ECLI:NL:GHARL:2015:2968

K14/0339 Beschikking van de militaire beklagkamer (eindbeslissing) inzake Mehida Mustafić-Mujić, Alma Mustafić, Damir Mustafić, en Hasan Nuhanović, bijgestaan door mr. L. Zegveld en mr. G.K. Sluiter, advocaten te Amsterdam, klagers tegen Thomas Jacob Peter Karremans, bijgestaan door mr. G.G.J. Knoops en mr. M.C. van Woudenberg, advocaten te Amsterdam, Robert Alexander Franken, bijgestaan door mr. C.M.H. van Vliet en mr. S.M. Diekstra, advocaten te Den Haag, en Berend Jan Oosterveen, bijgestaan door mr. M.P.K. Ruperti, advocaat te Baarn, beklaagden. Procesgang 1.1 Namens klagers heeft mr. Zegveld op 5 juli 2010 aangifte gedaan van door beklaagden gepleegde strafbare feiten. Klagers houden beklaagden mede-verantwoordelijk voor de dood van Rizo Mustafić, echtgenoot resp. vader van Mehida, Alma en Damir Mustafić, en voor de dood van Ibro en Muhamed Nuhanović, vader resp. broer van Hasan Nuhanović. Volgens de aangifte zijn deze familieleden van klagers vermoord door het Bosnisch-Servische leger of aanverwante paramilitaire groepen, nadat zij de compound van Dutchbat in de op 11 juli 1995 gevallen enclave Srebrenica op 13 juli 1995 hadden moeten verlaten. Beklaagde Karremans was indertijd, in de rang van luitenant-kolonel (overste) commandant van Dutchbat (III), beklaagde Franken (indertijd majoor) was plaatsvervangend bataljonscommandant en beklaagde Oosterveen was indertijd adjudant personeelszaken. De hoofdofficier van het arrondissementsparket Oost-Nederland heeft bij brief van 7 maart 2013 medegedeeld dat zij van oordeel was, dat geen verder (strafrechtelijk) onderzoek behoorde te worden ingesteld. Mrs. Zegveld en Sluiter hebben op 3 april 2014 schriftelijk beklag gedaan als bedoeld in artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering. Ingevolge het bepaalde in artikel 68, derde lid van de Wet op de rechterlijke organisatie dient de militaire kamer over zodanig beklag te oordelen. Klagers hebben er bezwaar tegen gemaakt dat een militair deel zou uitmaken van de beklagkamer, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot de wraking van het militaire lid. Bij beslissing van 23 oktober 2014 heeft de wrakingskamer het verzoek tot wraking afgewezen. Op verzoek van de voorzitter hebben de advocaten van beklaagden en de advocaten-generaal op voorhand hun (voorlopig) standpunt aan het hof en de andere advocaten doen toekomen. Op 13 november 2014 heeft in raadkamer de mondelinge behandeling van het beklag plaats gevonden. Klagers en beklaagden zijn allen verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De advocaten van klagers resp. beklaagden hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. De advocaten-generaal mrs. W.V. Gerretschen en S.A. Minks hebben het standpunt van het openbaar ministerie uiteengezet, eveneens aan de hand van een door hen overgelegde notitie. De heer Nuhanović, mw Alma Mustafić en de heer Karremans hebben ook persoonlijk een verklaring afgelegd. Het door hen gesprokene was eveneens op schrift gesteld en is aan het hof overgelegd. Na sluiting van de behandeling heeft de voorzitter medegedeeld dat de in beklagzaken gebruikelijke termijn van zes weken voor uitspraak in deze complexe en zwaarwegende zaak waarschijnlijk niet zou kunnen worden gehaald. Desverzocht is toegezegd dat de advocaten een week vóór de uitspraak van de voorgenomen uitspraakdatum in kennis zouden worden gesteld. 1.2 Op 5 december 2014 heeft het hof een tussenbeschikking gegeven. In deze beschikking heeft het hof:  het onderzoek heropend;  de advocaat-generaal opgedragen om vóór 1 januari 2015 het proces-verbaal P13/1995-JD en het Feitenrelaas debriefing Srebrenica over te leggen;  bepaald dat door de griffie een afschrift van deze stukken zal worden gezonden aan de advocaten van klagers en beklaagden;  bepaald dat dezen (desgewenst) opmerkingen over deze stukken schriftelijk aan het hof kenbaar kunnen maken, met afschrift aan de andere advocaten en de advocaat-generaal;  bepaald dat dit dient te geschieden binnen vier weken na verzending van deze stukken door de griffie; en iedere verdere beslissing aangehouden. Reacties naar aanleiding van de tussenbeschikking 2. De advocaat-generaal mr. Gerretschen heeft tijdig aan de opdracht van het hof voldaan door de gevraagde stukken op 9 december 2014 (digitaal) aan te leveren. Op verzoek van de voorzitter heeft de advocaat-generaal een ontbrekende bladzijde (p. 129) van het Feitenrelaas debriefing Srebrenica (verder ook kortweg te noemen: “het Feitenrelaas”) alsnog overgelegd. Bij brief van 10 december 2014 heeft mr. Zegveld namens klagers verzocht om de reactietermijn te doen aanvangen met de aanvankelijk aan het openbaar ministerie gestelde deadline. Daarop is bij e-mail namens de voorzitter aan alle partijen bericht dat de termijn voor het desgewenst leveren van commentaar nader werd bepaald op 28 januari 2015. Bij e-mail van 19 december 2014 heeft de advocaat van beklaagde Oosterveen, mr. Ruperti, zich op het standpunt gesteld dat het hof de in par. 1.1.4 van het Feitenrelaas opgenomen overeenkomst tussen het OM en Defensie dient te respecteren en het Feitenrelaas niet mag meenemen in zijn beoordeling van het beklag. De advocaat-generaal heeft in zijn e-mail van 16 januari 2015 aangegeven dat het openbaar ministerie van oordeel is dat het hof het Feitenrelaas zonder meer kan meenemen in de beoordeling van de artikel 12 Sv-klacht. Bij brief van 26 januari 2015 hebben de advocaten van klagers het hiervóór genoemde standpunt van mr. Ruperti (die zij kennelijk per vergissing als advocaat van beklaagde Franken aanduiden) tegengesproken. Verder hebben zij hun eerder ingenomen stellingen nader onderbouwd met vindplaatsen in de nader toegevoegde stukken. Bij e-mail van 27 januari 2015 heeft de advocaat van beklaagde Karremans, mr. Knoops, het hof gevraagd “alsnog de kwestie van de immuniteit in overweging [te] nemen”, nu dit aspect door de verdediging van medebeklaagde Oosterveen is opgeworpen. Voor het overige blijft beklaagde Karremans bij de eerder in zijn verweer ontwikkelde conclusies. De advocaat van beklaagde Oosterveen, mr. Ruperti, heeft bij e-mail van 27 januari 2015 gepersisteerd bij het standpunt dat aan de betrokken militairen destijds een strafrechtelijke vrijwaring is gegeven. De advocaat van beklaagde Franken, mr. Van Vliet, heeft bij e-mail van 28 januari 2015 gereageerd. In de daarbij gevoegde brief worden de nadere argumenten van klagers tegengesproken. Tenslotte is de advocaat-generaal in zijn e-mail van 2 februari 2015 nog ingegaan op het punt van de immuniteit c.q. vrijwaring van vervolging. Processtukken 3.1 Overzicht stukken Zowel de aangifte als het klaagschrift is van vele bijlagen voorzien. Ook de advocaten van beklaagden hebben hun schriftelijke reactie en/of hun pleitnota’s vergezeld doen gaan van vele producties. Door de advocaten-generaal is (alleen) een ambtsbericht van 28 augustus 2014 van de hoofdofficier van het arrondissementsparket Oost-Nederland overgelegd. Daarnaast zijn veel relevante stukken voor een ieder eenvoudig en vrij toegankelijk via internet.

Aan de SOFA kan, zoals gebruikelijk, uitsluitend een vrijwaring van de jurisdictie van het gastland worden ontleend, maar niet van de rechtsmacht van Nederland als zendstaat. De SOFA houdt op dit punt in: (par. 26): Military personnel of national contingents assigned to the military component of UNPROFOR shall enjoy the privileges and immunities specifically provided for in the present Agreement. (par. 45, (b)): Military members of the military component of UNPROFOR shall be subject to the exclusive jurisdiction of their respective participating States in respect of any criminal offences which may be committed by them in Bosnia and Herzegovina. De toezegging in het kader van beklaagdes optreden als getuige in de zaak tegen Karadzić is niet nader uitgewerkt. Het hof moet (en kan) daarom volstaan met twee observaties: a. aan een eventuele toezegging door een andere instantie dan de Nederlandse overheid, meer in het bijzonder het openbaar ministerie, kan geen gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat iemand niet vervolgd zal worden; b. aan het verzoek tot vervolging van beklaagde Karremans wordt niet iets dat hij tegenover het ICTY heeft verklaard ten grondslag gelegd. Ook dit standpunt kan naar het oordeel van het hof niet tot een geslaagd beroep op immuniteit leiden. 4.3 Standpunt beklaagde Oosterveen Het is niet geheel duidelijk op welk standpunt beklaagde Oosterveen zich precies stelt. In de e-mail van mr. Ruperti van 27 januari 2015 wordt meer in het algemeen gesproken over een “strafrechtelijke vrijwaring”, die aan de bij de debriefing betrokken militairen zou zijn gegeven. Voor zover hij hiermee betoogt dat het Feitenrelaas niet door het hof in zijn beoordeling mag worden betrokken, geldt hetgeen het hof hiervóór onder 3.2 heeft overwogen. Voor wat betreft de vraag of sprake is van een strafrechtelijke vrijwaring geldt het volgende. De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat zodanige vrijwaring niet is gegeven. Aan de militairen is toegezegd dat niemand inzage zou krijgen in hun persoonlijke (cursivering hof) debriefingsverslag. Verder is er een afspraak gemaakt tussen het openbaar ministerie en de leider van het onderzoek dat vanuit het onderzoeksteam geen melding zou worden gedaan van mogelijke strafbare feiten. Het hof heeft onder 3.2 de relevante passages uit het Feitenrelaas al geciteerd. Eveneens heeft het hof reeds vastgesteld dat de aan de individuele militairen gedane toezeggingen gestand zijn gedaan en dat het niet melden van strafbare feiten niet zag op mogelijk gepleegde oorlogsmisdrijven. Dat andere strafbare feiten – in strijd met de afspraak – zouden zijn gemeld is gesteld noch gebleken. Meer of andere toezeggingen, meer in het bijzonder een strafrechtelijke vrijwaring van onbepaalde strekking, kan het hof in de overeenkomst niet ontdekken. Dit betekent dat het verweer feitelijke grondslag mist. Maar er is meer. Ook als in overweging wordt genomen dat het achteraf makkelijk oordelen is, kan niet anders dan worden geconstateerd dat bij de overeenkomst tussen het openbaar ministerie en de onderzoeksleider de belangen van Defensie bij een optimale debriefing wel heel zwaar hebben gewogen in vergelijking met de belangen van Justitie bij het kunnen vervolgen van (mogelijk ernstige) strafbare feiten. Dat stuit op rechtsstatelijke bezwaren in het algemeen, maar kan in het bijzonder te kort doen aan de belangen van slachtoffers en hun nabestaanden. Wat hiervan verder ook zij, het volstaat om te constateren dat zodanige afspraak de onafhankelijke rechter op geen enkele wijze bindt. Een andere opvatting zou de beklagprocedure tot een non-issue maken. Opportuniteit 5. In het schriftelijk advies van de hoofdadvocaat-generaal wordt gesteld dat niet, althans onvoldoende is gebleken welk algemeen belang (thans) gediend is met de strafrechtelijke vervolging van beklaagden. Namens klagers heeft mr. Sluiter betoogd dat deze grond voor niet-vervolging onrechtmatig is. Er is geen ruimte voor een beleidssepot, omdat het volkenrecht Nederland verplicht tot vervolging van de meest ernstige misdrijven. Het hof is het met mr. Sluiter eens dat de marges voor een beleidssepot smal zijn als het gaat om zeer ernstige delicten, die de (internationale) rechtsorde ernstig hebben geschokt. Een categorische uitsluiting als door mr. Sluiter bepleit kent het internationale recht echter niet. Zo is in art. 53 van het Statuut van het Internationaal Strafhof (ICC) de bevoegdheid van de Aanklager tot een beleidssepot met zoveel woorden omschreven. Als er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat een onderzoek niet in het belang van een goede rechtsbedeling zou zijn of als vervolging niet in het belang van een goede rechtsbedeling is, mag de Aanklager van een onderzoek resp. van vervolging afzien. Het toezicht door de Kamer van vooronderzoek op zodanig beleidssepot is stringenter geregeld dan in de Nederlandse strafvordering, omdat een beslissing tot niet-vervolgen op zodanige grond steeds door de Kamer van vooronderzoek dient te worden bevestigd. Maar aan het grondprincipe: beleidsvrijheid voor de aanklager en contrôle daarop door de rechter, doet dit niet af. Tussenconclusie naar aanleiding van de formele standpunten 6. Hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen en beslist leidt tot het oordeel dat  enerzijds: er geen formele belemmeringen aan vervolging in de weg staan, maar  anderzijds: vervolging ook geen automatisme is. Het hof dient daarom het beklag op zijn inhoudelijke merites te beoordelen.

Klagers hebben gesteld dat de afdoening van hun aangifte in strijd is met de beginselen van zorgvuldigheid en redelijke en billijke belangenafweging. Zij zien die strijd daarin: a. dat het onredelijk lang geduurd heeft voordat het openbaar ministerie tot een definitieve beslissing is gekomen op de aangifte; b. dat aan het feitenonderzoek ernstige gebreken kleven; meer in het bijzonder had het openbaar ministerie zich niet mogen beperken tot reeds bestaande bronnen, maar had het deze moeten aanvullen met het horen van getuigen en ander onderzoek, specifiek gericht op vervolging van mogelijke daders; c. dat sprake is van een ondeugdelijke besluitvorming nu het openbaar ministerie bij de motivering van de afwijzende beslissing het afwijkende advies van de Landelijke reflectiekamer op geen enkele wijze heeft betrokken. Inhoudelijk zijn klagers van mening d. dat het openbaar ministerie de haalbaarheid van een mogelijke vervolging onjuist heeft beoordeeld. 7.2. Ad a: tijdsverloop De aangifte is gedaan bij brief van 5 juli 2010, de beslissing van de hoofdofficier is vervat in haar brief van 7 maart 2013. Door klagers is bij herhaling op een (meer) voortvarende behandeling aangedrongen. Dit standpunt van beklaagden is (alleen) in het ambtsbericht van de hoofdofficier van 28 augustus 2014 tegengesproken, onder verwijzing naar de complexheid en gevoeligheid van de zaak, het omvangrijke feitenonderzoek dat heeft plaatsgevonden en de “verschillende uiterst zorgvuldig uitgevoerde consultatierondes” binnen het openbaar ministerie. Het hof stelt vast dat het openbaar ministerie weinig inzicht heeft gegeven in de aard van dit feitenonderzoek en de consultatierondes. Het moet er daarom voor worden gehouden dat het feitenonderzoek heeft bestaan uit het (wederom) bestuderen van door derden verzameld feitenmateriaal; ten aanzien van de consultatierondes is niet méér bekend geworden dan dat de Landelijke reflectiekamer om advies is gevraagd. Naar het oordeel van het hof kan dit een en ander geen afdoende rechtvaardiging vormen voor het tijdsverloop van bijna drie jaar. Naar het oordeel van het hof is dit echter geen omstandigheid, die kan bijdragen aan de inhoudelijke beoordeling van het beklag, laat staan dat reeds hierom de vervolging van beklaagden zou moeten worden bevolen. In een beklagprocedure gaat het er om of het openbaar ministerie een juiste beslissing heeft genomen, niet of die beslissing tijdig is genomen. 7.3 Ad b: het feitenonderzoek 7.3.1 In opdracht van het openbaar ministerie heeft - voor zover het hof bekend - niet méér zelfstandig feitenonderzoek plaatsgevonden dan het, bij wege van oriënterend onderzoek, horen van vijf militairen omtrent door hen waargenomen (mogelijke) oorlogsmisdrijven. Dit heeft geresulteerd in het door P.H. Rutten, kapitein der Koninklijke Marechaussee, opgemaakte proces-verbaal P13/1995-JD van 2 augustus 1995. De uitgebreide debriefing van Dutchbat-III, die van 30 augustus tot 22 september 1995 in Assen is gehouden, stond nadrukkelijk niet in de sleutel van strafrechtelijke waarheidsvinding. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.3 al geconstateerd dat bij de overeenkomst tussen het openbaar ministerie en de onderzoeksleider de belangen van Defensie bij een optimale debriefing wel heel zwaar hebben gewogen in vergelijking met de belangen van Justitie bij het kunnen vervolgen van (mogelijk ernstige) strafbare feiten. In feite heeft deze “strafrechtseparatie” in de weg gestaan aan het melden van strafbare feiten aan het openbaar ministerie. Kennelijk wist het openbaar ministerie pas in september 1998 van het bestaan van het Feitenrelaas. Voor het overige lijkt het onderzoek van het openbaar ministerie zich beperkt te hebben tot bestudering van materiaal dat door derden was verzameld. Op een aantal momenten heeft zodanig “onderzoek” plaatsgevonden: in 1998 naar aanleiding van het bekend worden van het Feitenrelaas, in 2002 na de publicatie van het NIOD-rapport en in 2010 naar aanleiding van de aangifte door klagers. Deze onderzoeken hebben het openbaar ministerie geen aanleiding gegeven om nader strafrechtelijk onderzoek in te stellen, noch om tot vervolging over te gaan. De laatste maal was dat beweerdelijk in afwijking van het advies van de “Landelijke reflectiekamer” van het openbaar ministerie. Bij dit alles moet naar het oordeel van het hof wel bedacht worden dat de gedachte aan strafbare betrokkenheid van Dutchbatters bij oorlogsmisdrijven, waar klagers beklaagden nu van beschuldigen, pas later is opgekomen. In eerste instantie werd bij door Dutchbatters gepleegde strafbare feiten gedacht aan het als snoepgoed aan kinderen geven van aanmaakblokjes en het (bij verschillende gelegenheden) overrijden van vluchtelingen met militaire voertuigen. Het onderzoek van Rutten ging om door Nederlandse militairen waargenomen, niet om door hen gepleegde, (mogelijke) oorlogsmisdrijven. Het verdient opmerking dat beklaagden Karremans en Franken ook door het Joegoslaviëtribunaal niet als verdachten zijn aangemerkt, maar als getuigen zijn gehoord. 7.3.2 Naar het oordeel van het hof dient de concrete strafrechtelijke vraag of er voor het openbaar ministerie aanleiding was om te veronderstellen dat leden van Dutchbat zich schuldig hadden gemaakt aan (behulpzaamheid bij) oorlogsmisdrijven te worden onderscheiden van de bredere politieke, militaire en morele vraag of Dutchbat (of UNPROFOR in zijn algemeenheid, of de NAVO, of de Verenigde Naties) méér had kunnen doen om de massamoord na de val van Srebrenica te voorkomen of te beperken. Die laatste vraag staat niet aan het hof ter beantwoording. Wel zal uit de hierna te bespreken historische context duidelijk worden dat de beperkingen in het mandaat, de troepensterkte, de bewapening en de Rules of engagement er aan in de weg stonden om met militair optreden de veiligheid van de enclave en degenen die daar woonden of er hun toevlucht hadden gezocht, te kunnen garanderen. 7.3.3 Naar het oordeel van het hof had het openbaar ministerie meer onderzoek kunnen doen. In de brief van 25 juli 2011 van mr. Zegveld aan de fungerend hoofdofficier wordt een aantal concrete mogelijkheden daartoe opgesomd. De vraag ligt voor of dit ook had gemoeten. 7.3.4 Klagers hebben aangevoerd dat art. 2 van het EVRM het openbaar ministerie verplicht om, wanneer sprake is van een misdrijf met dodelijke afloop, op eigen initiatief een effectief onderzoek in te stellen. Daarbij dienden zij in het onderzoek te worden betrokken, aldus - met een beroep op het arrest Hugh Jordan v. het Verenigd Koninkrijk - klagers. De toepasselijkheid van het EVRM is bestreden in het ambtsbericht van de hoofdofficier aan de advocaat-generaal. Daarbij laat zij echter onvermeld dat de Hoge Raad in zijn arresten van 6 september 2013 in de civiele zaken, waarbij de Staat partij was, heeft geoordeeld dat de Staat tevergeefs opkwam tegen het oordeel van het hof, dat de Staat effective control had over de door klagers aan Dutchbat verweten gedragingen. De advocaat-generaal heeft het standpunt van de hoofdofficier overgenomen; daarbij heeft hij de feitenvaststelling in de civiele procedures kritisch benaderd en betoogd, dat in deze strafrechtelijke procedure tot een ander oordeel moet worden gekomen. Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie de zaak onnodig ingewikkeld maakt. Het gaat in dit geval niet om rechtsmacht, gebaseerd op effective control over de compound in Potočari of over de familieleden van klagers. Het gaat ook niet om civielrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat voor onrechtmatige daden van Nederlandse militairen, over welke daden hij onder omstandigheden wellicht weinig of niets te zeggen had. Het gaat in dit geval om rechtsmacht over beklaagden.

Het hof (militaire beklagkamer): wijst het beklag af. Deze beschikking is gegeven door mr. R. van den Heuvel, voorzitter, mr. R.H. Koning, lid, en commandeur (LD) (tit.) mr. R.R.H. Laurens, militair lid, in tegenwoordigheid van J.R.M. Roetgerink, griffier, op 29 april 2015 en ondertekend door de voorzitter en de griffier. Het beklag is namens klagers gezamenlijk ingediend en de motivering differentieert niet tussen klagers. Het hof neemt aan dat bedoeld is het beklag te beperken tot die feiten, waarbij de respectieve klagers als rechtstreeks belanghebbenden zijn aan te merken. ECLI:NL:GHARL:2014:8063; MRT 2017, p. 236. De wrakingskamer bestond uitsluitend uit burgerleden van het hof. ECLI:NL:GHARL:2014:9242. Kennelijk abusievelijk gedateerd op 30 oktober 2014. ECLI:NL:RVS:2011:BP1317. Kamerstukken II, 1999-2000, 26122, nr. 18. Hoge Raad 25 januari 1994, NJ 1994, 598, MRT 1995, p. 209. Gerechtshof Amsterdam 16 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK6788. Status of Forces Agreement, i.c. Agreement on the status of the United Nations Protection Force in Bosnia and Herzegovina. Signed at Sarajevo on 15 May 1993, UN Treaty Series, No. 30006. Dit document is door klagers overgelegd als bijlage 32 bij de aangifte d.d. 5 juli 2010. Zie J.E. Voetelink, ‘Status of Forces’, Strafrechtsmacht over militairen in het buitenland, diss. UvA, p. 108. De correspondentie is als bijlagen bij het klaagschrift gevoegd. Na het echec in de zaak Jaloud (zaak van Jaloud tegen Nederland, nr. 47708/08, EHRM (Grote Kamer) 20 november 2014; NJ 2015, 142 ) past enige voorzichtigheid. Om misverstand te voorkomen: dit proces-verbaal was wel een uitvloeisel van het onderzoek van het “Kodakteam” naar het foutief ontwikkelen van een fotorolletje (NIOD-rapport, p. 3011), maar heeft daarop geen betrekking. De kwestie van dat fotorolletje is als zodanig niet van belang voor de onderhavige beklagzaak. NIOD-rapport, p. 2973. Ambtsbericht d.d. 28 augustus 2014 van de hoofdofficier van het arrondissementsparket Oost-Nederland aan de advocaat-generaal, p. 4. Brief d.d. 7 maart 2013 van de hoofdofficier van het arrondissementsparket Oost-Nederland aan mr. Zegveld (bijlage 1 bij het klaagschrift); ambtsbericht HOvJ aan A-G. Het openbaar ministerie heeft het advies niet openbaar willen maken; om in zijn tussenbeschikking uiteengezette redenen heeft het hof overlegging van dit advies niet noodzakelijk geoordeeld. NIOD-rapport, p. 1616 e.v. NIOD-rapport, p. 3071. Beklaagde Karremans weigerde echter - nadat de onderhavige aangifte tegen hem was gedaan - vrijwillig te getuigen in de zaak tegen Karadžić; vgl. ICTY, (IT-95-5/18-T), Trials Chamber, Decision on accused motion to subpoena Thomas Karremans, 29 mei 2013. Vgl. het Report of the Secretary-General pursuant to General Assembly resolution 53/35, The fall of Srebrenica (1999), A/54/549, §§ 470-473. Bijlage 11 bij het klaagschrift. Zaak van Jordan tegen het Verenigd Koninkrijk, nr. 24746/94, EHRM 4 mei 2001. HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9225 (Staat/Nuhanović) resp. HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9228 (Staat/Mustafić). De militaire kamer heeft al eerder uitgesproken dat zij dit in het militaire strafrecht onwenselijk acht. Zie gerechtshof Arnhem 4 mei 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AT4988 (“Eric O.”), MRT XCVIII (2005), p. 213, overweging ten overvloede a. Vgl. Jaloud tegen Nederland, nr. 47708/08, EHRM (Grote Kamer) 20 november 2014, § 155; NJ 2015, 142. Zaak van Jordan tegen het Verenigd Koninkrijk, nr. 24746/94, EHRM 4 mei 2001, § 109. Het NIOD spreekt in dit verband van “executies op kleine schaal”; NIOD-rapport, p. 2558. Het ICTY spreekt in dit verband van “opportunistic killings”; ITCY, (IT-98-33-T), zaak Krstić, Trial Chamber, Judgement 2 augustus 2001, § 546. Het ICTY spreekt in de zaak Orić van “a less grave mode of participation”; ICTY, (IT-03-68-T), Trial Chamber, Judgement 30 juni 2006, § 281. Klaagschrift, § 31. Het ICTY beschikte, anders dan het NIOD, over een set kopieën van alle volledige tijdens de debriefing afgelegde verklaringen; NIOD-rapport p. 17. Vgl. NIOD-rapport, p. 2532, waarin het NIOD de reconstructie van de executies door het ICTY in de zaak Krstić van zeer grote waarde voor zijn historisch onderzoek noemt. Zie nader par. 12.2. Vgl. Corstens/Borgers 2014, p. 625-626. Idem, p. 625. Pleitaantekeningen, sub 13. Zie voor een beknopt overzicht het handzame boekje van drs. Nena Tromp, Joegoslavië, Het land dat niet meer bestaat, LSOP 1997. Verdere, meer gedetailleerde informatie in het NIOD-rapport. Resolutie van de VN-Veiligheidsraad van 21 februari 1992; S/RES/743 (1992) United Nations Protection Force. Resolutie van de VN-Veiligheidsraad van 8 juni 1992; S/RES/758 (1992). Vanaf 31 maart 1995 wordt met UNPROFOR uitsluitend de VN-operatie in Bosnië-Herzegovina aangeduid; het overkoepelende commando in Zagreb kreeg de aanduiding UNPF (United Nations Peace Forces). NIOD-rapport, p. 911. Resolutie van de VN-Veiligheidsraad van 16 april 1993; S/RES/819 (1993). Het gebied werd (nog) niet tot “safe haven” uitgeroepen, hetgeen “full protection” mee had gebracht en een troepenmacht van 15.000 man zou vergen, maar tot “a safe area which should be free from any armed attack or other hostile act.” Het NIOD-rapport vraagt aandacht voor het cruciale verschil tussen het hier gebruikte woord “should”, dat heel andere verplichtingen meebrengt dan “shall” (NIOD-rapport, p. 981, dat minder juist resolutie 836 als bron noemt). Ook overigens werd de concrete inhoud van het begrip Safe Areas bewust vaag gehouden (NIOD-rapport, p. 1005). Het idee was al veel eerder opgekomen en onder meer besproken in juli 1992 bij gelegenheid van de UNHCR-conferentie naar aanleiding van de toen al manifeste etnische zuiveringen en de grote vluchtelingenstromen. Er bestonden echter zwaarwegende principiële en praktische bezwaren tegen, zoals het de facto erkennen van en medewerken aan de etnische zuiveringen, de aanzuigende werking, die deze veilige gebieden op de toch al enorme vluchtelingenstromen zouden hebben en de overgang van peace keeping naar peace enforcing. Vgl. NIOD-rapport, p. 608. Resolutie van de VN-Veiligheidsraad van 6 mei 1993; S/RES/824 (1993). Deze voorzag slechts in 50 militaire waarnemers, die aan UNPROFOR werden toegevoegd. De Veiligheidsraadresolutie van 4 juni 1993, S/RES/836 (1993) breidde het mandaat van UNPROFOR uit tot verdergaand geweldgebruik (inclusief luchtsteun) en riep op tot de inzet van meer militairen. Desniettemin bleef de opdracht voor de troepen in de enclave beperkt tot “deter attacks”, “promote withdrawal” van de belegerende troepen en het innemen van sleutelposities op de grond. De termen “protect” of “defend” komen in de resoluties niet voor; NIOD-rapport, p. 1514. Report of the Secretary-General pursuant to Security Council resolution 836 (1993) van 14 juni 1993; S/25939. Volgens UNPROFOR force-commander generaal Jean Cot “de zwarte piet onder de UNPROFOR-locaties”; NIOD-rapport p. 1329. De taak in Žepa verviel weer voordat deze werd geëffectueerd; de daarvoor in de plaats komende taak in de omgeving van Tuzla laat het hof buiten beschouwing. NIOD-rapport, p. 1319. NIOD-rapport, p. 1348. NIOD-rapport, p. 1361. NIOD-rapport, p. 1358, p. 1385. Armija Bosna i Hercegovina, het Bosnische regeringsleger. NIOD-rapport, p. 1516. NIOD-rapport, p. 1421 e.v. NIOD-rapport, p. 1434. NIOD-rapport, p. 1721, p. 1741. NIOD-rapport, p. 1436-1437. NIOD-rapport, p. 1445. NIOD-rapport. p.

ICTY, (IT-98-33), zaak Krstić, verhoor op 3 april 2000, transcript zonder paginanrs. ICTY, (IT-98-33), zaak Krstić, verhoor op 21 maart 2000, transcript p. 899. Proces-verbaal P13/1995-JD, verklaring tlnt J.H.A. Rutten op 28 juli 1995. Deze verklaring van Rutten komt overeen met de verklaring op p. 237 van het Feitenrelaas. NIOD-rapport, p. 2676.

Voorlopig getuigenverhoor, rechtbank Den Haag, 12 mei 2005; bijlage 14 bij de aangifte. Getuigenverklaring Franken: ICTY, (IT-98-33-T), zaak Krstić, verhoor op 4 april 2000, transcript zonder paginanrs. Voorlopig getuigenverhoor Karremans, rechtbank Den Haag 16 juni 2005, bijlage 8 bij de aangifte. ITCY, (IT-98-33-T), zaak Krstić, Trial Chamber, Judgement 2 augustus 2001, § 156. Idem, § 360. Idem, § 546. Gerechtshof Den Haag 9 mei 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA4676, r.o. 7 ad B. In cassatie is deze vraag niet aan de orde gekomen; zie HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4822. Zie voor het vonnis in deze zaak rechtbank Den Haag 1 maart 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ4292. De rechtbank, die in hoofdstuk 13, r.o. 6 en 7 uiteenzet wat onder medeplichtigheid moet worden verstaan, heeft zich over deze vraag niet uitgesproken. Waar over de feiten geen verschil van mening bestaat en alleen een rechtsvraag voorligt, hoeft het hof zich bij zijn oordeel niet terughoudend op te stellen. Het gaat hier om het beweerdelijk mislukte fotorolletje. Voor deze beklagzaak is dit niet van belang, omdat de ooggetuigeverklaringen voldoende houvast bieden voor de vaststelling van de feiten.

NIOD-rapport, p. 2720. Rapport parlementaire enquête, p. 209. Die foto’s zijn bij het proces-verbaal (P13/1995-JD, verklaring kpl R.W. Dorst op 1 augustus 1995) gevoegd; de kwaliteit is echter slecht. Voorlopig getuigenverhoor, rechtbank Den Haag 12 mei 2005, bijlage 6 bij de aangifte.

Gerechtshof Den Haag 5 juli 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR0133 (Nuhanović/Staat) resp. ECLI:NL:GHSGR:2011:BR0132 Mustafić/Staat), r.o. 2.27. Het gerechtshof Den Haag noemt hier bovendien nog het door beklaagde Franken laten opstellen van een lijst met “weerbare mannen”; hiervoor in een voetnoot bij r.o. 8.7 genoemd. Idem, r.o. 6.7. Idem, r.o. 6.9. Voorlopig getuigenverhoor Karremans, rechtbank Den Haag 16 juni 2005, p. 7; bijlage 8 bij de aangifte. Verhoren parlementaire enquête, p. 77-78. Mededeling van klager ter zitting. In de klacht wordt hij als minderjarige aangeduid (p. 27), in de brief d.d. 7 maart 2013 van de hoofdofficier als 19-jarige (p. 9). NIOD-rapport, p. 2756. NIOD-rapport, p. 2756. NIOD-rapport, p. 2071. OP-E, NIOD-rapport, p. 2005; OP-F, NIOD-rapport, p. 2116; OP-U, NIOD-rapport, p. 2125; OP-S, NIOD-rapport, p. 2131; etc. NIOD-rapport, p. 2647. NIOD-rapport, p. 2685, observatie van een medewerkster van Artsen zonder grenzen. NIOD-rapport, p. 2639. NIOD-rapport, p. 2641. NIOD-rapport, p. 2640.

NIOD-rapport, p. 2755. Aantekeningen sergeant-majoor B. Rave; NIOD-rapport, p. 2755. De aanduiding van het arrest van het gerechtshof Den Haag, waarop de verdediging zich beroept, is nogal gebrekkig. Er is sprake van een arrest van 25 juni 2007 en van een arrest van 25 juli 2007. De opgegeven vindplaats betreft echter een arrest van 16 juli 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ2796; daarop heeft ook de genoemde conclusie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad betrekking; ECLI:NL:PHR:2011:BR6598. De datum 25 juni 2007 is de uitspraakdatum van het onderliggende rechtbankvonnis; ECLI:NL:RBSGR:2007:Ba7877. Het gerechtshof Den Haag oordeelt daar (in zijn r.o. 132) niet anders over. Het stelt vast dat “het nalaten een ondergeschikte te bestraffen” niet in art. 9 WOS strafbaar is gesteld. Door de gecursiveerde woorden weg te laten denatureert de verdediging het oordeel van het hof. NIOD-rapport, p. 2637. Verklaring van klager ter zitting. Gerechtshof Den Haag 5 juli 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR0133 (Nuhanović/Staat), r.o. 6.20. Het gerechtshof Den Haag gebruikt uitsluitend deze algemene aanduiding; gerechtshof Den Haag 5 juli 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BR0132 Mustafić/Staat), r.o. 6.5-6.21.

Het hof noemt in het bijzonder, maar niet uitputtend:  het rapport “Srebrenica: een ‘veilig’ gebied” van het NIOD, met de daarbij behorende deelstudies;  de parlementaire stukken met betrekking tot het onderwerp “Srebrenica” (Kamerstukken II, 1997-2003, 26122);  de stukken van de parlementaire enquête naar de gang van zaken in Srebrenica (Kamerstukken II, 2001-2003, 28506);  getuigenverklaringen afgelegd ten overstaan van het ICTY;  uitspraken van het ICTY en het ICJ;  de uitspraken in de civiele procedures van klagers tegen de Staat der Nederlanden;  de uitspraken in de civiele procedure van de Stichting Mothers of Srebrenica e.a. tegen de Staat der Nederlanden en de Verenigde Naties. Partijen hebben ook uit deze bronnen geput; het hof acht zich vrij om zodanige stukken aan zijn oordeel ten grondslag te leggen. Naar aanleiding van de tussenbeschikking zijn door de advocaat-generaal overgelegd:  het proces-verbaal P13/1995-JD van 2 augustus 1995 van de KMar distr. Zuid-Holland/Zeeland, met de getuigenissen van J.H.A. Rutten, F. van Schaik, E.C.M.J. Koster, B.J. Oosterveen en R.W. Dorst;  het “Feitenrelaas debriefing Srebrenica” van 22 september 1995, met bijlagen. Bij de brief van de advocaten van klagers van 26 januari 2015 is nog overgelegd:  een e-mail van 5 december 2014 van een naar zijn of haar zeggen Dutchbat-3 veteraan, die absoluut anoniem wil blijven. 3.2 Toelaatbaarheid van het Feitenrelaas Het hof verwerpt het door mr. Ruperti gemaakte bezwaar tegen het betrekken van het Feitenrelaas bij zijn beoordeling van het beklag. Het Feitenrelaas houdt in par. 1.1.4. op dit punt het volgende in: 1.1.4. Vrijwaringen van de te debriefen militairen Aan alle gedebriefde militairen is voorafgaande aan het debriefingsgesprek het navolgende schriftelijk bekend gesteld: “(...) dat: A. Alle gegevens in het dossier met uw persoonlijke ervaringen permanent zijn gerubriceerd als “Staatsgeheim confidentieel”. B. Niemand van uw collega’s en uw commandanten ooit inzage zullen hebben in uw persoonlijke debriefingsverslag. C. Uitsluitend de leden van deze debriefingsorganisatie kennis dragen van uw persoonlijke ervaringen. Wij allen onderworpen zijn aan de ambtelijke geheimhoudingsplicht.” Met de Officier van Justitie te Arnhem is vooraf door de Leider van het onderzoek overeengekomen dat mogelijke strafbare feiten vanuit het onderzoeksteam niet gemeld zullen worden. Voorafgaande aan het debriefingsgesprek zijn alle gedebriefde militairen door het debriefingsteam geïnformeerd terzake de mogelijke melding vanuit het onderzoeksteam aan het Internationale Tribunaal voor Oorlogsmisdrijven in het voormalige Joegoslavië (ICTY) inzake hun persoonlijke waarnemingen van schendingen van het humanitaire oorlogsrecht. In het betreffende debriefingsrapport staat daartoe onder meer vermeld: “Nadat (naam + voorletters) terzake werd geïnformeerd omtrent het doel van de debriefing en dat de afgelegde verklaring(en) voor wat betreft waarnemingen van schendingen van het humanitaire (oorlogs-)recht ter beschikking zullen worden gesteld aan het Internationale Tribunaal voor Oorlogsmisdrijven in het voormalige Joegoslavië (ICTY) (...)”. Het hof is vooreerst van oordeel dat de onafhankelijke (straf-)rechter door een afspraak als te dezen is gemaakt tussen de officier van justitie en Defensie niet kan en mag worden belemmerd in zijn taak vast te stellen of er mogelijk (zeer) ernstige strafbare feiten zijn gepleegd door aan zijn rechtsmacht onderworpen personen. De onafhankelijke (straf-)rechter is door een dergelijke afspraak niet gebonden. Daarnaast kan worden vastgesteld dat de vertrouwelijkheid van de persoonlijke debriefingsverslagen nog immer wordt gerespecteerd. In haar uitspraak van 19 januari 2011 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de weigering van de Minister van Defensie tot het verstrekken van die debriefingsverklaringen gesanctioneerd. Het thans overgelegde Feitenrelaas, waarin de resultaten van de individuele debriefingsgesprekken zijn geanonimiseerd en geaggregeerd, is naar het oordeel van het hof niet begrepen in de aan de gedebriefde militairen toegezegde geheimhouding. Dit blijkt reeds uit het feit dat het eerste originele exemplaar van dit document is verstrekt aan (onder anderen) de Bevelhebber der Landstrijdkrachten (BLS), door wie de opdracht tot de debriefing was gegeven. Evenzeer kan worden vastgesteld dat het niet melden van strafbare feiten niet zag op mogelijk gepleegde oorlogsmisdrijven. Ten slotte, maar dat is meer een praktisch dan een principieel argument, stelt het hof vast dat het Feitenrelaas reeds op 21 december 1999 openbaar is gemaakt. Het is gevoegd als bijlagen 18A – 18O bij de brief van de Minister van Defensie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer. Weliswaar zijn omwille van de toezegging van vertrouwelijkheid aan en de privacy van de gedebriefden een aantal passages vervangen door een “@”, maar dat is in het kader van het beroep op de overeenkomst tussen de Officier van Justitie en Defensie niet relevant. Immuniteit / vrijwaring van vervolging 4.1 Standpunt beklaagde Franken Door mr. Van Vliet is aangevoerd dat beklaagden strafrechtelijke immuniteit toekomt, gezien de strafrechtelijke immuniteit van de Staat. Zij beroept zich op het zgn. Volkelarrest, in combinatie met de beklagbeschikking van het gerechtshof Amsterdam inzake de Schipholbrand. De consequentie van deze stelling zou zijn dat militairen, behorende tot een reguliere krijgsmacht, nooit wegens in die hoedanigheid gepleegde oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid vervolgd zouden kunnen worden. Dit resultaat is naar het oordeel van het hof absurd. Er moet daarom iets schorten aan de uitgangspunten of aan de redenering, dan wel aan beide. Het hof stelt vast dat in het Volkelarrest werd aangenomen dat “als uitgangspunt heeft te gelden dat de handelingen van de Staat geacht moeten worden te strekken tot de behartiging van het algemeen belang.” Anders dan in dit arrest werd aangenomen, gaat het bij de gestelde handelingen van de Staat die volgens klagers zouden moeten leiden tot de vervolging van beklaagden in de voorliggende beklagzaak niet om dergelijke handelingen. Het plegen van oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid kan en mag daartoe niet worden gerekend en kan niet op die grond tot immuniteit van de Staat leiden. Evenmin is dragend de volgende stelling van mr. Van Vliet: “Het is juist Defensie waar de ambtenaren de bevelen van de Staat nauwgezet moeten uitvoeren op straffe van een tucht- of strafprocedure, en waar er – gelet op de strikte hiërarchie – nagenoeg geen afwijkingsmogelijkheid is voor ondercommandanten en individuele militairen”. Deze stelling riekt naar “Befehl ist Befehl” en kan niet als juist worden aanvaard. En zo is het gelukkig ook niet.

Nederland oefent op basis van art. 4 van het Wetboek van Militair Strafrecht de volledige strafrechtsmacht uit over elke Nederlandse militair, die zich buiten Nederland aan enig strafbaar feit schuldig maakt. Het hof heeft in r.o. 4 al overwogen en beslist dat de toepasselijk SOFA deze rechtsmacht in stand laat en dat er geen immuniteit van strafvervolging bestaat. Dit gegeven zijnde dient een vervolgingsbeslissing aan alle daaraan redelijkerwijs te stellen eisen te voldoen. Daartoe behoren de in het EVRM en door het EHRM gestelde eisen. Klagers daarentegen kennen aan het arrest Jordan een te ruime strekking toe. Het EHRM heeft daarin uitgesproken dat : “In all cases, however, the next-of-kin of the victim must be involved in the procedure to the extent necessary to safeguard his or her legitimate interests.” Als voorbeelden worden daarbij genoemd het recht te worden geïnformeerd over een beslissing tot niet-vervolging en de toegang tot het procesdossier. Dat wil niet zeggen dat zij in het onderzoek moeten worden betrokken. Daarnaast heeft de door klagers ingeroepen jurisprudentie van het EHRM over de plicht tot het instellen van een effective official investigation steeds betrekking op door staatsdienaren zelf uitgeoefend dodelijk geweld. Daarvan is in deze zaak geen sprake. De eerste en zwaarste verantwoordelijkheid lag en ligt bij de Bosnische Serven, niet bij Dutchbat in het algemeen of beklaagden in het bijzonder. Naar het oordeel van het hof wil dit niet zeggen dat op het openbaar ministerie geen plicht tot het instellen van een effective investigation rustte, maar deze omstandigheid weegt wel mee bij de beoordeling van de eisen, die aan zodanig onderzoek moeten worden gesteld. Hoe je het ook wendt of keert, medeplichtigheid aan een getalsmatig gezien klein onderdeel van een misdrijf is van een andere orde dan verantwoordelijkheid voor het veel méér omvattende misdrijf zelf. 7.3.5 Zoals klagers zelf stellen zijn de feiten van het Srebrenica-drama in het verleden tot in detail onderzocht. Zelf noemen zij het NIOD-rapport, het onderzoek van de Commissie Van Kemenade en de parlementaire enquête. Het hof voegt daar de grondige onderzoeken van het Joegoslaviëtribunaal in inmiddels een veelheid van zaken aan toe, evenals de in de civiele procedures beschikbaar gekomen informatie, waaronder met name ook de verklaringen van klagers en beklaagden zelf. De hoofdofficier geeft in haar brief van 7 maart 2013 een overzicht van de door het openbaar ministerie geraadpleegde bronnen. Klagers stellen dat het onderzoek door het openbaar ministerie op basis van deze bronnen niet als effectief valt aan te merken omdat het uitsluitend gebaseerd was op publieke informatie en derhalve (curs. hof) niet kon leiden tot de identificatie en bestraffing van de verantwoordelijken. Het hof kan klagers in deze redenering niet volgen. Historisch en strafrechtelijk onderzoek zijn niet elkaars tegenpolen; zij overlappen elkaar en kunnen wederzijds bevruchtend werken. Op grond van deze bronnen hebben zij een uitgebreide, gedetailleerde en beargumenteerde aangifte gedaan. Wie en waarom zij als verdachten op de korrel hadden was volstrekt helder. Indien het openbaar ministerie de interpretatie door klagers van het onderliggende feitenmateriaal zou hebben gedeeld, evenals hun standpunt met betrekking tot de opportuniteit van vervolging, dan had het op basis van het beschikbare materiaal wel degelijk tot vervolging kunnen overgaan. In haar brief van 7 maart 2013 heeft de hoofdofficier het volgende overwogen: Op basis van een intensief en nauwgezet feitenonderzoek konden de gebeurtenissen rondom Rizo Mustafic en Ibro en Muhamed Nuhanovic goed worden gereconstrueerd. Er is voldoende inzicht gekregen in de rol die Karremans, Franken en Oosterveen bij deze gebeurtenissen hebben gespeeld om te kunnen beoordelen of er aanwijzingen zijn die noodzaken tot verder (strafrechtelijk) onderzoek. Nader (strafrechtelijk) onderzoek zal geen wezenlijk nieuwe informatie opleveren. Wellicht zou aan de hand van nadere verklaringen op detailpunten het inzicht in het verloop van de gebeurtenissen kunnen worden verduidelijkt, maar aan de daaraan in juridische zin te verbinden gevolgtrekkingen zal dat niet afdoen. Het hof is van oordeel dat deze motivering van de beslissing om geen verder onderzoek in te stellen voldoende draagkrachtig is. Het hof merkt daarbij aanvullend op dat het lange tijdsverloop en de uitgebreide publieke discussie over deze zaak ernstige bedenkingen kunnen doen rijzen bij de betrouwbaarheid van “nieuw” getuigenbewijs. Een treffend voorbeeld daarvan is de door klagers laatstelijk overgelegde verklaring van een anonieme Dutchbatter. Daarin wordt een beschrijving gegeven van het nemen van foto’s door de korporaal Raymond Dorst, inclusief een gedetailleerde uiteenzetting over het verdonkeremanen van die foto’s (door de MIVD en de KMar gespeelde “smerige spelletjes”). Echter: die foto’s zijn niet verdwenen. Zij bevinden zich bij de stukken. 7.4 Ad c: ondeugdelijke besluitvorming Klagers stellen met juistheid dat het openbaar ministerie het advies van de Landelijke reflectiekamer niet kenbaar heeft betrokken in zijn motivering van de beslissing om niet tot vervolging over te gaan. Daartoe was het op zich ook niet verplicht, maar dit doet wel af aan de diepgang en de toetsbaarheid van de uiteindelijke beslissing. In het bijzonder komt het oordeel omtrent de opportuniteit van vervolging daardoor niet goed uit de verf. Dat brengt met zich dat het hof niet kan volstaan met de doorgaans bepleite marginale toetsing van dit aspect van de beslissing maar, als vervolging technisch haalbaar is, zijn eigen oordeel in de plaats van dat van het openbaar ministerie zal moeten stellen. 7.5 Ad d: de haalbaarheid van een mogelijke vervolging In tegenstelling tot het oordeel omtrent de opportuniteit van vervolging dient het hof de beslissing ten aanzien van de haalbaarheid van een vervolging volledig te toetsen. Dit brengt met zich dat het hof zich uitgebreid in de feiten en hun context moet verdiepen. 7.6 Het hof merkt voor een goed begrip nog het volgende op. Anders dan klagers lijken te veronderstellen is een beklagzaak geen tweepartijengeschil tussen klagers en het openbaar ministerie. Beklaagden zijn evenzeer partij in deze procedure; zij hebben het recht om niet onderworpen te worden aan een lichtvaardige vervolging wegens zeer ernstige misdrijven. De beklagkamer dient met al deze belangen rekening te houden, hetgeen een indringender toetsing met zich brengt dan klagers lijken voor te staan. De relevante historische context Over de achtergronden en het verloop van de (burger-)oorlog in het voormalige Joegoslavië en meer in het bijzonder over de dramatische gebeurtenissen rond de val van de enclave Srebrenica is al veel geschreven. Deze beschikking is niet de plaats om dat werk over te doen of om daar nieuwe gezichtspunten aan toe te voegen. De voor de door het hof te nemen beslissing relevante historische context kan echter niet ongenoemd blijven. 8.2 Het uiteenvallen van de Socialistische Federatieve Republiek Joegoslavië Het volstaat om te constateren dat eeuwenoude tegenstellingen tussen met name Serven en Kroaten na de dood van Josip Broz “Tito” in 1980 in verhevigde mate aan de oppervlakte kwamen. Te beginnen met de Kosovo-crisis in 1981, die er uiteindelijk toe leidde dat de “autonome provincies” Kosovo en Vojvodina die bijzondere status binnen de Servische republiek in 1989 verloren. In de andere republieken ontstond gaandeweg steeds meer oppositie tegen het Servische nationalisme.

Toen een gezamenlijke oplossing niet haalbaar bleek, besloten Slovenië en in zijn kielzog Kroatië eenzijdig om meerpartijenverkiezingen te houden. Uiteindelijk leidde dit tot het einde van het communistische machtsmonopolie. De volgende stap was dat na daartoe gehouden referenda het Sloveense en het Kroatische parlement op 25 juni 1991 de onafhankelijkheid uitriepen. Die werd, na mislukte onderhandelingen om Joegoslavië bijen te houden, in januari 1992 door de EU-landen erkend. De afscheiding van Slovenië was relatief eenvoudig verlopen; het federale Joegoslavische leger had zich na tien dagen al teruggetrokken en Slovenië kende geen grote etnische minderheden. In Kroatië echter woonden er in enkele gebieden (Knin Krjina, West-Slavonië en Oost-Slavonië) grote Servische bevolkingsgroepen, die in gewapende opstand waren gekomen. Teneinde de souvereiniteit van Kroatië te waarborgen en de herintegratie van de drie door de Serven bezette gebieden te waarborgen werd er een VN-vredesmacht, UNPROFOR, op de grenslijnen gestationeerd, aanvankelijk voor een periode van 12 maanden, die daar echter vijf jaar zou blijven. Macedonië en Bosnië-Herzegovina kozen eveneens voor onafhankelijkheid; Servië en Montenegro gingen samen verder als Joegoslavië. 8.3 De oorlog in Bosnië-Herzegovina De samenstelling van de bevolking van Bosnië-Herzegovina was verre van homogeen: de Bosnische moslims maakten ongeveer 44% van de bevolking uit, de Serven ongeveer 33% en de Kroaten ongeveer 18%. De Bosnische Serven boycotten het referendum over de onafhankelijkheid van Bosnië-Herzegovina. Van degenen die op 29 februari en 1 maart 1992 wel stemden (ongeveer 63% van de bevolking) koos ruim 99% voor onafhankelijkheid. Op 9 januari 1992 was al de “Republiek van het Servische volk in Bosnië-Herzegovina” geproclameerd en toen op 6 april 1992 de internationale erkenning van de onafhankelijkheid van Bosnië-Herzegovina afkwam brak direct een bloedige (burger-)oorlog uit. De oorlog kenmerkte zich aanvankelijk door een sterk militair overwicht van de Bosnische Serven, doordat veel voormalige officieren uit het federale leger belangrijke functies kregen in het op 8 mei 1992 opgerichte Servische leger in Bosnië, de Vojska Republice Srpske (VRS) c.q. Bosnian Serb Army (BSA), met luitenant-generaal Mladić als de voorzitter van de gezamenlijke chefs van staven. De Bosnische hoofdstad Sarajevo werd zwaar belegerd (maar nooit ingenomen); in juni 1992 breidde de Veiligheidsraad het mandaat van UNPROFOR uit. Na een half jaar waren de kansen echter gekeerd en waren vele “Servische” dorpen in handen van “de Moslims” gevallen. Deze successen duurden tot januari 1993, toen Kravica in handen van de Moslims viel. Het tij keerde daarna opnieuw, omdat het Joegoslavische leger de VRS te hulp schoot. In 1993 begon de VRS de moslimsteden in Oost-Bosnië te belegeren. De dreigende val van Srebrenica in april 1993 leidde tot de aanwijzing van die stad en zijn omgeving tot “veilige zone.” De VN-Veiligheidsraad stelde uiteindelijk - na heel veel vijven en zessen - op 6 mei 1993 de “safe areas” Bihać, Goražde, Sarajevo, Srebrenica, Tuzla en Žepa in. Gekozen werd niet voor “deterrence through strenght”, waarvoor 34.000 man nodig zou zijn, maar voor “deterrence by presence”, dat 7.600 man vergde. 8.4 Dutchbat Op 1 december 1993 werd bekend gemaakt dat het operatiegebied van Dutchbat uit de enclaves Srebrenica en Žepa zou bestaan. De start was weinig hoopvol: een verkenningsmissie die kort tevoren naar het gebied was afgereisd kon door tegenwerking van de VRS - die de enige toegangsweg beheerste - de enclaves niet bereiken. In januari 1994 bereikte een volgende verkenningsmissie Srebrenica wel. Op 28 februari kwam er een groep kwartiermakers aan, begin april waren alle eenheden in de enclave Srebrenica aangekomen. De hoofdmacht werd gevestigd op een oud fabrieksterrein in Potočari en ook in de stad Srebrenica was er een compound. De eerste bataljonscommandant, de overste Vermeulen, voelde zich “a prisoner in the enclave”. Dit aspect van de situatie zal er niet beter op zijn geworden toen het in de operatieplannen voorziene helikopterdetachement door tegenwerking van de VRS zijn taak niet kon uitvoeren en in september 1994 naar Nederland terugkeerde. De opdracht aan Dutchbat was weinig specifiek, behalve voor zover die betrof het handhaven van de gedemilitariseerde status van de enclave. Maar dat was tegelijkertijd weinig realistisch, want de enclave was niet gedemilitariseerd. Bovendien waren er, zoals het NIOD het formuleert, drie grenzen: die van de ABiH, van de VRS en van UNPROFOR. Op 21 juli 1994 werd Dutchbat-I afgelost door Dutchbat-II. Dit kreeg in toenemende mate te maken met logistieke problemen omdat de VRS om de haverklap vergunningen voor konvooien weigerde. Vooral het gebrek aan brandstof had grote gevolgen. Zo werden vanaf augustus 1994 alle patrouilles te voet gedaan. Maar ook de voedselsituatie verslechterde. Na NAVO-air strikes tegen de VRS in Bihać kwam bijna alle vervoer van UNPROFOR in Bosnië tot stilstand. Een ander groot probleem was dat de relatie van Dutchbat met de ABiH in de enclave gaandeweg was verslechterd als gevolg van een fundamenteel verschil in opvatting over de taak van UNPROFOR. Dutchbat zag die als strikt neutraal en binnen de enclave, terwijl de ABiH wilde dat Dutchbat actief zou optreden tegen het oprukken van de VRS naar de grenzen daarvan. Ook eiste men inbeslaggenomen wapens uit het Weapon Collection Point terug, hetgeen door Dutchbat werd geweigerd. Op 31 december 1994 werd een wapenstilstand gesloten, de Cessation of Hostilities Agreement, maar dat maakte geen einde aan de strijd. De VRS maar vooral ook de aan kracht winnende ABiH trok zich er in de praktijk weinig van aan. Op 18 januari 1995 trad Dutchbat-III aan, met beklaagde Karremans als commandant en beklaagde Franken als zijn plaatsvervanger. Zij werden direct geconfronteerd met deze situatie van een opdringende VRS en een ontevreden ABiH. Een poging van Dutchbat om met voorzichtig krachtsvertoon de door de ABiH ingeperkte Freedom of Movement van UNPROFOR te herstellen resulteerde in een de facto gijzeling van 99 Dutchbatters door de ABiH. Volgens het NIOD-rapport was dit een actie met grote gevolgen: “Toch was er iets fundamenteel veranderd. Op Dutchbat maakte de gijzeling in de Bandera-driehoek diepe indruk: het werd er zich onmiskenbaar van bewust dat hun belangen niet samenvielen met die van de Moslim-leiding in de enclave. De onderlinge verstandhouding had een ‘forse deuk’ opgelopen. Blijkbaar werd de bescherming door UNPROFOR en Dutchbat door de bevolking niet gewaardeerd. Dit leidde tot een grote mentale afstand en bevorderde de ontwikkeling van een negatieve houding, zowel ten opzichte van de ABiH als tegenover de eigen taak. Deze ervaring bevorderde ook het gevoel van een dubbele bedreiging: door de Serven buiten de enclave zoals verwacht; maar verrassenderwijs ook door de Moslims er binnen. Het werkte in de hand dat Dutchbat III zich in zichzelf keerde en misschien minder gemakkelijk met de bevolking omging.” Intussen bleef de VRS Dutchbat afknijpen. De toch al beperkte voorraad diesel werd na 17 februari 1995 niet meer aangevuld; Dutchbat werd daardoor “semi-operationeel.” Vanaf april 1995 werd aan 180 verlofgangers de terugkeer naar de enclave onmogelijk gemaakt, waardoor Dutchbat onderbemand raakte. De gereserveerder opstelling ten opzichte van de Moslims leidde daarom niet tot een positievere houding tegenover de VRS. 8.5 De aanloop naar de val van de enclave De ABiH hervatte in maart 1995 de strijd, in weerwil van de tot 1 mei geldende wapenstilstand. En dat gebeurde dan ook nog eens met een aanval die werd opgezet vanuit de Safe Area Tuzla, die evenmin als Srebrenica daadwerkelijk gedemilitariseerd was. De missie van UNPROFOR kwam onder geweldige druk te staan.

Op 16 mei 1995 hield secretaris-generaal Boutros-Ghali een briefing voor de Veiligheidsraad, waarin vier scenarios aan de orde kwamen. Zijn voorkeur ging uit naar terugtrekking van UNPROFOR uit de oostelijke enclaves. De Veiligheidsraad volgde die visie niet, ook niet na een briefing op 24 mei door de Force Commander van UNPF, generaal Janvier. De sterke escalatie van de gevechten tussen VRS en ABiH in mei resulteerde in air strikes door NAVO-vliegtuigen op munitiebunkers van de VRS in Pale op 25 en 26 mei. Als reactie beschoot de VRS op 25 mei vrijwel alle enclaves en werden op 26 mei 145 VN-waarnemers en VN-soldaten gegijzeld. Verdere represailles volgden; op 29 mei waren 347 VN-militairen gegijzeld. Bovendien haalde de VRS op 2 juni 1995 een Amerikaanse F-16 neer. Een herhaalde poging van Boutros-Ghali om tot verandering van het ontoereikende mandaat te komen leidde niet tot resultaat in de Veiligheidsraad. De Rapid Reaction Force, waaraan Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en Nederland zouden bijdragen kwam niet tijdig tot stand om de val van de enclave Srebrenica te voorkomen. Overigens zou ook die geen mandaat voor peace enforcement meekrijgen, maar zich moeten beperken tot peacekeeping, zij het op robuuster wijze dan voorheen. In het NIOD-rapport wordt de situatie in het voorjaar van 1995 als volgt samengevat: “Zo werd het uiteindelijk toch doormodderen voor UNPROFOR, in steeds dramatischer omstandigheden: openlijke vijandelijkheden over de hoofden van UNPROFOR heen; een gestokte bevoorrading; een Moslim-bevolking die zich steeds meer tegen UNPROFOR keerde, en geen zicht op een verbetering van de situatie.” Na deze periode van oplopende spanning, die dus veelal het gevolg was van belangen en gebeurtenissen elders - in het bijzonder bij Sarajevo - kwam de eerste daadwerkelijke aanval op de enclave op 3 juni. Op die dag nam de VRS gewapenderhand de belangrijke OP-E (observatiepost-E) in. Een in de nacht van 25 op 26 juni vanuit de enclave ondernomen infiltratie-actie van de ABiH in Bosnisch-Servisch gebied, die leidde tot het zgn. Višnjica-incident, vormde weer koren op de molen van de VRS, die de operatie “Krivaja 95” ging plannen met als doel de scheiding van de enclaves Žepa en Srebrenica, het terugbrengen van hun omvang tot hun stedelijk gebied en het scheppen van de voorwaarden voor hun eliminatie. 8.6 De val van Srebrenica De aanvallen van de VRS begonnen op 6 juli 1995. Door het slechte weer was 7 juli relatief rustig, maar op 8 juli namen de gevechten weer toe. In de middag werd de zuid-oostelijke OP-F van Dutchbat aangevallen en ingenomen. De bemanning mocht, met achterlating van hun wapens, vertrekken. Op de terugtocht reed hun YPR door een barricade van de ABiH. Daarbij werd door de ABiH geschoten, hetgeen de Nederlandse soldaat Raviv van Renssen het leven kostte. De door beklaagde Karremans aangevraagde luchtsteun bleef uit, wel was er enige air presence. Aan het begin van de avond werd de eveneens in het zuid-oosten van de enclave gelegen OP-U door de VRS overgenomen. De ontwapende bemanning wilde een nieuwe confrontatie met de ABiH voorkomen en stelde zich in handen van de VRS. Dat zelfde gebeurde in de ochtend van 9 juli met OP-S. Ook de bemanning van een YPR van de Quick Reaction Force werd door de VRS overrompeld, ontwapend en gegijzeld. In de avond werd OP-K door de VRS overgenomen; ook de zuidelijke OP-D werd opgegeven. Naar achteraf bleek namen die avond de Bosnische Serven het besluit om de hele enclave in te nemen. In de ochtend van 10 juli kreeg Srebrenica-stad een hevige beschieting te verduren. Er kwamen diverse bewegingen van vluchtende burgers op gang. Op een gegeven moment werd door hen de compound in Srebrenica overlopen. Getracht werd ze naar de compound in Potočari te loodsen, omdat het in het noorden van de enclave nog redelijk veilig was. De lokale leiders stuurden de vluchtelingen echter weer terug naar Srebrenica. ’s Avonds ontstond bij de leiding van Dutchbat het idee dat de VN aan de VRS een ultimatum hadden gesteld, dat met luchtaanvallen zou worden afgedwongen. Die - later onjuist gebleken - kennis werd gedeeld met de ABiH en de lokale autoriteiten. Bij het aanbreken van de dag laaiden de gevechten weer op en namen de beschietingen toe. Close Air Support bleef uit; waarom is nooit precies duidelijk geworden. Pas om ongeveer 14:40 uur viel de eerste bom. Tot het beëindigen van de actie omstreeks 18:30 uur waren slechts vier “domme” bommen afgeworpen, die niet veel schade hadden aangericht. De opmars van de VRS naar de stad werd er alleen maar door versneld. Dutchbat verliet de compound in Srebrenica en trok zich terug op de compound in Potočari. Ook de ABiH trok zich terug uit de stad, evenals een grote stroom vluchtelingen, die ook naar Potočari ging. Aan het eind van de middag, 11 juli 1995, was de stad door de VRS ingenomen. In de daarop volgende dagen werden de dan nog bemande OP’s ontruimd en ingenomen door de VRS. 8.7 Vluchtelingen Een grote kolonne, naar schatting 10.000 à 15.000 mensen, voornamelijk militairen en mannen, probeerde vanuit Šušnari in de noordwesthoek van de enclave te voet naar Tuzla te komen. Men vertrok in de nacht van 11 op 12 juli; het werd een dodenmars, door uitputting, door aanhoudende aanvallen van de VRS en door de executie van duizenden mannen die in handen van de VRS vielen. Pas op 15 juli werd een corridor naar Bosnisch gebied geforceerd. Een andere grote groep vluchtelingen was van de stad Srebrenica naar Potočari gegaan. Zo’n 5.000 personen, voornamelijk vrouwen, kleine kinderen en oude mannen, maar ook ongeveer 320 “mannen van weerbare leeftijd”, werden uit het zicht van de VRS de compound opgelaten via een gat in het hek. Naar schatting waren er in totaal zo’n 30.000 vluchtelingen in Potočari, waaronder vermoedelijk ruim 2.000 weerbare mannen. Op 12 juli werden de eerste groepen vluchtelingen met door de VRS geregelde bussen en vrachtauto’s weggevoerd, naar schatting die dag zo’n 4.000 à 5.000 mensen. Een konvooi met gewonden bereikte na enige omzwervingen Bratunac. De transporten gingen op 13 juli verder; omstreeks 19:00 uur waren alle vluchtelingen vertrokken. De weerbare mannen waren, behalve mogelijk bij de allereerste paar bussen en bij een paar bussen die op 13 juli vertrokken vóórdat de VRS ter plekke was, gescheiden van de vrouwen en kinderen afgevoerd. Oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid; de executies 9.1 Alle strijdende partijen in het conflict in het voormalige Joegoslavië hebben zich schuldig gemaakt aan oorlogsmisdrijven resp. misdrijven tegen de menselijkheid, zo blijkt uit de rechtspraak van het ICTY en het ICJ. Het noemen van enkele voorbeelden volstaat. Zo stelde de Trial Chamber van het ICTY in de zaak tegen Naser Orić vast dat de Bosnische Moslims bij hun in par.

8.3 beschreven opmars tot januari 1993 zich schuldig maakten aan het zonder militaire noodzaak moedwillig vernietigen van steden en dorpen. De gebeurtenissen in die campagne leidden tot hevige wraakgevoelens onder de Serven. In zijn voor een belangrijk deel op het feitenonderzoek door en de rechtspraak van het ICTY gebaseerde uitspraak van 26 februari 2007 in de zaak tussen Bosnië-Herzegovina en Servië en Montenegro komt het ICJ, toetsende aan het Genocideverdrag, tot het oordeel dat: “The Court is fully persuaded that both killings within the terms of Article II (a) of the Convention, and acts causing serious bodily or mental harm within the terms of Article II (b) thereof occurred during the Srebrenica massacre.” en “The court concludes that the acts committed at Srebrenica falling within Article II (a) en (b) of the Convention were committed with the specific intent to destroy in part the group of Muslims of Bosnia and Herzegovina as such; and accordingly that these were acts of genocide, committed by members of the VRS in and around Srebrenica from about 13 July 1995.” De executies begonnen op 13 juli; het grootste aantal vond tussen 14 en 17 juli plaats op steeds verder noordwaarts gelegen plaatsen. De naar schatting (van het ICTY in de zaak Krstić) 1.000 mannen die in Potočari afzonderlijk waren afgevoerd werden in Bratunac vermengd met de gevangengenomen mannen uit de kolonne naar Tuzla. In de recente uitspraak van de Appeals Chamber van het ICTY in de zaak tegen Vujadin Popović e.a. wordt het oordeel van de Trials Chamber bevestigd dat zowel sprake was van genocide als van moord als oorlogsmisdrijf. 9.2 Voor de beoordeling van het beklag is met name van belang of er executies hebben plaatsgevonden vóór het vertrek van de familieleden van klagers van de compound, op welke schaal en of beklaagden daarvan hebben geweten op het moment dat de familieleden van klagers de compound verlieten. 9.3 Naar het oordeel van het hof is in het beschikbare materiaal geen basis te vinden voor de veronderstelling dat beklaagden kennis hadden van de executies die elders hebben plaatsgevonden. Daarbij kan worden aangetekend dat die executies voor het grootste deel plaats moeten hebben gevonden nadat de familieleden van klagers de compound op 13 juli 1995 hebben verlaten. 9.4 Op basis van verklaringen van Dutchbatters, overlevenden, medewerkers van ngo’s en andere betrokkenen komt het NIOD tot een schatting van ongeveer 400 weerbare mannen, die in Potočari zouden zijn verdwenen. Tussen de 100 en 400 mannen zouden in Potočari zijn vermoord. De scheiding van de (weerbare) mannen van de vrouwen, kinderen en bejaarden 10.1 De weerbare mannen werden systematisch gescheiden van de overige vluchtelingen, voordat deze werden weggevoerd. Volgens Bosnia Herzegovina Commander generaal Smith was dit in Bosnië een gebruikelijke praktijk. De ABiH deed volgens hem precies hetzelfde als zij grotere dorpen hadden ingenomen. Beklaagde Karremans heeft in zijn getuigenverklaring voor het ICTY in de zaken Karadžić en Mladić verklaard dat generaal Mladić hem tijdens hun derde bespreking in de ochtend van 13 juli had gezegd dat hij alle mannen tussen 17 en 60 wilde zien. Er zouden veel oorlogsmisdadigers tussen zitten en hij wilde ze spreken. Dit vermoeden was ook niet van grond ontbloot; een jongeman met de bijnaam “de slachter” had zich onder de gewonden gemengd. Tegen UNMO majoor Kingori vertelde een militair jurist van de VRS dat de mannen apart werden gehouden om ze uit te kunnen ruilen tegen hun eigen door de Moslims krijgsgevangen gemaakte militairen. De beschermde getuige “B”, kennelijk een Nederlandse militair, heeft bij het ICTY verklaard dat hij van Servische militairen hoorde dat de mannelijke vluchtelingen eruit werden gehaald om te onderzoeken of zij tijdens de oorlog in het leger dienden. Zo ja, dan zouden zij krijgsgevangen worden gemaakt. 10.2 De mannen werden eerst veelal naar het zgn. “Witte huis” gebracht. Omdat het vermoeden bestond dat daar onoorbare praktijken plaatsvonden had dit huis de aandacht van Dutchbatters; Nederlandse militairen hebben het “Witte huis” een aantal malen bezocht en daar verslag van gedaan. Tweede luitenant Rutten heeft tegenover de KMar verklaard dat hij op 13 juli samen met de sergeant-majoor Van Schaik het “Witte huis”, waar de Moslimmannen bijeen waren gedreven voor zogenaamde ondervraging, binnen is gegaan. Voor het huis stonden twee Nederlandse militairen; Rutten gaf hen de opdracht om zich binnen in de woning op te houden. In het huis zag hij in meerdere vertrekken, zowel op de begane grond als boven, Moslimmannen opeen gepakt. Uit een kamer, die kennelijk dienst deed als ondervragingsruimte, hoorde Rutten stemgeluiden. VRS-strijders verhinderden hem die kamer te betreden. Rutten zag tenminste één Moslim die middels handboeien aan de trap was opgehangen. Op de bovenverdieping heeft hij met enkele Moslimmannen gesproken. Hij zag dat zij verschrikkelijk bang waren. Rutten kreeg de indruk dat zij wisten wat er met hen ging gebeuren. Naar schatting waren er honderd Moslims in het huis aanwezig. Later op die dag zag hij naar schatting 300 Moslimmannen in het huis. Tegenover onderzoekers van het NIOD heeft Rutten verklaard dat hij in een van de kamers van het “Witte huis” op de grond een aantal geordende foto’s aantrof: “Er is gezocht naar bekenden.” Van Schaik verklaart tegenover de KMar niet over dit bezoek aan het “Witte huis”. Een militair heeft verklaard dat bij een woning (kennelijk het “Witte huis”; hof) op 13 juli de hele dag een aantal militairen aanwezig is geweest om ruwe behandeling van de daar aanwezige mannen te voorkomen, hetgeen over het algemeen is gelukt. Ze hebben de woning betreden en zich in alle lokalen begeven. De kamers waren overvol met Moslimmannen. Er was een constante afvoer van mannen middels een bus, die om de drie kwartier tot een uur terugkwam. Tussen 13.00 en 17.00 uur zijn er meer bussen ingezet. Desondanks werd de woning steeds voller. In de periode tussen 9.00 en 11.00 schatte hij het aantal Moslimmannen op 130. Daarna werd het steeds drukker in de woning. Omstreeks 19.30 is de laatste bus weggereden. Door Moslimmannen is hem diverse keren bezittingen, waaronder geld aangeboden, daar deze mensen dachten dat zij de dag niet zouden overleven. UNMO majoor De Haan heeft verklaard dat hij geen onregelmatigheden heeft geconstateerd ten aanzien van de mensen die het “Witte huis” binnengingen. De Moslimmannen die hij naar binnen gebracht zag worden waren rustig en hij zag geen agressiviteit in hun richting plaatsvinden. Hij is op diverse plekken in het huis geweest. Op het moment dat hij daar was, was er geen agressiviteit. 10.3 In de avond van 12 juli 1995 was het Karremans en Franken duidelijk, dat de bussen met mannelijke vluchtelingen niet aankwamen in Kladanj, waar de vluchtelingen de grens met de Moslim-Kroatische Federatie overstaken. In plaats daarvan werden zij afgevoerd naar Bratunac. 10.4 Het Joegoslaviëtribunaal heeft in de zaak Krstić het volgende overwogen: “At the Hotel Fontana meeting on 12 July 1995, General Mladic had said that military-aged men in the crowd at Potocari would be screened for war crimes. The Prosecution’s military experts accepted that it was not inherently unreasonable or criminal for the Bosnian Serbs to conduct such screening given widespread and plausible allegations that Bosnian Muslim raiders from Srebrenica had committed war crimes against Bosnian Serb villages. Indeed, the Drina Corps Bratunac Brigade had prepared a list, dated 12 July 1995, of 387 suspected Bosnian Muslim war criminals in the Srebrenica enclave.

Throughout the war, large-scale prisoner exchanges were conducted between the Bosnian Serbs and Bosnian Muslims and a new infusion of Bosnian Muslim prisoners would have been a potentially useful bargaining tool for the Bosnian Serbs in future exchange negotiations.” “[Mladić] also announced, for the first time, that the Bosnian Muslim men of military age would be separated and screened for war crimes. The experts all agreed that this would have been a legitimate undertaking and the Prosecution did not dispute the existence of a list of suspected Bosnian Muslim war criminals in the enclave drawn up by the Bratunac Brigade on 12 July 1995. The Defence also pointed out that notes from interrogations of Bosnian Muslim men from Srebrenica were subsequently seized during a search of the Bratunac Brigade offices by the OTP.” The evidence shows that the mass executions mainly took place between 13 and 16 July, while executions of smaller scale continued until 19 July. All of the executions systematically targeted Bosnian Muslim men of military age, regardless of whether they were civilians or soldiers. The military aged men who fled to Potočari were systematically separated from the other refugees. They were gathered in the “White House” and were forced to leave their identification papers and personal belongings outside the house. While opportunistic killings occurred in Potočari on 12 and 13 July, most of the men detained in the White house were bussed to Bratunac, from the afternoon of 12 July throughout 13 July, and were subsequently led to execution sites. De aan beklaagden verweten misdrijven 11.1 Medeplichtigheid aan genocide Het meest verstrekkende verwijt dat klagers aan beklaagden maken is dat zij medeplichtig zijn aan de door de Bosnische Serven gepleegde genocide. Zoals ook klagers erkennen is het vaste jurisprudentie van de internationale straftribunalen, in het bijzonder ook van het Joegoslaviëtribunaal, dat de medeplichtige aan genocide de daadwerkelijke wetenschap moet hebben gehad van de genocidale bedoeling van de hoofddaders. Voorwaardelijk opzet is niet voldoende. Klagers bepleiten dat de Nederlandse strafrechter op dit punt minder zware eisen zal stellen. Zij hebben gewezen op de uitspraak van het gerechtshof Den Haag in de zaak Van Anraat, waarin dit hof deze kwestie uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten. Daarnaast halen zij het standpunt aan van het openbaar ministerie in het onderzoek “Vos”, waarin de officieren van justitie een ruimere strafrechtelijke aansprakelijkheid voorstaan dan de tribunalen aannemen. De beklagkamer deelt de opvatting van klagers niet. De internationale tribunalen, die door hun samenstelling en de grote hoeveelheid zaken die aan hen worden voorgelegd bij uitstek deskundig zijn met betrekking tot de uitleg en de toepassing van het internationale strafrecht, hebben in hun jurisprudentie een stabiel en afgewogen stelsel ontwikkeld ten aanzien van de deelnemingsvormen van genocide. Die jurisprudentie wordt zonder uitzondering toegepast op de verdachten, die zich voor het Joegoslaviëtribunaal moeten verantwoorden voor hun betrokkenheid bij misdrijven tijdens de oorlog in het voormalige Joegoslavië. Naar het oordeel van het hof zou dit stelsel in onbalans raken als de Nederlandse strafrechter, die aan de periferie opereert van deze grote hoeveelheid zaken, een ander criterium hanteert dan het tribunaal. Ten aanzien van een verdachte zou dit tot een niet te rechtvaardigen vorm van willekeur leiden. Het hof kiest er daarom voor om de rechtspraak van het Joegoslaviëtribunaal op dit punt te volgen. Van daadwerkelijke wetenschap bij beklaagden van de genocidale bedoelingen van de Bosnische Serven was geen sprake, zoals ook klagers erkennen. Veroordeling wegens medeplichtigheid aan genocide is daarom naar het oordeel van het hof uitgesloten en vervolging terzake zinloos. Het beklag moet in zoverre reeds hierom worden afgewezen. 11.2 Medeplichtigheid aan oorlogsmisdrijven en moord Subsidiair stellen klagers dat beklaagden schuldig zijn aan medeplichtigheid aan oorlogsmisdrijven en - meer subsidiair - medeplichtigheid aan moord. Voor medeplichtigheid aan oorlogsmisdrijven en moord volstaat voorwaardelijk opzet, dat wil zeggen het bewust aanvaarden van de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg van iemands handelen. Wetenschap van de executies bij Dutchbat, in het bijzonder bij beklaagden 12.1 Uit de door hen bij de KMar afgelegde verklaringen blijkt dat de eerste luitenant Koster, tweede luitenant Rutten en de sergeant-majoor Van Schaik op donderdag 13 juli 1995 in een weiland bij een waterloopje de lijken van negen mannen van circa 40 jaar oud hebben aangetroffen. Zij waren kennelijk geëxecuteerd. Rutten heeft ter plaatse met een wegwerpcamera foto’s gemaakt. Rutten heeft verklaard dat hij beklaagde Karremans toevallig trof en hem het voorval mededeelde. Karremans reageerde lauw en zei dat hij het op een hoger niveau zou melden. De soldaat Groenewegen is op 13 juli 2013, omstreeks 16:00 uur, getuige geweest van de executie van een persoon nabij het zgn. “Witte Huis”. Zijn waarneming zou Karremans via de gebruikelijke hiërarchieke lijn hebben bereikt. Beklaagde Franken kan zich deze melding herinneren. 12.2 Beklaagde Oosterveen heeft eveneens op 13 juli 1995, omstreeks 14:45 uur, samen met de korporaal Dorst in een bosperceel bij een beekje negen à tien lijken zien liggen. Volgens Dorst zag het eruit als een standrechtelijke executie. Dorst heeft van die situatie met de camera van Oosterveen foto’s gemaakt. Oosterveen heeft naderhand zijn bevindingen met Rutten besproken; naar de mening van Oosterveen moet het om twee afzonderlijke locaties zijn gegaan. Het Feitenrelaas bevat verder nog waarnemingen, die hoogstwaarschijnlijk executies betreffen: die op p. 231 (12 juli, middag, bij de “verhoorhuizen”), die op p. 235 (die echter mogelijk het zelfde incident betreft en/of het door Groenewegen gemelde incident), op p. 233 (12 juli, het afvoeren van tien Moslimmannen tussen de 30 en 50 jaar naar een huis, de komst van een vrachtauto tegen het invallen van de duisternis, daarop het schieten in de directe omgeving van het huis en het vertrek van de vrachtauto), op p. 240 (het op 13 juli uit het zicht brengen van mannelijke vluchtelingen en het horen van pistoolschoten uit de richting, waarin zij waren weggevoerd). Ook is er een aantal meldingen over schoten, die door de Dutchbatters werden geïnterpreteerd als executies. Beklaagde Oosterveen heeft verklaard dat het personeel dat ’s avonds en ’s nachts op de compound was af en toe schoten hoorde. Geen ratelend gevechtsvuur, maar schoten met tussenpauzes; om mensen te executeren. Dit was op 12 of 13 juli. Het was niet nodig dit te rapporteren. Iedereen kon het horen. Of deze bevindingen aan de bataljonsleiding zijn gemeld blijkt niet. 12.3 Voor het overige bevat het Feitenrelaas een groot aantal vermeldingen van doden, die echter niet terug zijn te voeren op executies, dan wel waarschijnlijk betrekking hebben op de door Rutten c.s. resp. Oosterveen c.s.

waargenomen slachtoffers. Of die waarnemingen aan beklaagden zijn gemeld wordt niet duidelijk. 12.4 De hiervoor vastgestelde feiten komen overeen met die, welke het gerechtshof Den Haag heeft vastgesteld in de civiele procedure van klagers tegen de Staat. In die procedure heeft het gerechtshof al deze factoren bijeen genomen (als “wetenschap Dutchbat”) en ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat “Dutchbat” de familieleden van klagers niet van de compound af had mogen sturen. Naar het oordeel van de beklagkamer kan deze conclusie niet één-op-één worden overgenomen in de beoordeling van het feitencomplex op zijn strafrechtelijke merites. Het gaat daarbij om ieders persoonlijke aansprakelijkheid en dan gaat het niet aan om al deze factoren op een hoop te vegen. Bij de vaststelling van de civiele aansprakelijkheid van de Staat voor de gedragingen van Dutchbat als geheel ligt dat wezenlijk anders. 12.5 Op grond van het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof aangaande de wetenschap van beklaagden het volgende worden vastgesteld.  Beklaagde Karremans was op de hoogte van de bevindingen van Rutten c.s. en van die van Groenewegen. Ook wist hij van het bestaan van de op last van Franken opgestelde lijst van weerbare mannen. De gescheiden afvoer van de mannen was hem uiteraard bekend.  Beklaagde Franken had de lijst laten opstellen van weerbare mannen die zich onder de vluchtelingen op de compound bevonden. Hij wist van de melding van Groenewegen en hij wist van de bevindingen van Rutten, dan wel die van Oosterveen. Ook hem was de gescheiden afvoer van de mannen bekend.  Beklaagde Oosterveen had zelf de onder 12.2 beschreven waarneming gedaan. Ook hij was bekend met de gescheiden afvoer van de mannen. Het vertrek van de familieleden van klagers van de compound Muhamed Nuhanović 13.1 Muhamed was de jongere broer van klager Hasan Nuhanović. Hij is geboren op 23 juli 1974 en was op 13 juli 1995 dus 20 jaar oud. Muhamed was niet in dienst van UNPROFOR en niet in het bezit van een VN-pas. Klager, die als tolk van de UNMO’s in dienst was van de VN, heeft alles in het werk gesteld om Muhamed op de lijst van lokaal personeel te krijgen en/of hem een VN-pas te bezorgen. Beklaagde Franken heeft dit geweigerd. Door de UNMO’s en Nederlandse militairen is gezegd dat Muhamed met de andere “gewone” vluchtelingen de compound diende te verlaten. Als een van de laatsten heeft Muhamed, met zijn vader Ibro en zijn moeder, de compound onder protest verlaten, nadat Franken een laatste verzoek om hem op de lijst van plaatselijk personeel te plaatsen had afgewezen. 13.2 Klager Nuhanović verwijt beklaagde Franken dat hij Muhamed van de compound heeft weggestuurd. Beklaagde Karremans houdt hij hiervoor verantwoordelijk uit hoofde van art. 9 van de Wet Oorlogsstrafrecht. Beklaagde Oosterveen houdt hij hiervoor niet aansprakelijk. 13.3 Franken heeft in zijn diverse verhoren geen moeite gedaan om de zaken mooier voor te stellen dan zij waren. Tegenover een onderzoeker van het NIOD heeft hij op 21 mei 2001 verklaard dat hij bewust een beslissing had genomen die er inderdaad op neer kwam ‘dat ik dat gezin de dood in gestuurd heb. Dat is juist’. Naar het oordeel van het hof dient deze bijna zes jaar na de betreffende gebeurtenissen afgelegde verklaring te worden bezien tegen de achtergrond, dat inmiddels het verschrikkelijke lot van de weggevoerde mannen bekend was geworden. Dat is namens beklaagde Franken ook ter zitting betoogd: dat hij er geen wetenschap, vermoeden of idee van had dat er structureel werd gemoord. Het ergste waar hij vanuit zou zijn gegaan was detentie. Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de verdediging van beklaagde Franken de zaken hier wel erg gunstig heeft willen voorstellen. Voor het standpunt van beklaagde biedt het dossier echter wel aanknopingspunten. Het hof wijst op de in r.o. 10.1 genoemde omstandigheden dat op zich het apart houden van de mannen niet ongebruikelijk was, dat Mladić had gezegd dat er op oorlogsmisdadigers zou worden gescreend, de mededeling van Kingori dat de mannen apart werden gehouden om ze te kunnen ruilen tegen Bosnische krijgsgevangenen en de mededeling van VRS-militairen dat eventuele militairen onder de vluchtelingen krijgsgevangen zouden worden gemaakt.. Het hof merkt op dat de mededeling van Mladić in lijn ligt met de bevindingen van Rutten dat hij in een van de kamers van het “Witte huis”, waar kennelijk mensen werden verhoord, op de grond een aantal geordende foto’s aantrof, waardoor hij de indruk kreeg dat er gericht gezocht werd naar bepaalde personen. 13.4 Hoe dit ook zij, niet kan worden aangetoond dat de wetenschap van beklaagde Franken verder strekte dan de in r.o. 12.5 genoemde feiten. De vraag moet worden beantwoord of die wetenschap hem had moeten doen beseffen, dat Muhamed na het verlaten van de compound een aanmerkelijke kans liep om te worden vermoord. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Er is geen enkele indicatie dat Muhamed zich jegens de Bosnische Serven als oorlogsmisdadiger had gedragen of dat ze het om een andere reden speciaal op hem hadden gemunt. Het hof wijst op de in r.o. 10.4 geciteerde bevinding van het Joegoslaviëtribunaal - en neemt dat oordeel over - dat in Potočari sprake was van “opportunistic killings”, niet van op grote schaal gepleegde moorden. Die vonden elders en - vooral van belang - later plaats. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat een later oordelende strafrechter tot een veroordeling van beklaagde Franken zal komen. Om die reden dient het beklag ook in zoverre te worden afgewezen. 13.5 Voor de volledigheid en strikt genomen ten overvloede zal het hof het namens beklaagde Franken gedane beroep op noodtoestand bespreken. Kort samengevat komt het hierop neer dat Franken het niet aandurfde om Muhamed in strijd met de waarheid voor lokale medewerker door te laten gaan, omdat dit de evacuatie van de andere lokale medewerkers in gevaar zou kunnen brengen. Op grond van zijn ervaring, dat de VRS konvooien nauwgezet inspecteerde, waarbij alles tot in detail verantwoord moest zijn, ging hij er van uit dat hij een enorm risico zou nemen wanneer de VRS bij een welhaast onvermijdelijke inspectie op iemand zou stuiten die geen geldige of twijfelachtige papieren bezat. 13.5.1 Het is pijnlijk om te moeten constateren, maar de VRS toonde geen enkel respect voor Dutchbat en liet zich weinig tot niets aan hen gelegen liggen: “Wat verder opvalt was dat UNPROFOR voor de VRS ‘lucht’ was. Het operatieplan hield op geen enkele wijze rekening met de aanwezigheid van Dutchbat.” Naar believen werden observatieposten overgenomen, voertuigen en wapens afhandig gemaakt en zelfs persoonlijke uitrustingsstukken, tot aan uniformen en schoenen toe, ingepikt, de Dutchbatters in hun onderkleding achterlatend. 13.5.2 Ook de gang van zaken bij het wegvoeren van de vluchtelingen werd geheel door de VRS, in het bijzonder generaal Mladić, gedicteerd. Die eiste ondermeer een lijst met namen van mannen tussen de 17 en 60 jaar, naar zeggen om die categorie te screenen op oorlogsmisdadigers. Verder werd bepaald dat de evacuatie in vijf “batches” zou verlopen: 1. de zwaar gewonden en gewonden 2. de zwakken/minder zwakken 3. de sterkeren (kinderen/vrouwen) 4. de mannen tussen 17 en 60 jaar met aantekening ‘worden nog onderworpen aan debrief door BSA [VRS]’ 5.

Dutchbat zelf. 13.5.3 Op 13 juli om ongeveer 11:00 uur hadden VRS-militairen de compound geïnspecteerd; toen alle vluchtelingen weg waren en er alleen nog gewonden in de compound waren kwam een groepje Serven onder begeleiding in de compound, om te kijken of er nog vluchtelingen aanwezig waren. Bij een inspectie van het gewondenkonvooi van de vorige avond had de VRS daar nog een aantal mannen aangetroffen die zich als gewonden voordeden maar niets mankeerden. 13.5.4 De VRS wenste ook over een lijst van lokale werknemers te beschikken. Naast de gebruikelijke gegevens als naam, geslacht en geboortedatum moest daarop ook ‘tijd hier gewerkt’ staan. 13.5.5 Naar het oordeel van het hof is de kans zeer aanzienlijk dat een later oordelende strafrechter dit beroep op noodtoestand - mocht hij daar aan toekomen - zou honoreren. Dutchbat en ieder ander die nog op de compound verbleef was volkomen afhankelijk van de VRS. De gedachte dat Muhamed daar zonder meer veilig zou zijn geweest zolang de VN-vlag er nog uithing, zoals klager Nuhanović ter zitting heeft gesteld, is niet realistisch. Zoals uit de overname van de observatieposten blijkt had de VRS geen enkel respect voor die vlag, ze kwamen op de compound naar het hen beliefde en ze voerden scrupuleuze inspecties uit. Naar het oordeel van het hof zou het inderdaad levensgevaarlijk zijn geweest als de VRS ontdekt zou hebben dat Dutchbat met de medewerkerslijst had gesjoemeld. In dit licht bezien is daarom naar het oordeel van het hof niet van beslissend belang of het nu wel of niet mogelijk was geweest om ter plaatse voor Muhamed een VN-pas te maken, welke vraag door partijen uitgebreid is bediscussieerd, maar waarop geen eenduidig antwoord is te geven. In herinnering brengend dat de beklagprocedure er ook toe strekt dat beklaagden worden gevrijwaard van lichtvaardige vervolging, zou ook dit een reden zijn om het beklag af te wijzen. 13.6.1 Voor zover klager beklaagde Karremans medeplegen van de door beklaagde Franken begane feiten verwijt, geldt mutatis mutandis hetgeen hiervoor ten aanzien van Franken is overwogen. 13.6.2 Het in juli 1995 vigerende artikel 9 van de Wet Oorlogsstrafrecht luidde: Met gelijke straf als gesteld op de in het voorgaande artikel bedoelde feiten [schending van de wetten en gebruiken van de oorlog; hof] wordt gestraft hij die opzettelijk toelaat, dat een aan hem ondergeschikte een zodanig feit begaat. Namens beklaagde Karremans is weersproken, dat bij hem van zodanig opzettelijk toelaten sprake was. Naar het oordeel van het hof gaat dit verweer niet op. Anders dan in de door de verdediging (kennelijk) aangehaalde zaak met betrekking tot de Afghaanse generaal F. staat de gezagsrelatie tussen Karremans en Franken niet ter discussie. Tevens staat vast dat Karremans op de hoogte was van het hoe en waarom van de door Franken genomen beslissing. Onder “opzettelijk toelaten” als bedoeld in art. 9 WOS valt ook “nalaten in te grijpen waar dat mogelijk is.” Het hof stelt vast dat Karremans in de gelegenheid was om de beslissing van Franken te overrulen. Dat neemt echter niet weg dat het beklag ook ten aanzien van beklaagde Karremans dient te worden afgewezen. Het hof heeft ten aanzien van de beklaagde Franken overwogen en beslist dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat een later oordelende strafrechter tot een veroordeling van beklaagde Franken zal komen. Er is dan geen ondergeschikte die zodanig feit begaat en dan is ook een veroordeling op basis van art. 9 WOS niet aan de orde. Dat geldt eveneens indien de ondergeschikte zich met succes op een rechtvaardigingsgrond kan beroepen, aangezien in dat geval de strafbaarheid van het feit wegvalt. Ibro Nuhanović 14.1 Ibro, de vader van Muhamed en klager, was een van de drie vertegenwoordigers van de vluchtelingen die een bespreking van de Dutchbatleiding met generaal Mladić hadden bijgewoond. Op basis van deze betrokkenheid was het hem toegestaan om samen met Dutchbat te vertrekken. Toen hij op het punt stond om met zijn zoon Muhamed en zijn vrouw de compound te verlaten heeft beklaagde Franken dit met zoveel woorden tegen hem gezegd. Ibro verliet desondanks de compound. 14.2 Klager verwijt beklaagde Franken dat hij, door Muhamed van de compound weg te sturen, ook Ibro heeft gedwongen te vertrekken. Beklaagde Karremans houdt hij hiervoor verantwoordelijk uit hoofde van art. 9 van de Wet Oorlogsstrafrecht. Beklaagde Oosterveen houdt hij hiervoor niet aansprakelijk. 14.3 Het staat vast dat Ibro Hasanović op de compound had mogen blijven en dat hij samen met Dutchbat had kunnen vertrekken. Beklaagde Franken heeft dit ook met zoveel woorden tegen hem gezegd. Ibro heeft onder de moeilijke omstandigheden van dat moment de keuze gemaakt om toch met zijn vrouw en zijn jongste zoon te vertrekken. Dat was een dapper besluit en hij verdient daar alle respect voor. Maar naar het oordeel van het hof was het wel zijn besluit, dat niet onontkoombaar was. Hij had, evenals klager heeft gedaan, kunnen blijven. Het is een navrante vaststelling, maar juist ook in zijn eigen voorstelling van wat hem en zijn gezin te wachten stond moet duidelijk zijn geweest dat hij zijn zoon niet zou kunnen redden door mee te gaan. 14.4 In de civiele procedure heeft het gerechtshof Den Haag beslist dat de Staat niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Ibro, maar dat zijn dood wel als gevolg van het onrechtmatig handelen inzake Muhamed aan de Staat valt toe te rekenen. Wat hiervan ook zij, voor strafrechtelijke toerekening aan beklaagden bestaat onvoldoende grond. 14.5 Het beklag dient daarom ook in zoverre te worden afgewezen. Rizo Mustafić 15.1 Rizo Mustafić was als elektriciën werkzaam voor Dutchbat. Hij stond op de lijst van 29 personen, die als lokale werknemers met Dutchbat hadden mogen vertrekken. Beklaagde Oosterveen, die hiervan niet op de hoogte was, heeft tegen Mustafić gezegd dat ook hij, net als de “gewone” vluchtelingen, de compound diende te verlaten. Beklaagden Karremans en Franken hoorden pas van deze fout van Oosterveen toen Mustafić al was vertrokken. 15.2 Klagers Mustafić verwijten beklaagde Oosterveen dat hij Rizo Mustafić van de compound heeft weggestuurd. Beklaagden Karremans en Franken houden zij hiervoor verantwoordelijk uit hoofde van art. 9 van de Wet Oorlogsstrafrecht. 15.3 Het hof is van oordeel dat Oosterveen een stomme fout heeft gemaakt, met vreselijke gevolgen. Enig opzet, ook niet in voorwaardelijke zin, valt hierin echter niet te ontdekken. De door klagers aangevoerde stellingen met betrekking tot een zorgplicht en nalaten om de positie van Mustafić te verifiëren zouden naar het oordeel van het hof op zijn hoogst een vervolging wegens dood door schuld kunnen rechtvaardigen.