ECLI:NL:GHARL:2015:3524

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN Afdeling belastingrecht Locatie Leeuwarden nummer 14/00518 uitspraakdatum: 19 mei 2015 Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 15 mei 2014, nummer AWB LEE 13/2772, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Groningen (hierna: de Inspecteur). 1Ontstaan en loop van het geding 1.1 Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 52.277. Aan heffingsrente is daarbij een bedrag berekend van € 2.645. Bij beschikking is een vergrijpboete opgelegd van € 14.194. 1.2 Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag en de in rekening gebrachte heffingsrente gehandhaafd. Daarnaast heeft hij de boete verminderd tot € 7.309. 1.3 Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 15 mei 2014 gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 50.927, de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd en de boete verminderd tot een bedrag van € 7.110. 1.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.5 Tot de stukken van het geding behoort behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd. 1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2015 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende en mr. [A] als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede mr. [B] namens de Inspecteur, bijgestaan door [C], [D] en [E]. 1.7 De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd. 1.8 Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. 2De vaststaande feiten 2.1 Belanghebbende heeft tot 1 juni 2006 een eenmanszaak gedreven onder de naam [F]. 2.2 Per 1 juni 2006 heeft belanghebbende deze onderneming ruisend ingebracht in [G] B.V. (hierna: de B.V.). De B.V. was een 100 percent dochter van [H] B.V., van welke laatstgenoemde vennootschap belanghebbende de directeur en enig aandeelhouder was. 2.3 Belanghebbende is vanaf 1 juni 2006 tot en met 31 mei 2007 in dienstbetrekking bij de B.V. geweest. 2.4 Belanghebbende heeft - in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van de B.V. - deze niet aangemeld als inhoudingsplichtige voor de heffing van loonbelasting/premies volks- en werknemersverzekeringen. en heeft voorts geen eerstedagsmelding als bedoeld in artikel 28 sub f van de Wet op de loonbelasting 1964 gedaan. 2.5 [I] Accountants heeft namens de B.V. op 10 maart 2007 gegevens in het kader van de aangiften loonheffing voor de tijdvakken juni tot en met december 2006 voor belanghebbende en zijn toenmalige werknemer ingevoerd in het zogeheten DAS systeem. Afschriften hiervan werden aan belanghebbende overhandigd ter betaling van de verschuldigde loonheffingen. 2.6 Omdat de B.V. niet was aangemeld voor de loonheffing zijn de onder 2.5 genoemde gegevens uit het DAS systeem niet verwerkt door de Inspecteur. De Inspecteur heeft de B.V. evenmin uitgenodigd tot het doen van aangiften daarvoor. 2.7 Op de creditzijde van de balans van de B.V. per 31 december 2006 staan onder meer de volgende posten: Geplaatst aandelenkapitaal € 18.200 Agioreserve € 175.220 Overige reserves € - 12.473 € 180.947 Belastingen en sociale verzekeringen: Loonheffing € 28.883 Premies sociale verzekeringen € 16.263 € 45.146 Op de debetzijde van de balans van de B.V. per 31 december 2006 staan onder meer de volgende posten: Goodwill € 83.917 Handelsdebiteuren € 146.834 Liquide middelen € 2.801 Op de kolommenbalans van de B.V. per 31 mei 2007 staan onder meer de volgende posten: Kortlopende schulden: Afdracht sociale lasten € 17.083 Te betalen loonheffing € 46.082 € 63.165 2.8 De verschuldigde loonheffing over het loon van belanghebbende voor (onder meer) de maanden juni tot en met december 2006 (hierna: de loonheffing) is niet afgedragen. 2.9 Bij notariële akte verleden op 18 juni 2007 heeft [H] B.V. de aandelen in de B.V. voor € 1 overgedragen aan Stichting [J] (hierna: de stichting). Van deze stichting was [K] (hierna: [K]) één van de bestuurders. Daarbij heeft belanghebbende nog een bedrag van ruim € 15.000 aan [K] respectievelijk de stichting betaald. 2.10 Op 31 juli 2007 is de B.V. wegens gebrek aan baten ontbonden, hetgeen op 29 augustus 2007 aan de Kamer van Koophandel Amsterdam is gemeld. 2.11 Op 1 augustus 2007 is de stichting ontbonden. 2.12 [K] is op 8 oktober 2007 aangehouden op verdenking van faillissementsfraude en daarvoor op 23 juli 2008 strafrechtelijk veroordeeld. 2.13 In het kader van onderzoek naar [K] is de administratie van de B.V. door de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst in beslag genomen. 2.14 Belanghebbendes aangifte IB/PVV 2006 is door zijn gemachtigde opgemaakt en door de Inspecteur ontvangen op 5 september 2008. In deze aangifte is (naast overige inkomsten) een loon van de B.V. van € 62.038 aangegeven onder verrekening van ingehouden loonheffing van een bedrag van € 28.388. 2.15 Met dagtekening 3 december 2010 is aan belanghebbende de aanslag IB/PVV 2006 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit (uitsluitend) werk en woning van € 52.277. Hierbij is een loon van € 35.000 (het opgegeven bruto-inkomen van € 62.038 minus een bedrag van € 27.038) in aanmerking genomen. 2.16 De bij deze aanslag opgelegde vergrijpboete is in de uitspraak op bezwaar gematigd tot € 7.309, zijnde 50 percent van € 17.199 (de belasting berekend over een verzamel-inkomen van € 52.277) verminderd met 15 percent wegens te trage afhandeling van het bezwaarschrift.

3.1 In geschil is of het in de aangifte IB/PVV 2006 vermelde bedrag aan loonheffing mag worden verrekend met de door belanghebbende verschuldigde inkomstenbelasting. Voorts is in geschil of de vergrijpboete terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag bevestigend en de tweede vraag ontkennend; de Inspecteur beantwoordt beide vragen in tegenovergestelde zin. 3.2 Belanghebbende heeft – zakelijk weergegeven – zich op het standpunt gesteld dat de B.V. wel degelijk aangifte voor de loonheffing heeft gedaan. De gegevens zijn in het zogenoemde DAS-systeem ingevoerd. Langs die weg is, aldus belanghebbende, wel degelijk aangifte gedaan. Ook in de jaarrekening is het bedrag aan loonheffing vermeld en is de loonheffing op die wijze afgezonderd. Voorts heeft de Belastingdienst de B.V. niet in het bestand van inhoudingsplichtigen opgenomen, noch contact met hem en/of de B.V. opgenomen. De bewijslast dat belanghebbende geen recht had op verrekening van de loonheffing met de inkomstenbelasting rust, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, op de Inspecteur. Er was ten tijde van de aandelenoverdracht aan [K] c.s. voldoende werkkapitaal om de verschuldigde loonheffing te voldoen. De Inspecteur heeft nagelaten te onderzoeken of de debiteuren van de B.V. hebben betaald. Er moeten zeker inbare vorderingen op debiteuren zijn geweest. De administratie van de B.V. staat belanghebbende niet meer ter beschikking. De FIOD/ECD heeft die afgegeven aan de advocaat van [K]. Voor het geven van een boetebeschikking zijn geen gronden aanwezig. Belanghebbende heeft een door [K] aangereikt formulier ondertekend, met behulp waarvan [K] de loonheffing zou voldoen. Dat formulier is afkomstig van de Belastingdienst. Ten tijde van het doen van de aangifte IB/PVV voor het jaar 2006 had hij niet de wetenschap dat de loonheffing niet was voldaan. Op grond van de feiten kan hem geen (voorwaardelijk) opzet worden verweten. 3.3 De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd bestreden. 3.4 Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting. 3.5 Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraken op bezwaar, en tot vermindering van de aanslag naar een met een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 62.038 met verrekening van een bedrag van € 28.388 aan loonheffing, en tot vernietiging van de boetebeschikking. 3.6 De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Niet-betaalde loonheffing verrekenbaar? 4.1 In het geval een belanghebbende niet afgedragen loonheffing als voorheffing wil verrekenen dan rust op hem de last aannemelijk te maken dat inhouding heeft plaatsgevonden dan wel om feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat hij meende en ook bij inachtneming van de door hem te betrachten zorgvuldigheid mocht menen dat de werkgever aan haar verplichting tot inhouding zou voldoen (vgl. HR 21 september 1983, nr. 21 953, ECLI:NL:HR:1983: AW8796). Daarvan kan ook sprake zijn indien de werknemer ten tijde waarop de inhoudingen moesten plaatsvinden redelijkerwijs mocht menen dat de financiële moeilijkheden van zijn werkgever van zo voorbijgaande aard waren dat daarvoor binnen korte termijn een oplossing zou zijn (vgl. HR19 oktober 1988, nr. 25 408, ECLI:NL:HR:1988:ZC3928). 4.2 Belanghebbende heeft betoogd dat hij de op de balans van de B.V. vermelde loonbelasting en premies volksverzekeringen mag verrekenen met de door hem over het onderhavige jaar verschuldigde inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen. 4.3 Het Hof is van oordeel dat de bewijslast dat het in de aangifte vermelde bedrag aan loonheffing in de administratie van de B.V. is afgezonderd op belanghebbende rust (4.1). Belanghebbende is als directeur feitelijk degene geweest die de primaire aantekeningen in de administratie van de B.V. verzorgde en wist dat, tot op het tijdstip waarop de aandelen in de B.V. in juni 2007 zijn verkocht, de loonheffing niet door overschrijving naar de rekening van de Belastingdienst was afgedragen. Op de tijdstippen waarop de loonheffing zou moeten zijn afgezonderd van het brutoloon, bestond kennelijk niet het oogmerk tot afdracht. Van inhouding in de zin der wet was derhalve geen sprake. Belanghebbende, in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van de inhoudingsplichtige, wist dat, omdat hij zelf de loonheffing niet heeft afgedragen, terwijl hij daartoe als enige in staat was. Bovendien heeft de B.V., vertegenwoordigd door belanghebbende als haar enige bestuurder, geen aangiftes loonheffing gedaan. Van een oogmerk tot afdracht is dan geen sprake. De jaarrekening van de B.V. is door [I] Accountants met belanghebbende in het voorjaar van 2007 besproken. Op de balans ultimo 2006 zijn zowel het bedrag van de niet afgedragen loonbelasting als de premies ingevolge de volks- en werknemersverzekeringen vermeld. Dit alles heeft belanghebbende er niet toe gebracht de loonheffing daadwerkelijk af te dragen. 4.4 Belanghebbendes stelling dat op de balans ultimo 2006 zowel het bedrag van de niet afgedragen loonbelasting als de verschuldigde premies ingevolge de volks- en werknemersverzekeringen zijn vermeld, doet aan het vorenoverwogene niet af. Overigens stond tegenover deze verplichtingen slechts een relatief gering bedrag aan liquide middelen. De door belanghebbende in hoger beroep gestelde aanwezigheid van werkkapitaal per einde 2006 van € 87.045 is door de Inspecteur gemotiveerd bestreden. Het Hof sluit zich aan bij de gemotiveerde betwisting op basis van de balansgegevens en de daarop gegeven toelichting door de Inspecteur. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat de B.V. ten tijde van de aandelenverkoop en ook voorheen voldoende solvabel was om de loonheffing te voldoen. 4.5 Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat hij in redelijkheid mocht menen dat het invoeren van de loongegevens in het DAS-systeem kan worden geduid als het op regelmatige wijze doen van de aangifte loonheffing van de B.V. Dat wordt zijns inziens nog versterkt door het gegeven dat hij van de Belastingdienst geen uitnodiging tot het doen van een aangifte noch enig andere reactie heeft ontvangen. Het Hof kan belanghebbende in zijn standpunt niet volgen. Vaststaat dat de B.V. als inhoudingsplichtige is gehouden, ook indien de Belastingdienst haar niet als inhoudingsplichtige registreert, uit eigener beweging aangifte te doen en gelijktijdig de loonheffing daadwerkelijk te betalen. Belanghebbende was voorheen als ondernemer werkzaam en moet uit dien hoofde bekend zijn geweest met de administratieve verplichtingen welke op een inhoudingsplichtige rusten. Daaraan heeft belanghebbende, noch de B.V. voldaan. 4.6 Voorts heeft belanghebbende in redelijkheid niet mogen veronderstellen dat [K] dan wel de door hem gecontroleerde stichting na de aandelenverkoop de achterstallige loonheffing alsnog zou voldoen. Vooropstaat dat op belanghebbende de zorgplicht rust om als directeur de loonheffing tijdig en ook overigens op reguliere wijze af te dragen. Ten tijde van de aandelenverkoop was dat nog steeds – ruim na het verstrijken van de daarvoor gestelde termijn – niet geschied. De Inspecteur heeft gemotiveerd bestreden dat het - aldus belanghebbende, door hem ondertekende - formulier afkomstig is van de Belastingdienst. Belanghebbende heeft geen kopie van dat formulier kunnen overleggen. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de Inspecteur, het bestaan en de inhoud van het formulier ook in hoger beroep op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt. Belanghebbendes andersluidend standpunt faalt daarom reeds bij gebrek aan steun in de feiten. Ook in zoverre heeft belanghebbende niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan. 4.7 In het verlengde hiervan overweegt het Hof nog dat de Inspecteur niet kan worden verweten te hebben nagelaten te onderzoeken of en zo ja tot welke bedragen de debiteuren van de B.V. na de verkoop van de aandelen in de B.V. hebben betaald en zo ja tot welk bedrag. Belanghebbende heeft desgevraagd erkend dat hij geen enkele inspanning heeft verricht om te achterhalen of de debiteuren alsnog hebben betaald. Ook indien de Inspecteur dat heeft nagelaten vermag het Hof niet in te zien welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden voor het antwoord op de vraag of de loonheffing als voorheffing op de verschuldigde inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen door belanghebbende mag worden verrekend. In dit verband wijst het Hof er overigens op dat de B.V. een maand na de aandelenverkoop failliet is verklaard bij gebrek aan baten (vergelijk 2.10 hiervoor). 4.8 De Inspecteur heeft, naar het Hof geloofwaardig acht, verklaard dat hij geen administratieve bescheiden van de B.V. onder zich heeft gehad, nu en in het verleden. Anders dan belanghebbende stelt, kan de Inspecteur aldus niet worden verweten dat hij aan de op hem ingevolge artikel 8:42 Awb rustende verplichting om de op het geding betrekking stukken in het geding te brengen, niet heeft voldaan. Dat de FIOD-ECD de beschikking heeft gehad over de administratie van de B.V. maakt dat niet anders. Het Hof hecht geloof aan het standpunt van de Inspecteur dat de administratie van de B.V. door de FIOD-ECD rechtstreeks aan de advocaat van [K] is geretourneerd. Dat belanghebbende zich daardoor niet kan verdedigen zoals hij kennelijk heeft bedoeld te stellen, kan de Inspecteur derhalve niet worden verweten. 4.9 Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet als een te goeder trouw zijnde werknemer kan worden beschouwd die, ondanks het gegeven dat de loonheffing niet daadwerkelijk is afgedragen, deze niet betaalde loonheffing als voorheffing mag verrekenen met de verschuldigde inkomstenbelasting en premies volksverzekeringen. De hiervoor onder 4.1 tot en met 4.7 gegeven oordelen, gebaseerd op de vaststaande feiten, sluiten dat nadrukkelijk uit. 4.10 Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd.

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep ongegrond. 5Proceskosten Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Walderveen, voorzitter, mr. A.J. Kromhout en mr. P. van der Wal, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.

De griffier, De voorzitter, (H. de Jong) (B. van Walderveen) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 20 mei 2015 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.