ECLI:NL:GHARL:2015:4363

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.154.741 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 243592) arrest van de tweede kamer van 16 juni 2015 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kippersluis Holding B.V. , gevestigd te Nijmegen, appellante, hierna: Kippersluis, advocaat: mr. A.T. Bolt, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [plaatsnaam], geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. E.M. van Orsouw. 1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 september 2013 en 21 mei 2014 die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, tussen Kippersluis als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen. Het eindvonnis van 21 mei 2014 is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2014:4331. 2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 15 augustus 2014, - de memorie van grieven, - de memorie van antwoord met een productie. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3 De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis van 21 mei 2014. 4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) heeft zich voor advies over een non-concurrentiebeding, in mei 2009 tot [het advocatenkantoor] gewend. Van mei tot in juli 2009 is [persoon 1] geadviseerd door [de advocaat] (hierna: [de advocaat]). Tijdens [de advocaat]’s vakantie in de zomer van 2009 is [persoon 1] dossier waargenomen door zijn collega [geïntimeerde], wiens praktijkvennootschap [de praktijkvennootschap] (hierna: de praktijkvennootschap) maat is van [het advocatenkantoor]. Ook nadat [de advocaat] was teruggekeerd van zijn vakantie is [geïntimeerde] (overeenkomstig het verzoek van [persoon 1]) voortgegaan met het bijstaan van [persoon 1] in het inmiddels gerezen conflict over het non-concurrentiebeding, waarin in twee instanties in kort geding is geprocedeerd en tijdens de bodemprocedure een vaststellingsovereenkomst met de tegenpartij van [persoon 1] tot stand is gebracht. [persoon 1] en haar holding hebben [geïntimeerde] bij brief van 15 november 2011 aansprakelijk gesteld voor de nadelige financiële gevolgen van door hen gestelde beroepsfouten door [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. [persoon 1] heeft haar vorderingsrecht gecedeerd aan Kippersluis. 4.2 Kippersluis vordert in de onderhavige procedure vergoeding van schade die [persoon 1] heeft geleden door een tekortkoming in de nakoming door [geïntimeerde] van zijn verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht tussen [geïntimeerde] en [persoon 1]. De rechtbank heeft overwogen dat Kippersluis in die vordering niet ontvankelijk is omdat niet [geïntimeerde] maar [het advocatenkantoor] te gelden heeft als opdrachtnemer en niet is komen vast te staan dat de opdracht ex artikel 7:404 BW is verleend met het oog op [geïntimeerde] als uitvoerder van de werkzaamheden. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat het feit dat niet [geïntimeerde] maar zijn praktijkvennootschap maat is van [het advocatenkantoor] in de weg staat aan aansprakelijkheid op de voet van artikel 7:407 lid 2 BW. Voor zover Kippersluis de vordering mede had gegrond op onrechtmatig handelen, heeft de rechtbank overwogen dat Kippersluis heeft nagelaten te stellen welke omstandigheden het handelen van [geïntimeerde] onrechtmatig doen zijn, terwijl dit wel van haar verwacht mocht worden. De rechtbank heeft om voormelde redenen de vorderingen van Kippersluis afgewezen. 4.3 Kippersluis heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende heeft gesteld om haar vordering op de grondslag van onrechtmatig handelen te kunnen toewijzen. Hierna zal derhalve slechts worden beoordeeld of [geïntimeerde] kan worden aangesproken uit hoofde van de artikelen 7:400, 7:404 dan wel 7:407 lid 2 BW, zoals Kippersluis met haar grieven betoogt. 4.4 Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag wie als contractspartij heeft te gelden, de advocaat, zijn praktijkvennootschap of de maatschap, afhangt van hetgeen partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Vaststaat dat [persoon 1], nadat zij zich tot [het advocatenkantoor] had gewend, eerst door [de advocaat] is bijgestaan. [geïntimeerde] is door [de advocaat] later als zijn vakantiewaarnemer aangewezen. Nu uit het debat van partijen valt af te leiden dat tussen partijen niet expliciet is besproken wie de contractspartij van [persoon 1] zou zijn (noch in het intakegesprek met [de advocaat] op 8 mei 2009 waarin de overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, noch in het daaraan voorafgaande contact met het secretariaat van [het advocatenkantoor], noch op een later moment), moet het ervoor worden gehouden dat [het advocatenkantoor] de contractspartij van [persoon 1] was. Naar hedendaagse verkeersopvattingen is het immers gebruikelijk dat ingeval iemand zich tot een advocatenkantoor wendt voor advies zonder dat hij daarbij te kennen geeft met een individuele advocaat te willen contracteren, het advocatenkantoor als contractspartij wordt aangemerkt. Dat geldt zelfs wanneer een advocatenkantoor wordt benaderd met het oog op bijstand door een bepaalde advocaat. Voor dat geval is immers artikel 7:404 BW geschreven (waarop het hof hierna zal ingaan). Voor totstandkoming van een overeenkomst van opdracht met een advocatenkantoor is derhalve, anders dan [persoon 1] betoogt, niet nodig dat expliciet kenbaar wordt gemaakt dat met het kantoor – en niet met de behandelend advocaat – wordt gecontracteerd. In ieder geval heeft [persoon 1] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aan te kunnen nemen dat zij op enig moment expliciet aan [geïntimeerde] een opdracht zou hebben verstrekt. Haar enkele mededeling dat zij zich na de vakantie van [de advocaat] door [geïntimeerde] wenste te laten bijstaan, is daartoe onvoldoende. [persoon 1] heeft nog gesteld dat in eerste instantie sprake was van een opdracht aan [de advocaat] en dat de overname en voortzetting van de opdracht door [geïntimeerde] kwalificeert als een contractoverneming, maar deze stelling kan – reeds vanwege het feit dat niet is gesteld of gebleken van een daartoe tussen [de advocaat] en [geïntimeerde] opgemaakte akte – niet leiden tot het aannemen van een contractuele relatie met [geïntimeerde]. Aansprakelijkheid van [geïntimeerde] kan derhalve niet op artikel 7:400 BW worden gegrond. 4.5 Daarmee komt het hof toe aan de vraag of [geïntimeerde] op de voet van artikel 7:404 BW aangesproken kan worden voor fouten in de uitvoering van de aan [het advocatenkantoor] verstrekte opdracht. [geïntimeerde] beroept zich ten verwere onder meer op de uitsluiting van de werking van onder meer artikel 7:404 BW in artikel 3 van haar algemene voorwaarden. Nu als onbetwist vaststaat dat die voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst op 8 mei 2009 aan [persoon 1] ter hand zijn gesteld, heeft [persoon 1] – voor zover zou moeten worden aangenomen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is overeengekomen – op grond van artikel 6:233 juncto 6:234 lid 1 met recht de vernietiging van dat beding ingeroepen. Daarnaast betoogt [geïntimeerde] dat er geen sprake van is dat [persoon 1] de opdracht aan [het advocatenkantoor] heeft verstrekt met het oog op [geïntimeerde]. Dat verweer slaagt. De vraag of de opdracht met het oog op een bepaalde persoon is verleend, moet worden beantwoord aan de hand van uitleg van de overeenkomst. Daartoe is in beginsel doorslaggevend wat partijen voorafgaand aan of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst over en weer hebben medegedeeld en over en weer van elkaar mochten verwachten. Omdat [persoon 1] (net als [het advocatenkantoor]) er ten tijde van het verstrekken van de opdracht vanuit ging dat ze door [de advocaat] zou worden bijgestaan, kan in dit geval niet worden aangenomen dat [persoon 1] met het oog op bijstand door [geïntimeerde] een overeenkomst met [het advocatenkantoor] is aangegaan. Dat [persoon 1], nadat [geïntimeerde] haar dossier had waargenomen, aan [de advocaat] heeft laten weten dat zij wenste dat [geïntimeerde] haar belangen zou blijven behartigen, maakt zonder vernieuwde opdrachtverstrekking – die [persoon 1] niet heeft gesteld –, ook niet dat sprake is van een opdracht aan [het advocatenkantoor] met het oog op [geïntimeerde]. Ook overigens heeft [persoon 1] onvoldoende gesteld voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van artikel 7:404 BW. 4.6 Resteert de vraag of [geïntimeerde] aansprakelijk kan zijn op grond van artikel 7:407 lid 2 BW. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY7840) is wanneer sprake is van een door de maatschap aanvaarde opdracht, op grond van artikel 7:407 lid 2 BW iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. [persoon 1] kon er – nu zij heeft gecontracteerd met de maatschap [het advocatenkantoor] – dus voor kiezen een individuele maat (of meerdere maten) die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst deel uitmaakten van de maatschap aan te spreken. De aansprakelijkheid ex artikel 7:407 lid 2 BW geldt slechts voor de gezamenlijke maten als gezamenlijke opdrachtnemers. Omdat [geïntimeerde] geen maat van [het advocatenkantoor] was (hij had zijn praktijkvennootschap als maat tussengeschoven), kan [geïntimeerde] dus niet op grond van artikel 7:404 lid 2 BW worden aangesproken. Voor doorbreking van de gekozen structuur waarbij (in het geval van [geïntimeerde]) een praktijkvennootschap en niet de advocaat zelf deel uitmaakt van de maatschap, bestaat in beginsel geen mogelijkheid. [persoon 1] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld die een uitzondering op dat uitgangspunt rechtvaardigen. 4.7 Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat Kippersluis niet ontvankelijk is in haar vordering jegens [geïntimeerde] gegrond op een tekortkoming in de nakoming van de door [persoon 1] verstrekte opdracht (althans dat die vordering moet worden afgewezen). De overige verweren van [geïntimeerde] behoeven derhalve geen bespreking. 5 Slotsom 5.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. 5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Kippersluis in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 1.601,- - salaris advocaat € 3.263,- (1 punt x tarief VI). 5.3 Het hof zal ook de gevorderde nakosten toewijzen. 6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 21 mei 2014; veroordeelt Kippersluis in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.601,- voor verschotten en op € 3.263,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt Kippersluis in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Kippersluis niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden. Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, F.J.P. Lock en H. Wammes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2015.