te dragen. Bij akte van dezelfde dag is (onder meer) de naam van de [D] gewijzigd in de Stichting. Na deze akte is de naamswijziging door de KvK geaccepteerd onder handhaving van de overige registratiegegevens van de [D] , zodat de Stichting in de KvK is geregistreerd als een voortzetting onder een nieuwe naam van de [D] en is de [O] na de aktewisseling als stichting blijven bestaan en als zodanig ook in de KvK geregistreerd gebleven. Het hof voegt hieraan toe dat weliswaar in enkele brieven en documenten - zoals in de brief van de minister van OCW van 7 oktober 2011, het rapport van [C] van oktober 2009 en een brief van de nieuwe voorzitter [S] van 12 februari 2007 - staat dat de [D] is gefuseerd met de [O] , maar dit woordgebruik in die stukken brengt op zichzelf niet mee dat van een juridische fusie sprake is geweest. 5.12 [geïntimeerde] betoogt dat voorzover de [D] niet met de [O] is gefuseerd er per 1 augustus 2006 een nieuwe entiteit is opgericht, althans een situatie is ontstaan die aan een fusie, althans een nieuwe entiteit, gelijk dient te worden gesteld. Ter onderbouwing voert [geïntimeerde] aan dat met name de statutaire doelstelling en de organisatiestructuur van de Stichting zodanig ingrijpend zijn gewijzigd dat van een nieuwe entiteit sprake is. 5.13 Voor de beoordeling van het betoog van [geïntimeerde] stelt het hof voorop dat ingevolge de artikelen 2:285 BW en 2:286 BW een stichting een bij notariële akte in het leven geroepen rechtspersoon is, welke geen leden kent en beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken. Kennelijk betoogt [geïntimeerde] dat de Stichting bij notariële akte van 27 juni 2006 is opgericht. Voor het beantwoorden van de vraag of bij die akte een nieuwe rechtspersoon is opgericht of dat enige wijzigingen in de statuten van de reeds bestaande stichting [D] zijn aangebracht, heeft het hof de notariële akte van 27 juni 2006 uit te leggen. Bij de uitleg komt het aan op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen – naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte – (HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168 en HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8901). 5.14 Uit de aanhef van de notariële akte blijkt dat voor de notaris mr. [T] is verschenen [R] teneinde ter uitvoering van het besluit van het bestuur van de [D] d.d. 31 maart 2006 de statuten van de [D] te wijzigen. Vervolgens zijn in de notariële akte de artikelen van de statuten integraal opgenomen. De notariële akte heeft als titel “Wijziging statuten van een stichting”. [geïntimeerde] heeft niet onderbouwd dat het doel van de stichting in artikel 4 van de statuten – het in standhouden van scholen, het geven van onderwijs aan geïndiceerde cluster 4 leerlingen en het verzorgen van ambulante begeleiding – en de missie als beschreven in artikel 5 van de statuten – streven naar een integraal onderwijsaanbod van cluster 4-leerlingen – niet gelijk althans niet vergelijkbaar zijn aan het doel en de missie van de [D] . Evenmin is onderbouwd dat de wijzigingen in de statuten niet zo zeer van doen hebben met de uitbreiding met het werkgebied van de [O] en met het actualisering van enige bepalingen sedert de oprichtingsakte van de [D] d.d. 11 december 1974, maar moeten worden beschouwd als bepalingen van een nieuwe entiteit. Dit leidt ertoe dat naar het oordeel van het hof bij notariële akte van 27 juli 2006 geen nieuwe stichting is opgericht, maar dat de bestaande [D] onder wijziging van haar naam en enige aanpassingen in verband met de uitbreiding met de scholen van de [O] is voortgezet. De omstandigheid dat de Stichting enige maanden na 1 augustus 2006 mogelijk met enkele werknemers van de [A] Scholencombinatie, waaronder [G] en [U] , een nieuw dienstverband is aangegaan, leidt niet tot een ander oordeel. Gelet op de betwisting door de Stichting dat per 1 augustus 2006 dienstverbanden door de [D] zijn geëindigd en door de Stichting opnieuw zijn aangegaan, voegt het hof daaraan toe dat de overgelegde aktes alleen “p.o.” door de voorzitter zijn ondertekend zonder te vermelden wie getekend heeft en dat die aktes niet door de secretaris zijn getekend. Hierdoor staat ook niet vast dat de desbetreffende werknemers daadwerkelijk opnieuw zijn benoemd. Bovendien leidt een enige maanden na 1 augustus 2006 gegeven nieuwe benoeming van enkele werknemers niet dwingend tot de conclusie dat sprake is van een nieuwe entiteit. 5.15 Uit het voorgaande volgt dat de Stichting naar het oordeel van het hof een voortzetting van de [D] is, zodat de Stichting in haar vorderingen kan worden ontvangen. juridisch kader voor de beoordeling van de vorderingen van de Stichting. 5.16 Voor de beoordeling van de vorderingen van de Stichting stelt het hof het navolgende voorop. 5.17 Het hof is van oordeel dat het zogeheten verzilveren van fre’s bij het ministerie van OCW voor het verkrijgen van een vergoeding voor arbeidsovereenkomsten die in werkelijkheid niet door de Stichting zijn aangegaan (zogeheten fictieve dienstverbanden), althans waarvoor niet althans niet in de omvang werkzaamheden zijn verricht als in de aanvrage is vermeld, in strijd is met de bepalingen uit de Wet op de Expertisecentra en het daarop gegronde Rechtspositiebesluit WPO/WEC, zoals die tot de centralisatie van de arbeidsvoorwaarden per 1 augustus 2006 luiden. De minister van OCW heeft dit ook tot uitdrukking gebracht in het besluit van 7 oktober 2011.

Eerst werd de omvang van de onkosten berekend, om vervolgens te worden omgerekend tot een netto salaris aan de hand, en naar rato waarvan, de aanstelling van de directeur werd aangevuld. 4.4. Voor de periode van 1 juni 2005 tot 1 augustus 2006 heeft het bestuur opnieuw aanleiding gezien om een aanvullende financiële regeling te treffen met de voormalig algemeen directeur als aanvulling op diens salaris door middel van een extra toelage en een onkostenvergoeding. Teneinde deze vergoeding mogelijk te maken, is een tweetal aanstellingen aangegaan één met de zoon van de voormalig algemeen directeur en één met de partner van zijn zoon. 4.5. Op 22 juni 2006 heeft het bestuur besloten om een “substantieel afscheidscadeau” aan de voormalig algemeen directeur aan te bieden door een eenmalige uitkering te doen van € 15.000,-. Teneinde deze uitkering mogelijk te maken en ten laste van het Rijk te kunnen brengen, is opnieuw een aanstelling verleend aan de zoon en de partner van de zoon. 4.6. (…) Ook zijn geen aanwijzingen gevonden dat de zoon of diens partner daadwerkelijk werkzaamheden hebben verricht in dienst van het bevoegd gezag. Onregelmatigheden met betrekking tot andere dienstverbanden 4.7. Uit CASO blijkt tevens de aanstelling van wisselende omvang van een technicus/conciërge gedurende de onderzochte periode. De technicus/conciërge heeft echter verklaard geen dienstverband te hebben gehad bij de school, maar steeds jaarlijks te zijn betaald voor door hem geleverde diensten en producten waaronder de levering van kerstpakketten, skelters en tuingereedschap. De voormalig algemeen directeur heeft tegenover de technicus/conciërge verklaard alleen door middel van een aanstelling de facturen van betrokkene ten laste te kunnen brengen van het Rijk. (…) 4.8. Uit CASO blijkt tevens de aanstelling van een tuinman in 2004. De tuinman heeft aangegeven dat de facturen van zijn bedrijf voor de levering van goederen en diensten, direct werden betaald aan het bedrijf door middel van een aanstelling. Van het daadwerkelijk verrichten van werkzaamheden door de tuinman in de omvang van het dienstverband is niet gebleken. 4.9. Voor de maanden juni tot en met augustus van 2005 heeft de zoon van de voormalig algemeen directeur opnieuw een aanstelling gekregen, ditmaal teneinde de vergoeding van de aanschaf van twee stofzuigers ten laste van het Rijk te brengen. (…)” De minister van OCW overweegt dat het verschil tussen feitelijke aanstelling en toegestane, normfunctie directeur (€ 27.125,-), de uitbreiding van het dienstverband van de algemeen directeur van 1 januari 2004 tot 1 maart 2005 (€ 25.653,-), de uitbreiding van het dienstverband van de algemeen directeur 1 maart 2005 tot einde dienstverband (€ 33.524,-), de gratificatie conciërge/medewerker technisch onderhoud (€ 5.158,-) en gratificatie administratief medewerker (€ 3.872,-) onverschuldigd zijn betaald. Voorts zijn ten onrechte bekostigd de fictieve dienstverbanden van de zoon van de voormalig algemeen directeur (€ 39.072,- + 7.673,- + € 9.616,-), de partner van de zoon van de voormalig algemeen directeur (€ 38.075,- en € 21.733,-), de technicus/conciërge (€ 31.834,-) en de echtgenote van de locatiedirecteur (€ 7.891,-). De kosten van het adviesbureau van de voormalig directeur (€ 23.517,-) acht de minister van OCW onjuist besteed, omdat niet is gebleken dat [geïntimeerde] ook diensten heeft geleverd anders dan die waartoe hij gehouden kon worden uit hoofde van zijn dienstbetrekking. Van het ten onrechte betaalde bedrag van € 368.056,- acht de minister van OCW een bedrag van € 105.467,30 verjaard. De verjaarde posten zijn: € 10.458,-, zijnde het verschil tussen de feitelijke aanstelling en toegestane, normfunctie directeur; € 22.094,30, zijnde de uitbreiding van het dienstverband van de algemeen directeur; € 21.853,- fictief dienstverband technicus/conciërge; € 9.616,- levering van stofzuigers; € 14.937,- fictief dienstverband tuinman; € 1.764,- gratificatie conciërge/medewerker technisch onderhoud; € 1.228,- gratificatie administratief medewerker; € 23.517,- rekening van het adviesbureau van de directeur. De Stichting heeft tegen deze beslissing geen bezwaarschrift ingediend. Volgens de Stichting heeft zij het bedrag van € 262.588,70 inmiddels aan de minister van OCW betaald. 3.25 Het Openbaar Ministerie besluit alleen [geïntimeerde] en [G] - en niet de rechtspersoon [D] /de Stichting en haar toenmalige bestuursleden [E] , [Q] en [R] - strafrechtelijk te vervolgen. 3.26 De rechtbank Assen heeft bij strafvonnis van 4 november 2011 (overgelegd is de gepubliceerde uitspraak op www.rechtspraak.nl onder LJN nummer BU3339) geoordeeld dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan: het opdracht geven tot en het feitelijk leiding geven aan medeplegen van oplichting van het ministerie van OCW, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd; valsheid in geschrift, meermalen gepleegd; medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd; het medeplegen van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd. De rechtbank heeft [geïntimeerde] veroordeeld tot 15 maanden gevangenisstraf. Bij de motivering van de opgelegde straf heeft de rechtbank onder meer overwogen: “(…) [geïntimeerde] heeft zich schuldig gemaakt aan oplichting en valsheid in geschrifte. Door het opvoeren van niet bestaande dienstverbanden in de administratie van de [D] heeft hij er, in de functie van algemeen directeur, voor gezorgd dat deze school ten onrechte geldbedragen van het ministerie van OCW kon verkrijgen. Een deel van het verworven geld is gebruikt voor de bekostiging van het bovenmatig ophogen van zijn salaris en het aan hem verstrekken van een afscheidsbonus. Om de gang van zaken administratief te verbloemen heeft hij valse benoemingsbrieven opgemaakt en deze in de administratie van de school laten opnemen. Daarnaast heeft hij valselijk facturen opgemaakt om ook daarmee een ophoging van zijn salaris te kunnen bewerkstelligen. Naar het oordeel van de rechtbank is deze handelwijze, gelet op zijn maatschappelijke positie, als uiterst kwalijk te bestempelen. Bovendien rekent de rechtbank [geïntimeerde] zwaar aan dat hij zich na het opstarten van het fraudeonderzoek samen met anderen schuldig heeft gemaakt aan bedreiging van medewerkers van de school, door hen condoleancekaarten met daarop telkens de sterftedag van de onderscheiden medewerkers te vermelden. (…)” De rechtbank is bij haar veroordeling uitgegaan van de volgende gang van zaken. Het hof gaat er vanuit dat in het geanonimiseerde vonnis verdachte [geïntimeerde] , betrokkene 2 de zoon R. [geïntimeerde] , betrokkene 3 de schoondochter [L] , betrokkene 4 [J] , betrokkene 5 [K] en verdachte 2 [G] is. Voor de leesbaarheid zijn in het citaat door het hof hun namen (niet cursief en tussen haken) vermeld : “In de administratie van de [D] (hierna: de [D] ) zijn (…) dienstverbanden opgevoerd en verwerkt ten name van [zoon [I] ] (...), [schoondochter [L] ] (…), [ [J] ] en [ [K] ]. Deze dienstverbanden zijn administratief verantwoord door in de administratie benoemingsbrieven betreffende deze personen op te nemen.

[geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat deze (wettelijke) regeling vergoeding voor niet bestaande dienstverbanden toelaat, maar heeft daartoe onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld. 5.18 Dit betekent dat naar het oordeel van het hof de werknemer zich in beginsel niet als goed werknemer gedraagt indien hij zonder daartoe instructie te hebben ontvangen, althans zonder daarvan zijn werkgever in kennis te stellen, handelingen verricht in het kader van, althans leiding geeft aan, een dergelijke met de Wet op de Expertisecentra en het daarop gegronde Rechtspositiebesluit WPO/WEC strijdige financiële constructie. 5.19 De Stichting verwijt [geïntimeerde] dat hij bij de uitvoering van zijn werkzaamheden als algemeen directeur aan de Stichting schade heeft toegebracht. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens de Stichting uit de arbeidsovereenkomst terecht artikel 7:661 BW tot maatstaf heeft genomen. Op grond van deze bepaling is de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt jegens de werkgever niet aansprakelijk, tenzij de schade het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Volledigheidshalve voegt het hof daaraan toe dat volgens dezelfde wettelijke bepaling uit de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van de overeenkomst, de aansprakelijkheid van de werknemer anders kan liggen. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2.9 de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] ook getoetst aan artikel 6:170 lid 3 BW. Kennelijk heeft de kantonrechter daarbij het oog gehad op het in eerste aanleg op enig moment door de Stichting gevorderde bedrag van € 262,588,70, zijnde het bedrag dat de Stichting aan de minister van OCW moet terugbetalen. In hoger beroep heeft de Stichting deze eis niet langer gehandhaafd. Bij de thans in hoger beroep resterende vorderingen betreft het geen beweerdelijke schade van een derde waarvoor de Stichting wordt aangesproken, maar door de Stichting geleden (eigen) schade. 5.20 Op de Stichting rust de stelplicht en de bewijslast dat met [H] , [I] , [L] , [J] , [K] en [M] fictieve dienstverbanden zijn aangegaan. Op de Stichting rust eveneens de stelplicht en de bewijslast dat van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW aan de zijde van [geïntimeerde] sprake is. 5.21 [geïntimeerde] stelt dat voorzover hij jegens de Stichting toerekenbaar tekort is geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld de vordering tot schadevergoeding is verjaard. Op [geïntimeerde] rust de stelplicht en de bewijslast dat de vordering is verjaard. Nu de Stichting niet heeft gesteld dat de verjaringstermijn is gestuit betekent dit dat [geïntimeerde] heeft te stellen en te bewijzen dat de Stichting meer dan 5 jaar voorafgaande aan het instellen van de dagvaarding – derhalve voor 14 augustus 2003 – voldoende zekerheid had verkregen dat ten gevolge van tekortschieten of foutief handelen van [geïntimeerde] schade werd geleden (zie onder meer de jurisprudentie genoemd in de conclusie AG onder 2.5 en 2.6 vóór HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:52). 5.22 Op de Stichting rust de stelplicht en de bewijslast dat zij ten gevolge van het aangaan van fictieve dienstverbanden schade heeft geleden. Voor het bepalen van de omvang van de schade dienen twee situaties met elkaar te worden vergeleken. De hypothetische situatie, waarin de Stichting zou hebben verkeerd bij een onberispelijke wederzijdse nakoming, wordt vergeleken met de feitelijke situatie, waarin de Stichting door de tekortkoming van [geïntimeerde] terecht is gekomen. Zie onder meer HR 19-5-1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1731; HR 24-9-2004, ECLI:NL:HR:2004:AP7760 en HR 8-7-2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684. bewijskracht strafvonnis 5.23 Na in rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis de standpunten van de Stichting en [geïntimeerde] over het strafvonnis te hebben weergegeven, beoordeelt de kantonrechter onder rechtsoverweging 2.5 van het eindvonnis of hetgeen in het strafvonnis is overwogen bewijs oplevert voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens de Stichting. In rechtsoverweging 2.6 concludeert de kantonrechter dat hetgeen de strafrechter bewezen heeft verklaard geen “enkel aanvullend bewijs” oplevert voor de “beweerdelijke civiele vorderingen” van de Stichting op [geïntimeerde] . Met grief 2 komt de Stichting hiertegen op. 5.24 Bij de beoordeling van de grief stelt het hof voorop dat [geïntimeerde] van het strafvonnis in hoger beroep is gekomen en dat in ieder geval ten tijde van het pleidooi nog niet op dat hoger beroep is beslist. Een niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de Nederlandse strafrechter, waarbij bewezen is verklaard dat een feit is begaan, heeft vrije bewijskracht (HR 20 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7682). 5.25 Voorzover de grief erover klaagt dat de kantonrechter heeft miskend dat het strafvonnis vrije bewijskracht heeft, berust het op een verkeerde lezing van het vonnis. De kantonrechter is uitgebreid nagegaan of hetgeen in het strafvonnis is overwogen ondersteunend bewijs oplevert voor de civielrechtelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] . In zoverre slaagt grief 2 niet. Voorzover de grief is gericht tegen de door de kantonrechter gemaakte beoordeling en afweging van het bewijs zal het hof het strafvonnis, voorzover relevant, bij de afweging van het bewijs betrekken. [H] 5.26 De Stichting verwijt [geïntimeerde] dat hij, althans dat onder zijn leiding, met [H] een arbeidsovereenkomsten is gesloten, terwijl [geïntimeerde] wist, althans kon weten dat [H] geen werkzaamheden heeft verricht, althans geen werkzaamheden krachtens een arbeidsovereenkomst, althans geen werkzaamheden heeft verricht die het uitgekeerde (bruto) loon rechtvaardigen. [geïntimeerde] heeft dit verwijt gemotiveerd betwist. 5.27 Ter ondersteuning van haar stelling beroept de Stichting zich op de bevindingen van het accountantskantoor [C] . In dat rapport wordt de door [H] afgelegde verklaring weergegeven. [H] verklaart dat zij in de periode vanaf eind 1999 tot juli/augustus 2001 voor circa 10 uur per week werkzaamheden op het terrein van personeelszaken voor [G] heeft verricht. Aanvankelijk was dit een vriendendienst waarvoor zij geen vergoeding kreeg. Toen de regeling van het ministerie van OCW mogelijk maakte de zogeheten fre’s te verzilveren, is achteraf aan haar alsnog een salaris toegekend tot het netto bedrag van € 7.006,86, welk bedrag in 2001 aan haar is uitgekeerd. 5.28 Het hof stelt vast dat in het inspectierapport van 8 oktober 2009, de beschikking van de minister van 7 oktober 2011 en het strafvonnis niet staat vermeld dat aan [H] loon is uitgekeerd voor werkzaamheden die zij niet heeft uitgevoerd en daarmee met haar een fictief dienstverband is aangegaan. Voorts wordt in het rapport van het accountantskantoor [C] niet getwijfeld aan de verklaring van [H] dat zij in de periode eind 1999 tot medio 2001 geregeld werkzaamheden heeft uitgevoerd. De Stichting doet onder 12.2 en 12.3 van de memorie van grieven een bewijsaanbod en onder overlegging van schriftelijke verklaringen van de daar genoemde 5 getuigen geeft de Stichting aan dat die getuigen zouden kunnen verklaren dat (kennelijk onder meer) [H] geen, dan wel slechts incidenteel, werkzaamheden voor de Stichting heeft verricht.

Deze benoemingsbrieven zijn door de administratief medewerkster [betrokkene 6] gemaakt in opdracht van de medeverdachte [ [G] ], die daarvoor de opdracht van [ [geïntimeerde] ] had gekregen. [Schoondochter [L] ] heeft echter nimmer werkzaamheden voor de [D] verricht. Ook [zoon [I] ] heeft in 2005 geen werkzaamheden voor de school verricht, terwijl hij volgens de gegevens in de administratie van de [D] in dat jaar wel in dienst van de school werkzaam is geweest. Beiden zijn door [ [geïntimeerde] ] benaderd met de vraag of ze wilden meewerken aan de gefingeerde dienstbetrekking, omdat er binnen de [D] bepaalde betalingen gedaan moesten worden. Door de [D] zijn de berekende salarissen van genoemde personen, via het computersysteem (CASO), door gebruik te maken van de door het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: het ministerie) aan de [D] toegekende formatierekeneenheden (de zogenoemde fre’s) gedeclareerd bij het ministerie en vervolgens heeft het ministerie de gedeclareerde bedragen aan de [D] verstrekt. Deze handelwijze is gehanteerd om de door het bestuur van de [D] goedgekeurde extra vergoeding en afscheidsbonus voor [ [geïntimeerde] ] te kunnen bekostigen en administratief te verantwoorden. Het gefingeerde salaris is voor beiden vastgesteld en vervolgens bij het ministerie gedeclareerd door of in opdracht van [ [G] ], directeur Centrale Diensten verantwoordelijk was voor de financiën binnen de [D] , en met medeweten en toestemming van [ [geïntimeerde] ], die toen de functie van Algemeen directeur van de [D] bekleedde. Aan [zoon [I] ] en [schoondochter [L] ] is geen salaris uitbetaald. De gedeclareerde bedragen zijn gebruikt om de extra vergoeding en afscheidsbonus aan [ [geïntimeerde] ] uit te betalen. [ [J] ] en [ [K] ] hebben in de onder feit 1. tenlastegelegde periode werkzaamheden/diensten voor de [D] verricht. [ [J] ] leverde door hem thuis vervaardigde kerstpakketten, repareerde skelters voor de school en leverde koelwagens. [ [K] ], die een hoveniersbedrijf drijft, heeft hovenierswerkzaamheden voor de [D] verricht. [Zoon [I] ] heeft in de jaren 2002 tot en met 2004 (onder meer) straatwerkzaamheden en reparaties aan de elektrische installatie verricht op locaties van de [D] . De benoemingen in dienstverband vonden achteraf plaats en de salarissen werden, in overleg met [geïntimeerde] , berekend door of in opdracht van [ [G] ] aan de hand van de door [ [geïntimeerde] ] met genoemde personen afgesproken vergoeding voor de door hen te verrichten werkzaamheden/diensten. De in de benoemingsbrieven genoemde en in de administratie verwerkte periode van de dienstbetrekking correspondeert niet met de daadwerkelijk aan de werkzaamheden/diensten bestede werkuren. Ook in deze gevallen heeft de [D] de berekende salarissen van genoemde personen, via het computersysteem (CASO), door gebruik te maken van de door het ministerie aan de [D] toegekende fre’s gedeclareerd bij het ministerie van OCW en vervolgens van het ministerie ontvangen. In dit geval is de hiervoor omschreven handelwijze ten aanzien van [ [J] ], [ [K] ] en [zoon [I] ] door [ [geïntimeerde] ] samen met [ [G] ] bedacht en gebruikt om te kunnen bewerkstelligen dat de aan genoemde personen te verstrekken vergoedingen konden worden gedeclareerd bij het ministerie, onder gebruikmaking van de door het ministerie aan de [D] toegekende fre’s. (…) Door voornoemde wijze van handelen werd bewerkstelligd dat in een bepaald schooljaar toegekende fre’s zoveel als mogelijk door de [D] werden benut en werd voorkomen dat de aan genoemde personen te verstrekken vergoedingen voor door hen geleverde werkzaamheden/diensten ten laste van het eigen vermogen van de [D] zouden komen. (…) Uit de hiervoor omschreven gang van zaken blijkt dat [ [geïntimeerde] ] en [ [G] ], in hun functie van respectievelijk algemeen directeur en directeur Centrale Diensten van de [D] , eigenmachtig uitvoering hebben gegeven aan het bestuursbesluit om aan [ [geïntimeerde] ] een extra vergoeding en een afscheidsbonus te kunnen verstekken. Om deze betalingen aan hem te kunnen bekostigen hebben zij in de administratie van de [D] gefingeerde dienstverbanden van [zoon [I] ] en [schoondochter [L] ] opgenomen en daarmee samenhangende (eveneens gefingeerde) salarissen gedeclareerd bij het ministerie door, via het computersysteem (CASO), gebruik te maken van de door het ministerie aan de [D] toegekende fre’s. De gedeclareerde bedragen zijn vervolgens verstrekt aan de [D] , waarna het ontvangen geld is gebruikt om de extra vergoeding en afscheidsbonus aan [ [geïntimeerde] ] te bekostigen. De dienstbetrekkingen van [zoon [I] ] (in de periode 2002 tot en met 2004), [ [J] ] en [ [K] ] stroken niet met de daadwerkelijk door hen verrichte werkzaamheden/uitgevoerde diensten en zijn alleen maar achteraf in het leven geroepen om de betalingen voor die werkzaamheden/diensten door middel van de toegekende fre’s te kunnen declareren. Nog daargelaten dat er niet gesproken kan worden van een dienstverband omdat het naar het oordeel van de rechtbank gaat om incidenteel te verrichten diensten/werkzaamheden en de specifieke kenmerken die passen bij een dienstverband ontbreken, komt de periode van de onderscheiden dienstverbanden niet overeen met de aan die werkzaamheden/diensten bestede tijd en zijn de dienstbetrekkingen en de daarmee samenhangende salarissen achteraf bepaald aan de hand van de met de genoemde personen afgesproken vergoeding voor de te verrichten werkzaamheden/diensten. Niet is gebleken dat het bestuur van deze handelwijze van [ [geïntimeerde] ] en [ [G] ] op de hoogte is geweest, laat staan daarvoor toestemming heeft gegeven. Onder de gegeven feiten en omstandigheden heeft de [D] door gebruik te maken van een valse voorstelling van zaken (listige kunstgreep) en leugens (samenweefsel van verdichtsels), het ministerie bewogen tot de afgifte van geldbedragen om zichzelf en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, tot welke feiten [ [geïntimeerde] ] opdracht en/of feitelijk leiding heeft gegeven. [ [geïntimeerde] ] had, vanuit zijn functie van algemeen directeur, de bevoegdheid en beschikkingsmacht om deze verboden gedragingen binnen de [D] uit te (laten) voeren. (…) Naar het oordeel van de rechtbank zijn de onder feit 4 vermelde benoemingsbrieven valselijk opgemaakt, omdat er onder de hiervoor gegeven feiten en omstandigheden geen dienstverbanden met de [D] zijn aangegaan. (…) Niet bewezen kan worden dat de [D] listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid het ministerie heeft voorgehouden dat aan [ [geïntimeerde] ] diverse werktijdfactorverhogingen en/of onkostenvergoedingen waren toegekend conform toepasselijke wet- en regelgeving. Deze verhogingen en vergoedingen zijn immers allemaal opgenomen in de administratie van de [D] en verantwoord richting het ministerie. In dit geval is dus geen valse voorstelling van zaken gegeven. Dat de betreffende vergoedingen wellicht in strijd waren met de van toepassing zijnde regelgeving is in dit verband niet relevant. Anders dan de steller van de tenlastelegging meent, heeft de [D] het ministerie op geen enkel moment voorgehouden dat de vergoedingen wel rechtmatig waren. Van oplichting is onder de gegeven omstandigheden geen sprake. Anders zou iedere (achteraf beschouwd) onrechtmatige declaratie strafbaar handelen opleveren. (…)” [geïntimeerde] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Ten tijde van het pleidooi was nog geen zittingsdatum voor de behandeling van de strafzaak in hoger beroep bepaald.

In de overgelegde schriftelijke verklaringen is echter geen passage aan [H] gewijd, terwijl de Stichting evenmin heeft aangegeven wat die getuigen ten aanzien van [H] zouden kunnen verklaren en waarom de in het rapport van het accountantskantoor opgenomen verklaring van [H] onjuist zou zijn. Het hof komt aan beantwoording van de vraag of de Stichting desondanks dient te worden toegelaten tot het leveren van bewijs niet toe nu de vordering op andere gronden reeds wordt afgewezen. 5.29 Uit het rapport van het accountantskantoor [C] blijkt dat de Stichting achteraf aan [H] een vergoeding heeft toegekend voor door haar uitgevoerde werkzaamheden en dat achteraf die vergoeding is gebaseerd op een arbeidsverhouding. De Stichting heeft niet gesteld en met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat het (achteraf vastgestelde) loon geen reële vergoeding was voor de door haar uitgevoerde werkzaamheden en dat [geïntimeerde] niet gerechtigd was om met terugwerkende kracht een loon voor uitgevoerde werkzaamheden toe te kennen. 5.30 Zelfs als [geïntimeerde] daartoe niet gerechtigd was en daarvoor aansprakelijk is, heeft de Stichting naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden. Uit de door de Stichting overgelegde salarisspecificaties blijkt dat het aan [H] uitgekeerde bruto loon € 12.276,47 bedraagt. Het accountantskantoor [C] gaat in haar rapport ook van dat bedrag uit. De Stichting stelt in de processtukken dat het bruto loon voor [H] moet worden gesteld op € 15.896,40, maar heeft niet toegelicht en onderbouwd waarom van dat hogere bedrag moet worden uitgegaan. In ieder geval is tussen partijen niet in geschil dat de minister van OCW het voor [H] vastgestelde bruto loon aan de Stichting heeft vergoed en dat de Stichting het netto bedrag van € 7.006,86 aan [H] heeft uitbetaald en de Stichting de op het bruto loon ingehouden bedragen heeft afgedragen. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de minister van OCW het ten behoeve van het dienstverband met [H] uitgekeerde vergoeding niet heeft teruggevorderd. Als voor het bepalen van de schade de gevalsvergelijking wordt toegepast wordt de hypothetische situatie – in het geval van [H] is (achteraf) geen arbeidsovereenkomst met haar aangegaan voor de door haar vanaf juli 1999 t/m augustus 2001 uitgevoerde werkzaamheden en is daarvoor geen loon betaald - vergeleken met de feitelijke situatie - het door de Stichting uitgekeerde (bruto) loon ten behoeve van [H] is volledig vergoed door de minister van OCW – . Uit deze vergelijking volgt dat de Stichting geen schade heeft geleden. 5.31 Doordat de schade ontbreekt, is [geïntimeerde] evenmin uit onrechtmatige daad voor het aan [H] betaalde brutoloon jegens de Stichting aansprakelijk. 5.32 Op grond van voormelde gronden wordt de vordering van de Stichting jegens [geïntimeerde] met betrekking tot [H] afgewezen. [I] (2005 t/m juli 2006) en [L] 5.33 De Stichting stelt dat [geïntimeerde] , althans dat onder zijn leiding, namens de Stichting op papier dienstverbanden zijn aangegaan met zijn zoon [I] in de jaren 2005 en 2006 en met [L] , dat namens de Stichting aan het ministerie van OCW is verzocht het voor hen vastgestelde bruto loon via het verzilveren van fre’s te vergoeden en dat uit de door de Stichting ontvangen gelden het netto loon aan hetzij [geïntimeerde] hetzij [I] en/of [L] is uitgekeerd en de inhoudingen op het brutoloon zijn afgedragen. 5.34 [geïntimeerde] erkent dat [I] in de periode januari 2005 t/m juli 2006 en [L] niet in loondienst van de Stichting hebben gewerkt. [geïntimeerde] voert aan dat hij met deze constructie het belang van de Stichting heeft gediend doordat op deze wijze het door de Stichting aan hem toegekende bovenmatige salaris niet uit het eigen vermogen van de Stichting behoefde te worden betaald, maar via een constructie door de minister van OCW werd gefinancierd. [geïntimeerde] voegt daaraan toe dat deze constructie de instemming van het bestuur had, zodat hij met deze handelwijze niet tekort is geschoten en niet toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld. 5.35 Het hof stelt vast dat de Stichting niet heeft bestreden dat, toen onder de naam de [D] , met [geïntimeerde] een hogere beloning is overeengekomen dan het Rechtspositiebesluit WPO/WEC, zoals dat tot 1 augustus 2006 luidde, toestaat en dat de Stichting in het kader van zijn afscheid de waarde van het cadeau heeft bepaald op € 15.000,-. Teneinde die hogere beloning en het bedrag voor het afscheidscadeau van de minister van OCW vergoed te krijgen, is het dienstverband van [geïntimeerde] op 120% gesteld, is vanuit zijn adviesbureau maandelijks een vast bedrag aan de Stichting gefactureerd en zijn in de periode vanaf januari 2005 t/m juli 2006 op papier dienstverbanden met [L] en [I] aangegaan, terwijl [L] en [I] geen werkzaamheden hebben verrichten. Met deze constructie heeft de Stichting onder meer voor het bruto loon van de fictieve dienstverbanden met [L] en [I] aan de minister van OCW vergoeding gevraagd, waarbij de zogeheten fre’s zijn verzilverd. De minister van OCW heeft aanvankelijk die vergoeding toegekend, maar nadien - toen bekend werd dat de Stichting met [geïntimeerde] een bovenmatig loon had afgesproken en de ministerie van OCW dat hogere loon via een door de Stichting opgezette constructie, waarvan de minister van OCW aanvankelijk geen weet had, had vergoed – (deels) teruggevorderd. 5.36 Het hof kan in het midden laten of [geïntimeerde] met deze handelwijze jegens de Stichting tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld, indien de Stichting geen schade heeft geleden. Voor het beantwoorden van de vraag of de Stichting schade heeft geleden, heeft het hof, zoals hiervoor is overwogen, de hypothetische situatie dat [geïntimeerde] en de Stichting hun wederzijdse verplichtingen behoorlijk waren nagekomen te vergelijken met de feitelijke situatie. In de hypothetische situatie was de Stichting voor de jaren 2005 en 2006 geen fictieve arbeidsovereenkomsten met [I] en [L] aangegaan en had zij daarvoor geen vergoeding van de minister van OCW gevraagd en (aanvankelijk) gekregen. De Stichting heeft niet gesteld dat het met [geïntimeerde] overeengekomen salaris en het aan hem toegekende bedrag aan afscheidscadeau in de zin van artikel 3:40 BW nietig, althans vernietigbaar, is. Dit betekent dat het hof ervan heeft uit te gaan dat de Stichting haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] met betrekking tot het bovenmatig salaris en het afscheidscadeau heeft na te komen. Uit het besluit van 7 oktober 2011 leidt het hof af dat het meerdere bedrag aan salaris bovenop hetgeen het Rechtspositiebesluit WPO/WEC toestaat en het afscheidscadeau van € 15.000,- niet voor vergoeding door de minister van OCW in aanmerking komt. De Stichting heeft ook niet gesteld dat zulks wel het geval is. Dit betekent dat de Stichting in de hypothetische situatie de met [geïntimeerde] overeengekomen hogere salariëring en het aan hem toegekende bedrag aan afscheidscadeau uit haar eigen middelen had te voldoen. In de feitelijke situatie is aanvankelijk door de constructie met onder meer de fictieve dienstverbanden met [I] en [L] in 2005 en 2006 een deel van de hogere salariëring en het afscheidscadeau door de minister van OCW vergoed en daarmee niet ten laste van het eigen vermogen van de Stichting gekomen. Bij besluit van 7 oktober 2011 heeft de minister van OCW dat bedrag – door de minister van OCW voor [L] begroot op € 59.808,- en voor [I] € 56.361,- - teruggevorderd. Daardoor is dit deel van de salariëring van [geïntimeerde] en het aan hem toegekende afscheidscadeau alsnog ten laste van het eigen vermogen van de Stichting gekomen.

4De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg 4.1 De Stichting heeft bij dagvaarding gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van een schadevergoeding van € 354.257,17 met rente en kosten. Na meerdere vermeerderingen van eis vordert de Stichting in conventie [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 685.675,47 met rente, bestaande uit: € 262.588,70, zijnde het bedrag dat de Stichting aan de minister van OCW moet terugbetalen; € 349.068,16, zijnde het totale bruto bedrag van de fictieve dienstverbanden betreffende [I] , [L] , [J] , [K] , [H] en [M] ; € 5.189,01, zijnde aan [geïntimeerde] betaalde bedragen voor uitgaven betreffende kerstfeesten, sinterklaasfeesten en afscheid groep 8; € 68.829,60, zijnde de kosten van [C] . Aan de vordering heeft de Stichting ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, althans onrechtmatig tegenover de Stichting heeft gehandeld ten gevolge waarvan de Stichting schade heeft geleden. 4.2 [geïntimeerde] heeft tegen de vordering verweer gevoerd en provisionele en reconventionele vorderingen ingesteld. [geïntimeerde] heeft provisioneel gevorderd op straffe van een dwangsom opheffing van de door de Stichting ten laste van hem gelegde beslagen en de Stichting te veroordelen bij wege van voorschot tot betaling van € 30.000,- wegens schadevergoeding. In reconventie heeft [geïntimeerde] bij antwoord gevorderd de Stichting te veroordelen tot betaling van € 33.691,- aan schadevergoeding en - voor het geval de provisionele vordering wordt afgewezen - de Stichting op straffe van een dwangsom te gelasten de ten laste van hem gelegde beslagen op te heffen. [geïntimeerde] heeft de gevorderde schadevergoeding meerdere malen verhoogd tot uiteindelijk het bedrag van € 79.818,23, bestaande uit: € 15.000,- wegens immateriële schade, € 596,- wegens annuleringskosten van de vakantie, € 1.320,- wegens gederfde rente van 3% ten gevolge van de door de Stichting gelegde beslagen, € 62.902,23 excl. btw wegens kosten rechtsbijstand. Voorts heeft [geïntimeerde] zijn vordering in reconventie voorwaardelijk vermeerderd in die zin dat, voorzover [geïntimeerde] in conventie wordt veroordeeld tot terugbetaling van het afscheidscadeau ten bedrage van € 15.000,-, de Stichting wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag aan het afscheidscadeau waar [geïntimeerde] recht op heeft. 4.3 Bij vonnis van 7 januari 2009 (hierna: het tussenvonnis) heeft de kantonrechter de provisionele vordering van [geïntimeerde] tot opheffing van de beslagen afgewezen en iedere verdere beslissing, waaronder de proceskosten, aangehouden. Na verdere stukken wisseling heeft de kantonrechter bij vonnis van 10 juni 2009 een comparitie van partijen gelast. Nadat de comparitie van partijen was gehouden en verdere processtukken waren genomen, heeft de kantonrechter bij vonnis van 25 april 2012 (hierna: het eindvonnis) in conventie de Stichting in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard en heeft de kantonrechter in reconventie de Stichting gelast de gelegde conservatoire beslagen op straffe van een dwangsom op te heffen met veroordeling van de Stichting in de proceskosten in conventie en in reconventie gevallen. Bij vonnis van 4 juli 2012 (hierna: het herstelvonnis) heeft de kantonrechter het dictum in reconventie aldus gewijzigd dat ook de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. 4.4 Voor de beoordeling van de vorderingen in conventie en in reconventie stelt de kantonrechter voorop dat de bewezenverklaarde feiten in het tegen [geïntimeerde] gewezen strafvonnis op zichzelf geen civielrechtelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] tegenover de Stichting opleveren. Voorts geven de door de strafrechter bewezen feiten volgens de kantonrechter geen enkel aanvullend bewijs voor de civiele vorderingen van de Stichting. 4.5 Voor de beoordeling van de ontvankelijkheidsvraag neemt de kantonrechter tot uitgangspunt dat de Stichting [geïntimeerde] aanspreekt op zijn arbeidsrechtelijk verleden bij de [D] . Volgens de kantonrechter zijn op 1 augustus 2006 de [D] en de [O] gefuseerd. De kantonrechter leidt dat af uit de omstandigheden dat per 1 augustus 2006 de werknemers van beide stichtingen uit hun dienstbetrekking zijn ontheven en met hen nieuwe arbeidsovereenkomsten – via aktes van benoeming – met de Stichting zijn aangegaan; de Stichting op 26 juni 2006 in het leven is geroepen en de Stichting in het kader van de fusie een nieuwe naam, nieuwe statuten, een nieuwe doelstelling, een nieuwe organisatiestructuur, een compleet nieuw bestuur en een eigen vermogen heeft gekregen. Doordat de arbeidsovereenkomst van de [D] met [geïntimeerde] vóór de fusie is geëindigd, is volgens de kantonrechter die arbeidsovereenkomst niet in het vermogen van de Stichting gevallen. Voorts heeft de Stichting geen recht verkregen op grond waarvan de Stichting [geïntimeerde] op zijn arbeidsovereenkomst met de [D] kan aanspreken. Dit leidt er toe dat de kantonrechter de Stichting in haar vordering niet-ontvankelijk acht. 4.6 Ten overvloede onderzoekt de kantonrechter de ontvankelijkheid van de Stichting ingeval de Stichting (toch) de rechtsopvolger van de [D] is. De kantonrechter overweegt dat als de Stichting jegens het ministerie van OCW aansprakelijk is, de Stichting de schade op grond van artikel 6:170 BW op [geïntimeerde] kan verhalen als de schade het gevolg is van opzettelijk of bewuste roekeloos handelen van [geïntimeerde] . De kantonrechter oordeelt dat het ministerie van OCW van de Stichting geld heeft teruggevorderd, omdat de wettelijke basis om die gelden ten laste van het ministerie van OCW te brengen ontbreekt. Hierdoor maakt het ministerie van OCW volgens de kantonrechter een voordeel dat de Stichting eerder ten onrechte heeft genoten ongedaan en dat levert voor de Stichting geen schade op. Voorts kan volgens de kantonrechter de Stichting in ieder geval niet van [geïntimeerde] vorderen het voordeel dat is verjaard en niet door het ministerie van OCW wordt teruggevorderd. Bovendien, als de Stichting de rechtsopvolger is van de [D] , is de Stichting naar het oordeel van de kantonrechter gebonden aan de besluiten en de wetenschap van het bestuur van de [D] . De kantonrechter oordeelt dat de Stichting alle aan de fusie voorafgaande bestuursbesluiten expliciet heeft geaccepteerd, het voormalig bestuur is gedechargeerd en de Stichting de rechtstoestand waarin de [D] zich tijdens de fusie bevond zonder enig voorbehoud heeft overgenomen en geaccepteerd. De kantonrechter stelt vast dat het gedechargeerde bestuur van de [D] bekend was met de “ter discussie staande handelwijze” en heeft de “beweerdelijke onrechtmatigheden” goedgekeurd. De kantonrechter oordeelt dat de Stichting aan die goedkeuringen is gebonden, zodat de Stichting ook in het geval zij opvolger is van de [D] in haar vordering, voorzover gegrond op de arbeidsovereenkomst, niet-ontvankelijk is. 4.7 De kantonrechter gaat vervolgens na of [geïntimeerde] jegens de Stichting uit onrechtmatige daad aansprakelijk is. De kantonrechter oordeelt dat [geïntimeerde] alleen handelde en kon handelen in de uitoefening van zijn arbeidsovereenkomst. Zonder die verbintenisrechtelijke betrekking kon de aan [geïntimeerde] verweten gedraging niet worden uitgeoefend, zodat volgens de kantonrechter van een onafhankelijk van de schending van de verbintenis uit de arbeidsovereenkomst onrechtmatig handelen geen sprake is.

Niet gesteld of gebleken is dat in de feitelijke situatie een hoger bedrag uit haar eigen vermogen aan [geïntimeerde] ten behoeve van het met hem overeengekomen salaris en het afscheidscadeau is uitbetaald dan het geval zou zijn geweest als [geïntimeerde] en de Stichting in de hypothetische situatie op correcte wijze hun verplichtingen waren nagekomen. Dit leidt ertoe dat de Stichting naar het oordeel van het hof geen schade heeft geleden. 5.37 Doordat de schade ontbreekt is [geïntimeerde] evenmin uit onrechtmatige daad voor het aan [I] en [L] betaalde brutoloon jegens de Stichting aansprakelijk. 5.38 Uit het voorgaande volgt dat het hof het deel van de vordering van de Stichting dat betrekking heeft op het bruto salaris ten behoeve van [L] en [I] (de laatste in de jaren 2005 en 2006) afwijst. [I] (in de periode vanaf 2002 tot en met 2004) 5.39 De Stichting verwijt [geïntimeerde] dat hij, althans dat onder zijn leiding, in de periode vanaf 2002 tot en met 2004 met [I] arbeidsovereenkomsten zijn gesloten, terwijl [geïntimeerde] wist, althans kon weten dat [I] geen werkzaamheden heeft verricht, althans geen werkzaamheden krachtens een arbeidsovereenkomst, althans geen werkzaamheden heeft verricht die het uitgekeerde (bruto) loon rechtvaardigen. Ter ondersteuning heeft de Stichting schriftelijke verklaringen van onder meer 2 medewerkers en een locatiedirecteur overgelegd en aangeboden het bewijs door onder meer het horen van deze getuigen te leveren. 5.40 [geïntimeerde] betwist dat [I] in de periode vanaf 2002 tot en met 2004 niet krachtens een arbeidsovereenkomst heeft gewerkt. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat aan [I] schriftelijk is bevestigd dat hij een dienstverband met de Stichting is aangaan, aan hem loon is uitbetaald waarop de gebruikelijke inhoudingen zijn toegepast en dat hij voor het uitgekeerde loon werkzaamheden heeft verricht. Volgens [geïntimeerde] is [I] in 2002 betrokken geweest bij de renovatie van het schoolgebouw aan de [a-straat] . Zo heeft hij met de aanleg van het schoolplein een omvangrijke klus uitgevoerd, waarbij onder meer een zandbed is aangebracht en nieuwe tegels zijn gelegd. [geïntimeerde] voert aan dat als [I] op basis van een overeenkomst van opdracht zou hebben gewerkt, hij 880 uur in rekening zou hebben gebracht tegen een uurloon van € 45,- excl. btw. Dat leidt tot een bedrag van € 39.600,- excl. btw en € 47.124,- incl. btw. In 2003 heeft [I] volgens [geïntimeerde] de alarminstallatie in de schoolgebouwen aan de [a-straat] , [b-straat] en [c-straat] verzorgd. Hieraan heeft [I] volgens [geïntimeerde] 160 uur besteed, zodat uitgaande van het uurloon van € 45,- excl. btw de vergoeding op basis van een overeenkomst van opdracht € 7.200,- excl. btw en € 8.568,- incl. btw is geweest. 5.41 Indien de Stichting geen schade heeft geleden, kan het hof in het midden laten of [geïntimeerde] met deze handelwijze jegens de Stichting tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld. Voor het beantwoorden van de vraag of de Stichting schade heeft geleden, heeft het hof, zoals hiervoor is overwogen, de hypothetische situatie dat [geïntimeerde] en de Stichting hun wederzijdse verplichtingen behoorlijk waren nagekomen te vergelijken met de feitelijke situatie. In deze gevalsvergelijking betrekt het hof dat de Stichting niet, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft betwist dat de Stichting ten behoeve van het aan [I] toegekende brutoloon bij de minister van OCW zogeheten fre’s heeft verzilverd en dat de ministerie van OCW die aanvraag heeft gehonoreerd. De minister van OCW heeft het aan de Stichting toegekende bedrag ten behoeve van het brutoloon aan [I] over de periode 2002 t/m 2004 bij besluit van 7 oktober 2011 niet teruggevorderd. Ook anderszins is niet van terugvordering gebleken, zodat het hof daarvan heeft uit te gaan. In de hypothetische situatie – in het voor de Stichting meest gunstige geval dat de Stichting in de periode 2002 t/m 2004 met [I] geen daadwerkelijk dienstverband is aangegaan en door [I] in die periode ook geen werkzaamheden krachtens arbeidsovereenkomst of anderszins zijn uitgevoerd – vergeleken met de feitelijke situatie - het door de Stichting ten behoeve van [I] vergoede (bruto) loon over de jaren 2002 t/m 2004 is volledig vergoed door de minister van OCW – . Uit deze vergelijking volgt dat de Stichting geen schade heeft geleden. Volledigheidshalve merkt het hof op dat, anders dan de Stichting lijkt te betogen, zij geen aanspraak kan maken op vergoeding van een voordeel dat haar ten onrechte door het handelen van [geïntimeerde] , bestaande uit vergoeding door de minister van OCW voor een niet bestaand dienstverband met [I] , was toegevallen. 5.42 Doordat de schade ontbreekt is [geïntimeerde] evenmin uit onrechtmatige daad voor het aan [geïntimeerde] betaalde brutoloon jegens de Stichting aansprakelijk. 5.43 Uit het voorgaande volgt dat het hof het deel van de vordering van de Stichting dat betrekking heeft op het bruto salaris ten behoeve van [I] in de periode 2002 t/m 2004 afwijst. [J] 5.44 De Stichting stelt dat [geïntimeerde] namens de Stichting, althans dat hij daaraan leiding heeft gegeven, op papier een arbeidsovereenkomst met [J] is aangegaan, in de financiële administratie van de Stichting heeft laten opnemen dat de Stichting een dienstverband met [J] had, namens de Stichting bij het ministerie van OCW de zogeheten fre’s heeft laten verzilveren op basis van dat – in werkelijkheid niet bestaande – dienstverband en na afdracht van de inhoudingen op het brutoloon het netto bedrag aan [J] heeft laten uitbetalen. [geïntimeerde] betwist dat van een niet bestaand (fictief) dienstverband met [J] sprake is geweest. 5.45 Het hof is van oordeel dat de Stichting voldoende heeft onderbouwd dat de Stichting met [J] geen arbeidsovereenkomst heeft gehad en [J] zich derhalve jegens de Stichting niet heeft verplicht in dienst van de Stichting tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten. Eveneens is voldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] aan deze constructie heeft medegewerkt en als algemeen directeur daaraan leiding heeft gegeven. Het hof acht de volgende omstandigheden daarvoor redengevend. Allereerst exploiteert [J] een bedrijf in [V] dat zich richt op de verkoop en onderhoud van tuinbouwmachines. Ten tweede is in het rapport van het accountantskantoor [C] opgenomen dat [J] tegenover het accountantskantoor heeft verklaard dat hij geen schriftelijke arbeidsovereenkomst met de [D] is aangegaan, zijn ten behoeve van de Stichting gemaakte kosten één keer per jaar door de [D] vergoed nadat hij per periode een handgeschreven overzicht aan [geïntimeerde] had doorgegeven en [J] van [geïntimeerde] heeft begrepen dat (de constructie van) een dienstverband nodig was om de kosten voor de door [J] geleverde diensten en verkochte producten van het Rijk vergoed te krijgen. Ten derde heeft de minister van OCW in het besluit van 7 oktober 2011 na onderzoek geconcludeerd dat van een dienstverband, een aanstelling, van [J] bij de [D] niet is gebleken. Ten vierde concludeert de rechtbank Assen in het tegen [geïntimeerde] gewezen strafvonnis van 4 november 2011 dat tussen de Stichting en [J] geen dienstverband heeft bestaan. Deze feiten en omstandigheden zijn door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist.

Zo heeft [geïntimeerde] geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat er een gezagsverhouding was tussen de Stichting en [J] , dat gedurende een bepaalde periode [J] op grond van die gezagsverhouding arbeid tegen loon verrichtte en het loon op gezette tijden werd uitbetaald. Dit betekent dat verdere bewijslevering door de Stichting niet behoeft plaats te vinden en er evenmin reden is aan [geïntimeerde] tegenbewijs op te dragen. Het hof gaat er van uit dat tussen de Stichting en [J] geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, dat [geïntimeerde] daarmee bekend was en als algemeen directeur aan de constructie van het fictieve dienstverband leiding heeft gegeven. 5.46 Het hof heeft hiervoor overwogen dat een werknemer zich in beginsel niet als goed werknemer gedraagt indien hij zonder daartoe instructie te hebben ontvangen, althans zonder daarvan zijn werkgever in kennis te stellen, handelingen verricht in het kader van, althans leiding geeft aan, een niet geoorloofde constructie om van een derde, in dit geval de minister van OCW, geld te verkrijgen. Het hof heeft hiervoor eveneens overwogen dat [geïntimeerde] voor de daardoor ontstane schade eerst aansprakelijk is indien hij met opzet althans bewust roekeloos heeft gehandeld. 5.47 [geïntimeerde] betwist dat hij verwijtbaar heeft gehandeld. Hij voert kort gezegd aan dat [J] diensten heeft uitgevoerd – kennelijk krachtens overeenkomst van opdracht – en producten heeft geleverd – kennelijk krachtens koop – en het bestuur er mee bekend was dat de daarmee gemoeide reële kosten in de financiële administratie van de Stichting werden verwerkt op basis van een niet bestaand dienstverband teneinde op die wijze voor de door de Stichting aan [J] gedane uitgaven voor geleverde diensten en gekochte producten ten behoeve van de Stichting een vergoeding bij de minister van OCW aan te vragen en te verkrijgen. Onder deze omstandigheden is volgens [geïntimeerde] van opzet of bewust roekeloos handelen geen sprake. 5.48 Gelet op deze gemotiveerde betwisting rust op de Stichting de bewijslast dat [geïntimeerde] ten aanzien van de verweten gedraging met opzet althans bewust roekeloos heeft gehandeld. 5.49 Als van een toerekenbare tekortkoming, althans onrechtmatig handelen sprake is, heeft het hof vast te stellen of de Stichting schade heeft geleden. Voor het beantwoorden van de vraag of de Stichting schade heeft geleden heeft het hof de hypothetische situatie dat [geïntimeerde] en de Stichting hun verplichtingen correct waren nagekomen te vergelijken met de feitelijke situatie. 5.50 De Stichting stelt dat zij in de periode vanaf 1 januari 2002 t/m april 2006 € 61.897,04 netto, zijnde € 118.837,37 bruto, heeft uitbetaald. Ter onderbouwing heeft de Stichting een overzicht van de per jaar betaalde bedragen gegeven en salarisspecificaties overgelegd. In het in opdracht van de Stichting uitgebrachte rapport van het accountantskantoor [C] wordt geconcludeerd dat in diezelfde periode aan [J] € 88.920,- bruto, zijnde € 59.174,35 netto, is uitbetaald. In het accountantsrapport is voor ieder jaar een totaalbedrag aan nettoloon en brutoloon genoemd. Bij dat overzicht wordt bij de jaren 2004 en 2005 de kanttekening geplaatst dat de afwijkende verhouding tussen het netto- en het brutoloon niet kan worden verklaard. Voor nagenoeg ieder jaar vordert de Stichting een ander bedrag aan brutoloon dan in het accountantsrapport staat genoemd. In de processtukken geeft de Stichting geen behoorlijke toelichting op de overgelegde salarisspecificaties, het verschil in berekening tussen haar en het in haar opdracht vervaardigde accountantsrapport en een verklaring voor de door het accountantskantoor geconstateerde afwijkingen in de bruto en netto berekening. Zo verklaart de Stichting niet of zij de inhoudingen heeft gedaan en afgedragen die op de salarisspecificaties staan vermeld of dat andere bedragen zijn afgedragen. Evenmin heeft de Stichting stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat de door haar gestelde bedragen daadwerkelijk zijn betaald. Voorts heeft de Stichting voor de berekening van de feitelijke situatie, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, in mindering te brengen de bedragen die door de minister van OCW ten behoeve van [J] zijn betaald en niet zijn teruggevorderd. Uit het besluit van de minister van OCW leidt het hof af, dat in ieder geval voor een bedrag van € 86.463,- aan vergoeding ten behoeve van [J] is toegekend. Niet is aangegeven op welke jaren dat bedrag betrekking heeft. Voorts leidt het hof uit de beslissing van de minister van OCW af dat de Stichting in ieder geval een bedrag van € 21.853,- wegens fictief dienstverband met [J] en € 1.764,- wegens gratificatie ten behoeve van [J] niet behoeft terug te betalen. Deze laatste bedragen hebben volgens de minister van OCW betrekking op de periode van vóór 1 januari 2005. Het hof acht zich voor het bepalen van de schade onvoldoende voorgelicht en zal de Stichting in de gelegenheid stellen de schade per jaar met inachtneming van het hiervoor overwogene nader toe te lichten en te onderbouwen en daarbij haar bewijsmiddelen aan te geven. 5.51 In de hypothetische situatie dient te worden uitgegaan van de situatie dat [geïntimeerde] en de Stichting hun verplichtingen correct waren nagekomen. De Stichting betwist op zichzelf niet dat [J] aan de Stichting skelters, kerstpakketten en tuingereedschap heeft geleverd en ondersteunende voorzieningen voor personeelsfeesten en kerstdiners heeft verzorgd. [geïntimeerde] heeft een gespecifieerd overzicht overgelegd, waarin is aangegeven dat voor een bedrag van € 64.955,- aan materialen en kerstpakketten is gekocht en de beloning voor de arbeid van [J] is begroot op € 93.960,-. De Stichting heeft deze berekening bekritiseerd en aangevoerd dat van te hoge bedragen is uitgegaan, maar heeft niet aangegeven welke bedragen aan de door [J] verkochte producten en geleverde diensten moeten worden toegekend. Ook op dit aspect acht het hof zich onvoldoende voorgelicht en zal het hof de Stichting in de gelegenheid stellen nadere informatie te verstrekken en te onderbouwen en daarbij haar bewijsmiddelen aan te geven. 5.52 Nadat de Stichting de nadere toelichting en onderbouwing van de schade in de feitelijke en hypothetische situatie heeft gegeven en [geïntimeerde] daarop heeft gereageerd, zal het hof beoordelen of de Stichting bewijs heeft te leveren ten aanzien van de door de Stichting gestelde schade en het aan [geïntimeerde] verweten opzettelijk en bewust roekeloos handelen. [K] 5.53 De Stichting stelt dat [geïntimeerde] namens de Stichting, althans dat hij daaraan leiding heeft gegeven, op papier een arbeidsovereenkomst met [K] is aangegaan, in de financiële administratie van de Stichting heeft laten opnemen dat de Stichting een dienstverband met [K] had, namens de Stichting bij het ministerie van OCW de zogeheten fre’s heeft laten verzilveren op basis van dat – in werkelijkheid niet bestaande – dienstverband en na afdracht van de inhoudingen op het brutoloon het netto bedrag aan [K] heeft laten uitbetalen. [geïntimeerde] betwist dat van een niet bestaand (fictief) dienstverband met [K] sprake is geweest. 5.54 Het hof is van oordeel dat de Stichting voldoende heeft onderbouwd dat de Stichting met [K] geen arbeidsovereenkomst heeft gehad en [K] zich derhalve jegens de Stichting niet heeft verplicht in dienst van de Stichting tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten. Eveneens is voldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] als algemeen directeur aan deze constructie heeft medegewerkt en als algemeen directeur daaraan leiding heeft gegeven.

Het hof acht de volgende omstandigheden daarvoor redengevend. Allereerst exploiteert [K] een hoveniersbedrijf. Ten tweede heeft de minister van OCW in het besluit van 7 oktober 2011 na onderzoek geconcludeerd dat van een dienstverband, een aanstelling, van [K] bij de [D] niet is gebleken. Ten derde concludeert de rechtbank Assen in het tegen [geïntimeerde] gewezen strafvonnis van 4 november 2011 dat tussen de Stichting en [K] geen dienstverband heeft bestaan. Deze feiten en omstandigheden zijn door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist. Zo heeft [geïntimeerde] geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat er een gezagsverhouding was tussen de Stichting en [K] , dat gedurende een bepaalde periode [K] op grond van die gezagsverhouding arbeid tegen loon verrichtte en het loon op gezette tijden werd uitbetaald. Dit betekent dat verdere bewijslevering door de Stichting niet behoeft plaats te vinden en er evenmin reden is aan [geïntimeerde] tegenbewijs op te dragen. Het hof gaat er van uit dat tussen de Stichting en [K] geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, dat [geïntimeerde] daarmee bekend was en als algemeen directeur aan de constructie van het fictieve dienstverband leiding heeft gegeven. 5.55 Het hof heeft hiervoor overwogen dat een werknemer zich in beginsel niet als goed werknemer gedraagt indien hij zonder daartoe instructie te hebben ontvangen, althans zonder daarvan zijn werkgever in kennis te stellen, handelingen verricht in het kader van, althans leiding geeft aan, een niet geoorloofde constructie om van een derde, in dit geval de minister van OCW, geld te verkrijgen. Het hof heeft hiervoor eveneens overwogen dat [geïntimeerde] voor de daardoor ontstane schade eerst aansprakelijk is indien hij met opzet, althans bewust roekeloos, heeft gehandeld. 5.56 [geïntimeerde] betwist dat hij verwijtbaar heeft gehandeld. Hij voert kort gezegd aan dat [K] diensten heeft uitgevoerd – kennelijk krachtens overeenkomst van opdracht – en het bestuur er mee bekend was dat de daarmee gemoeide reële kosten in de financiële administratie van de Stichting werden verwerkt op basis van een niet bestaand dienstverband teneinde op die wijze voor de door de Stichting aan [K] gedane uitgaven voor geleverde diensten ten behoeve van de Stichting een vergoeding bij de minister van OCW aan te vragen en te verkrijgen. Onder deze omstandigheden is volgens [geïntimeerde] van opzet op bewust roekeloos handelen geen sprake. 5.57 Gelet op deze gemotiveerde betwisting rust op de Stichting de bewijslast dat [geïntimeerde] ten aanzien van de verweten gedraging met opzet althans bewust roekeloos heeft gehandeld. 5.58 Als van een toerekenbare tekortkoming, althans onrechtmatig handelen sprake is, heeft het hof vast te stellen of de Stichting schade heeft geleden. Voor het beantwoorden van de vraag of de Stichting schade heeft geleden, heeft het hof de hypothetische situatie dat [geïntimeerde] en de Stichting hun verplichtingen correct waren nagekomen te vergelijken met de feitelijke situatie. 5.59 De Stichting stelt dat zij in de periode vanaf 1 januari 2002 t/m februari 2007 € 66.897,79 bruto, zijnde € 34.598,92 netto, heeft uitbetaald. Ter onderbouwing heeft de Stichting een overzicht van de per jaar betaalde netto bedragen gegeven en salarisspecificaties overgelegd. Het in opdracht van de Stichting uitgebrachte rapport van het accountantskantoor [C] concludeert dat in diezelfde periode aan [K] € 51.310,- bruto, zijnde € 33.833,48 netto, is uitbetaald. In het accountantsrapport is voor ieder jaar een totaalbedrag aan nettoloon en brutoloon genoemd. Voor nagenoeg ieder jaar vordert de Stichting een ander bedrag dan in het accountantsrapport staat genoemd. In de processtukken geeft de Stichting geen behoorlijke toelichting op de overgelegde salarisspecificaties en het verschil in berekening tussen haar en het in haar opdracht vervaardigde accountantsrapport. Zo verklaart de Stichting niet of zij de inhoudingen heeft gedaan en afgedragen die op de salarisspecificaties staan vermeld of dat andere bedragen zijn afgedragen. Evenmin heeft de Stichting stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat de door haar gestelde bedragen daadwerkelijk zijn betaald. Voorts heeft de Stichting voor de berekening van de feitelijke situatie, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, in mindering te brengen de bedragen die door de minister van OCW ten behoeve van [K] zijn betaald en niet zijn teruggevorderd. Uit het besluit van de minister van OCW leidt het hof af, dat in ieder geval voor een bedrag van € 31.834,- aan vergoeding ten behoeve van [K] is toegekend. Niet is aangegeven op welke jaren dat bedrag betrekking heeft. Voorts leidt het hof uit de beslissing van de minister van OCW af dat de Stichting in ieder geval een bedrag van € 14.937,- wegens fictief dienstverband met [K] niet behoeft terug te betalen. Dit bedrag heeft volgens de minister van OCW betrekking op de periode van vóór 1 januari 2005. Het hof acht zich voor het bepalen van de schade onvoldoende voorgelicht en zal de Stichting in de gelegenheid stellen de schade per jaar met inachtneming van het hiervoor overwogene nader toe te lichten en te onderbouwen en daarbij haar bewijsmiddelen aan te geven. 5.60 In de hypothetische situatie dient te worden uitgegaan van de situatie dat [geïntimeerde] en de Stichting hun verplichtingen correct waren nagekomen. De Stichting betwist op zichzelf niet dat [K] enige tuinwerkzaamheden heeft uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft een gespecifieerd overzicht overgelegd, waarin is aangegeven dat voor een bedrag van € 4.340,- excl. btw aan materialen, apparatuur en bestrijdingsmiddelen is gekocht en de beloning voor de arbeid van [K] is begroot op € 57.600,-. De Stichting heeft deze berekening bekritiseerd en aangevoerd dat van te hoge bedragen is uitgegaan, maar heeft niet aangegeven welke bedragen aan de door [K] verkochte producten en geleverde diensten moeten worden toegekend. Ook op dit aspect acht het hof zich onvoldoende voorgelicht en zal het hof de Stichting in de gelegenheid stellen nadere informatie te verstrekken en te onderbouwen en daarbij haar bewijsmiddelen aan te geven. 5.61 Nadat de Stichting de nadere toelichting en onderbouwing van de schade in de feitelijke en hypothetische situatie heeft gegeven en [geïntimeerde] daarop heeft gereageerd, zal het hof beoordelen of de Stichting bewijs heeft te leveren ten aanzien van de door de Stichting gestelde schade en het aan [geïntimeerde] verweten opzettelijk en bewust roekeloos handelen. [M] 5.62 De Stichting stelt dat [geïntimeerde] namens de Stichting, althans dat hij daaraan leiding heeft gegeven, op papier een arbeidsovereenkomst met [M] is aangegaan, in de financiële administratie van de Stichting heeft laten opnemen dat de Stichting een dienstverband met [M] had, namens de Stichting bij het ministerie van OCW de zogeheten fre’s heeft laten verzilveren op basis van dat – in werkelijkheid niet bestaande – dienstverband en na afdracht van de inhoudingen op het brutoloon het netto bedrag aan [M] heeft laten uitbetalen. Volgens de Stichting wist [geïntimeerde] , althans kon hij weten, dat [M] geen werkzaamheden ging uitvoeren en ook krachtens arbeidsovereenkomst geen werkzaamheden heeft verricht die het uitgekeerde (bruto) loon rechtvaardigen. De Stichting heeft ter onderbouwing van haar stelling zich onder meer beroepen op het rapport van het incidenteel onderzoek van de Inspecteur van 8 oktober 2009, het besluit van de minister van OCW van 7 oktober 2011 en enige schriftelijke verklaringen van werknemers van de Stichting.

In het rapport van het incidenteel onderzoek van de Inspecteur wordt geconcludeerd dat [M] ten behoeve van de Stichting geen werkzaamheden heeft uitgevoerd en dat uit een handgeschreven notitie van [W] wordt afgeleid dat met [M] een fictief dienstverband is aangegaan om de extra beloning van de locatiedirecteur (de partner van [M] ) te financieren. Ook de minister gaat er in het besluit van 7 oktober 2011 vanuit dat het dienstverband met [M] een constructie is geweest om het salaris van de locatiedirecteur aan te vullen. Verschillende werknemers verklaren schriftelijk dat zij [M] nooit op de locaties van de Stichting hebben gezien. 5.63 [geïntimeerde] heeft deze stelling van de Stichting gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft zich daarbij onder meer beroepen op een verklaring van [Y] . In die verklaring is kort gezegd opgenomen dat [AA] (de partner van [M] ) voor hem als directeur op de locatie [c-straat] in de plaats is gekomen. [AA] had volgens [Y] voor zijn aanstelling onder meer als voorwaarde gesteld dat hij administratieve ondersteuning zou krijgen. Die administratieve ondersteuning is gegeven door [M] met wie de Stichting een arbeidsovereenkomst is aangegaan. [geïntimeerde] betwist – kennelijk subsidiair – dat hij verwijtbaar heeft gehandeld. Hij voert kort gezegd aan dat het bestuur er mee bekend was dat in de financiële administratie van de Stichting een niet bestaand dienstverband met [M] was opgenomen, teneinde op die wijze via het verzilveren van zogeheten fre’s voor de Stichting gelden van de minister van OCW te verkrijgen. 5.64 Gelet op deze gemotiveerde betwisting rust op de Stichting de bewijslast dat [geïntimeerde] de verweten gedraging heeft verricht en, zo ja, dat [geïntimeerde] ten aanzien van die gedraging met opzet en bewust roekeloos heeft gehandeld. 5.65 Als van een toerekenbare tekortkoming, althans onrechtmatig handelen sprake is, heeft het hof vast te stellen of de Stichting schade heeft geleden. Voor het beantwoorden van de vraag of de Stichting schade heeft geleden, heeft het hof de hypothetische situatie dat [geïntimeerde] en de Stichting hun verplichtingen correct waren nagekomen te vergelijken met de feitelijke situatie. 5.66 Het hof acht zich onvoldoende voorgelicht om vast te stellen of de Stichting schade heeft geleden. Zo blijkt uit de stukken niet of de Stichting met de locatiedirecteur [AA] een hoger salaris is overeengekomen dan het Rechtspositiebesluit WPO/WEC toestaat. Ook blijkt uit de stukken niet of voor het gehele met [AA] overeengekomen salaris een vergoeding is gevraagd aan de minister van OCW of dat voor het verkrijgen van die vergoeding het salaris is gesplitst in het deel dat maximaal toelaatbaar is op grond van het Rechtspositiebesluit WPO/WEC, zoals dat tot 1 augustus 2006 luidde, en het resterende deel via het mogelijke fictieve dienstverband met [M] . Als een hoger salaris met de locatie directeur [AA] is overeengekomen dan voor vergoeding door de minister van OCW in aanmerking komt, rijst de vraag of de Stichting schade heeft geleden als achteraf de minister van OCW het ten onrechte aan de Stichting toegekende vergoeding wegens het fictieve dienstverband met [M] heeft teruggevorderd. Zo is geen overzicht gegeven van het totale bruto en het nettobedrag voor [AA] over 2006 (kennelijk de periode vanaf januari t/m oktober) en de totale som over diezelfde periode van het geadministreerde bruto en netto loon voor [M] en [AA] . Voorzover er schade is geleden, vordert de Stichting het bruto bedrag van € 7.979,64. De onderwijsinspectie en de minister van OCW gaan uit van het iets lagere bedrag van € 7.891,-. In de door de Stichting overgelegde salarisstroken wordt het cumulatieve bruto salaris gesteld op € 5.742,93 (uitgesplitst in € 5.699,58 bruto voor de netto uitbetaling van € 3.361,22 en € 40,70 bruto voor de netto nabetaling van € 25,30, hetgeen leidt tot een bedrag van € 5.700,28 bruto). De Stichting wordt uitgenodigd toe te lichten en met stukken te onderbouwen van welk bruto bedrag dient te worden uitgegaan. Daarbij dient de Stichting tevens aan te geven of op het brutobedrag ingehouden bedragen en het nettoloon zijn uitbetaald. Nu het hof zich onvoldoende acht voorgelicht, zal het hof de Stichting in de gelegenheid stellen nadere informatie te verstrekken en te onderbouwen en daarbij haar bewijsmiddelen aan te geven. 5.67 Nadat de Stichting de nadere toelichting en onderbouwing van de schade heeft gegeven en [geïntimeerde] daarop heeft gereageerd, zal het hof beoordelen of de Stichting bewijs heeft te leveren ten aanzien van de door de Stichting gestelde verwijtbare gedraging van [geïntimeerde] , de aan [geïntimeerde] verweten opzettelijk en bewust roekeloos handelen en de gestelde schade. uitgaven ouderraad 5.68 De Stichting vordert voorts [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 5.189,01. Aan deze vordering legt de Stichting ten grondslag dat dit bedrag door de Ouderraad is betaald voor door de Stichting gedane uitgaven met betrekking tot kerstfeesten, sinterklaasfeesten en afscheid groep 8 en dat [geïntimeerde] dat bedrag naar zijn privé rekening heeft laten overmaken. 5.69 [geïntimeerde] erkent dat het bedrag van € 5.189,01 op een ten zijne name staande bankrekening is overgemaakt. [geïntimeerde] voert aan dat die bankrekening niet zijn privérekening is maar een bankrekening van de Stichting waar hij toegang toe had, zodat hij daarmee kleine uitgaven ten behoeve van de Stichting kon doen. De administratie van die bankrekening werd ook door en bij de Stichting gevoerd. 5.70 De Stichting heeft het verweer van [geïntimeerde] betwist en aangevoerd dat de Stichting niet over een dergelijke privérekening beschikte. Op deze nadere betwisting heeft [geïntimeerde] geen nadere feiten en omstandigheden aangevoerd. Evenmin heeft hij in hoger beroep (gespecificeerd) bewijs van zijn stelling aangeboden. Het hof ziet geen aanleiding hem ambtshalve met dat bewijs te belasten. 5.71 Het voorgaande leidt ertoe dat dit deel van de vordering voor toewijzing gereed ligt. eigen schuld 5.72 [geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat de Stichting aan de geleden schade eigen schuld heeft doordat zij zich onvoldoende heeft ingespannen haar schade te beperken. [geïntimeerde] verwijt de Stichting in het bijzonder dat zij niet (onder meer) de aan [M] , [J] en [K] betaalde bedragen uit onverschuldigde betaling terugvordert, geen betaling van de Belastingdienst verlangt van de afgedragen belasting en geen bezwaar heeft gemaakt tegen de beslissing van de minister van OCW tot terugbetaling van een bedrag van € 262.588,70. Ook verwijt [geïntimeerde] de Stichting dat zij aan het ministerie van OCW melding van de fictieve dienstverbanden heeft gemaakt. Dit alles levert volgens [geïntimeerde] eigen schuld aan de zijde van de Stichting op. 5.73 Het hof stelt voorop dat uit artikel 6:101 BW voor de Stichting de verplichting voortvloeit binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen ter voorkoming of beperking van haar schade. Het antwoord op de vraag of aan die verplichting is voldaan, is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. [geïntimeerde] heeft niet gesteld en met feiten en omstandigheden onderbouwd dat een bezwaar tegen de beslissing van de minister van OCW een redelijke mate kans van slagen heeft. Evenmin heeft [geïntimeerde] gesteld op welke grond de Stichting na enige jaren afgedragen loonbelasting nog kan terugvorderen en de Belastingdienst gehouden is die bedragen terug te betalen.