ECLI:NL:GHARL:2015:203

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.134.485/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 115525?HA ZA 11-664) arrest van de eerste kamer van 13 januari 2015 in de zaak van [de curator], in zijn hoedanigheid van curator van [B.V. X] kantoorhoudende te [plaats], appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. J.F. Veenstra, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen 1 [geïntimeerde 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [geïntimeerde 2], gevestigd te [plaats], 3. [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats], geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] en afzonderlijk: [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], advocaten: mr. W. Sleijfer en mr. I. Grijpma.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 27 maart 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, Locatie Leeuwarden.

1.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 juni 2013, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (met producties), - de memorie van antwoord in incidenteel appel. 1.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.3 De vorderingen van de curator in de memorie van grieven luiden: “1. De vorderingen van appellant in prima, zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding d.d. 10 oktober 2011 alsnog toe te wijzen; 2. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan appellant van al hetgeen appellant aan geïntimeerden heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot aan de dag van gehele terugbetaling; 3. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.” 1.4 De conclusie van de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel luidt: “bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van 27 maart 2013 door de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden tussen partijen gewezen onder zaak-/rolnummer 115525/HA ZA 11-664 desnoods onder verbetering of aanvulling van gronden, te bekrachtigen, althans de aangevoerde grieven in principaal appel ongegrond te verklaren, alsmede appellant niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen, met veroordeling van appellant bij arrest uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van dit geding.” 1.5 De conclusie van de memorie van antwoord in incidenteel appel luidt: “bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank van 27 maart 2013, waarvan beroep, althans voor zover het de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 (eerste twee zinnen) betreft zo nodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden te bekrachtigen en geïntimeerden te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.” 3De vaststaande feiten 3.1 De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil. 3.2 [geïntimeerde 3] is directeur/aandeelhouder van [geïntimeerde 1], die op haar beurt directeur/aandeelhouder is van [B.V. X] (hierna: [B.V. X]), [geïntimeerde 2], [B.V. Z] en [B.V. Y] 3.3 Op 27 april 2010 is [B.V. X] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [de curator] tot curator. 3.4 [geïntimeerde 2] vervaardigt bewegwijzeringssystemen. [B.V. X] vervaardigde tot aan haar faillissement kunststofonderdelen ten behoeve van reclame-en presentatiesystemen. [B.V. X] verrichtte alleen voor [geïntimeerde 2] werkzaamheden en alle verrichte productie-uren werden aan [geïntimeerde 2] doorberekend op basis van een vooraf vastgesteld (jaarlijks variërend) bedrag per uur verhoogd met een vaste opslag voor overhead- en huisvestingskosten. De afrekening met [geïntimeerde 2] vond in overwegende mate jaarlijks achteraf plaats. In het geval dat [B.V. X] wegens onvoldoende liquiditeiten niet aan haar verplichtingen jegens leveranciers kon voldoen, werden deze voldaan door andere groepsvennootschappen, waarna een verrekening in rekening-courant plaatsvond. 3.5 De accountant van [geïntimeerden] heeft over de wijze van afrekening tussen [B.V. X] en [geïntimeerde 2] de navolgende informatie aan de curator verschaft bij brief van 16 september 2010: ‘[B.V. X] heeft (...) geen verkoopnota’s opgesteld. Toerekening van omzet heeft plaatsgevonden op basis van: - een vast, maar jaarlijks variërend bedrag per uur, doorberekend op basis van het werkelijk aantal door de medewerkers verrichte productie-uren; - een jaarlijks vaste opslag voor overhead; - een jaarlijks vaste opslag voor huisvesting. Op basis van deze drie componenten heeft de toerekening van omzet (...) als volgt plaatsgevonden: 2008 2009 2010 - productie-uren, aantal (tot en met maart 2010)5.340 3.860 320 - productie-uren, tarief € 29,60 € 31,70 € 31,14 - overhead € 18.000 € 18.000 € 4.500 - huisvesting € 40.000 € 30.000 € 7.500 Het tarief dat voor de productie-uren in rekening wordt gebracht is mede gebaseerd op de werkelijke salariskosten van de medewerkers.’ 3.6 Bij brief van 18 oktober 2010 heeft de accountant van [geïntimeerden] onder meer het navolgende aan de curator geschreven: ‘Onderstaand ontvangt u de onderbouwing van het productie-urentarief: - salariskosten op jaarbasis gedeeld door het aantal overeengekomen arbeidsuren per jaar - vermeerderd met in eerste instantie 33 1/3%, stijgend naar 66% in 2010. Hierbij merk ik op dat het tarief over 2006 abusievelijk te laag is vastgesteld, hetgeen in 2007 is gecorrigeerd (met inhaal voor 2006).’ 3.7 De jaarstukken van [B.V. X] van het boekjaar 2006 en het boekjaar 2008 zijn op 26 februari 2008 respectievelijk op 26 februari 2010 gedeponeerd. 3.8 Bij brief van 11 juli 2012 heeft de accountant van [geïntimeerden] aan [geïntimeerde 1] onder meer het volgende vermeld: ‘ Termijnoverschrijding en de redenen daarvoor (...) De aangehaalde redenen waarom werd gewacht met het uitbrengen van de jaarrekening (debiteurenvordering en hoogte voorraden (i.c. onderhanden werk) zijn op zich niet van belang voor [B.V. X] op zich. Dit zijn omstandigheden die van belang warden voor een andere werkmaatschappij. Echter de omvang van de onzekerheden was dermate groot, dat deze gevolgen zouden kunnen hebben voor de continuïteit van die andere werkmaatschappij en het hoofd van de groep. Via de onderlinge rekening-courantverhoudingen met [B.V. X] zou dit indirect ook weer gevolgen kunnen hebben voor de continuïteit van [B.V. X] Vandaar dat ook deze jaarrekening op zich liet wachten. Het is dus niet zo dat resultaten achteraf werden toebedeeld.’

4.1 De curator heeft [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] gedagvaard en gevorderd, samengevat: (i) te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [B.V. X]; (ii) [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag overeenstemmend met de schulden van [B.V. X]; (iii) [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten. 4.2 Ter onderbouwing van zijn vorderingen voert de curator het volgende aan. De aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] als bestuurder van [B.V. X] grondt de curator daarop dat [geïntimeerde 1] haar bestuurstaken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (artikel 2:248 lid 1 BW) en dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voorts voert de curator aan dat de boekhoudplicht (artikel 2:10 BW) en de publicatieplicht (artikel 2:394 BW) zijn geschonden, als gevolg waarvan [geïntimeerde 1] als bestuurder haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). [geïntimeerde 2] is als medebeleidsbepaler (artikel 2: 248 lid 7 BW) mede aansprakelijk, terwijl [geïntimeerde 3] als indirect bestuurder op grond van het bepaalde in artikel 2:11 BW tevens hoofdelijk aansprakelijk is. Daarnaast stelt de curator zich op het standpunt dat [geïntimeerde 1] in haar hoedanigheid van (direct) bestuurder van [B.V. X] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [B.V. X] en mitsdien ook op die grondslag aansprakelijk is voor het gehele tekort in het faillissement. 4.3 [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen met zijn veroordeling in de proceskosten. Na het uitbrengen van de appeldagvaarding en voorafgaand aan de memorie van grieven heeft de curator een verzoekschrift ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Dat verzoek is bij beschikking van dit hof van 4 oktober 2013 toegewezen. Vervolgens zijn in enquête als getuigen gehoord [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]. Het proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor bevindt zich bij de stukken.

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep 5.1 De rechtbank heeft in het kader van de grondslag van artikel 2:248 lid 2 BW de door de curator gestelde schending door het bestuur van [B.V. X] van artikel 2:10 lid 1 BW (de boekhoudplicht) onderzocht (rov. 4.7.) en is tot de conclusie gekomen dat van schending van de boekhoudplicht geen sprake is (rov. 4.7.2., laatste volzin). Daartegen is niet met een grief opgekomen zodat dit aan beoordeling door het hof is onttrokken. 5.2 De rechtbank heeft (in rov. 4.9) onder meer overwogen: 'Op dat moment beliep de totale schuld aan derden - afgezien van de schuld van de bank, waarover al afspraken waren gemaakt - € 17.000,00.' Daartegen keert zich grief I in het principaal appel. Grief III bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat uit de door de curator genoemde schriftelijke verklaringen geenszins blijkt dat de orderportefeuille nagenoeg ongewijzigd was (rov. 4.10 van het bestreden vonnis) en met grief II wordt opgekomen tegen rov. 4.11 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank heeft overwogen: 'De curator heeft voor het overige geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats. Uit het voorgaande volgt dan ook dat de vordering van de curator op grond van artikel 2:248 lid 2 BW zal worden afgewezen.' 5.3 Naar het oordeel van het hof heeft de curator bij de grieven I, II en III in het principaal appel, die naar de kern genomen betrekking hebben op de verwerping door de rechtbank van de grondslag van artikel 2:248 lid 2, geen belang. Indien die grieven immers zouden slagen brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het hof opnieuw het door de rechtbank verworpen verweer van [geïntimeerden] onder ogen dient te zien, dat de overschrijding met 26 dagen van de termijn voor de publicatie van de jaarstukken van [B.V. X] over het boekjaar 2006 en het boekjaar 2008 als een onbelangrijk verzuim heeft te gelden (conclusie van dupliek sub 2-9). Zoals hierna zal blijken slaagt dat verweer zodat het bestreden vonnis in zoverre - waar het betreft de grondslag van de vordering van artikel 2:248 lid 2 BW- dient te worden bekrachtigd, ook wanneer de grieven I tot en met III zouden slagen. 5.4 In de context van de grondslag van artikel 2:248 lid 2 BW heeft de rechtbank onderzocht of het bestuur van [B.V. X] de publicatieplicht van artikel 2:394 lid 1 BW heeft geschonden. Daartoe heeft zij, voor zover van belang, allereerst onderzocht of de jaarstukken over de boekjaren 2006 en 2008 – die vallen binnen de zogenoemde driejaarstermijn voorafgaande aan het faillissement van artikel 2:248 lid 6 BW – tijdig zijn gedeponeerd (rov. 4.4.). Nadat de rechtbank heeft vastgesteld dat de jaarstukken van [B.V. X] over het boekjaar 2006 en over het boekjaar 2008 op 26 februari 2008 respectievelijk 26 februari 2010 zijn gedeponeerd heeft zij geoordeeld dat de termijnoverschrijding ten aanzien van beide jaarrekeningen zesentwintig dagen bedraagt (rov. 4.4.5). De juistheid daarvan staat tussen partijen vast. 5.5 De rechtbank heeft vervolgens, gelet op het door [geïntimeerden] gevoerde verweer op dit punt, onder ogen gezien de vraag of deze termijnoverschrijding als een onbelangrijk verzuim dient te worden aangemerkt (artikel 2:248 lid 2, laatste volzin BW). Daartoe heeft zij het volgende overwogen (rov. 4.5): ‘Met betrekking tot de vraag of de overschrijding van de termijn als onbelangrijk verzuim dient te worden aangemerkt, zodat van onbehoorlijk bestuur geen sprake is, oordeelt de rechtbank als volgt. Er is hier geen sprake van een overschrijding met slechts enkele dagen. Of een overschrijding van beperkte duur, waarvan hier wel sprake is, als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot termijnoverschrijding hebben geleid. Opmerking verdient dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naar mate de termijnoverschrijding langer is. Stelplicht en bewijslast hiervoor rusten op de aangesproken bestuurder (HR 2 februari 1996, LJN:ZC1981 en HR 20 oktober 2006, LJN:AY7916). [geïntimeerden] heeft kort gezegd de volgende verklaring voor de termijnoverschrijding gegeven: - Wat betreft het boekjaar 2006 moest er bij [geïntimeerde 2] nog een grote vordering van een debiteur in [land] gewaardeerd worden. - Wat betreft het boekjaar 2008 waren de voorraden (onderhanden werken) bij [geïntimeerde 2] nog niet definitief vastgesteld. Hoewel beide omstandigheden niet rechtstreeks van belang voor [B.V. X] waren, was de omvang van de onzekerheden dermate groot dat deze gevolgen zouden kunnen hebben voor de continuïteit van [B.V. X]. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Tegen de achtergrond dat het gaat om vennootschappen die deel uitmaken van dezelfde groep, mag van [geïntimeerden] verwacht worden dat zij ervoor zorgt dat de jaarrekeningen tijdig gereed zijn voor publicatie. Uit de stellingen van [geïntimeerden] blijkt dat de door haar genoemde posten niet rechtstreeks betrekking op [B.V. X] hebben. [geïntimeerden] heeft vervolgens onvoldoende onderbouwd dat [B.V. X] indirect gevolgen zou (kunnen) ondervinden van genoemde posten bij het opstellen en vaststellen van haar eigen jaarrekeningen. Zo heeft [geïntimeerden] nagelaten om haar stelling dat de omvang van de onzekerheden (te) groot was nader te specificeren of met stukken te onderbouwen, hetgeen van haar – gezien het verweer van de curator – wel verwacht mocht worden. Uit de door [geïntimeerden] gegeven verklaringen blijkt voorts niet waarom het bestuur niet eerder tot een waardering van de genoemde posten heeft kunnen komen. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat van een onbelangrijk verzuim geen sprake is.’ Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 4.6., eerste volzin): ‘Het vorenstaande leidt ertoe dat [geïntimeerden] niet heeft voldaan aan de op haar als bestuurder rustende verplichtingen ingevolge artikel 2:394 BW.’ 5.6 Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht en de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur opleveren, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. In dit licht is sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW indien het niet voldoen aan die verplichtingen in de omstandigheden van het desbetreffende geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Dit strookt met de op de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW gegeven toelichting welke toelichting onder meer luidt: “In het algemeen kan men stellen, dat indien de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim, de bepaling [van de slotzin] kan worden toegepast om de al te scherpe kantjes van het tweede lid van de artikelen 138 en 248 Boek 2 BW, zoals in het wetsontwerp voorgesteld, weg te nemen” (Kamerstukken II, 16 631, 1983-1984, nr. 9, p. 16) (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189 rov. 3.6.2.). Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van art.

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep, in het principaal en in het incidenteel hoger beroep bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 27 maart 2013; veroordeelt de curator in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 683,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van de curator begroot op nihil voor verschotten en op € 447,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 januari 2015.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.134.485/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 115525?HA ZA 11-664) arrest van de eerste kamer van 13 januari 2015 in de zaak van [de curator], in zijn hoedanigheid van curator van [B.V. X] kantoorhoudende te [plaats], appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. J.F. Veenstra, kantoorhoudende te Leeuwarden, tegen 1 [geïntimeerde 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [geïntimeerde 2], gevestigd te [plaats], 3. [geïntimeerde 3], wonende te [woonplaats], geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] en afzonderlijk: [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], advocaten: mr. W. Sleijfer en mr. I. Grijpma.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 27 maart 2013 van de rechtbank Noord-Nederland, Locatie Leeuwarden.

1.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 juni 2013, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (met producties), - de memorie van antwoord in incidenteel appel. 1.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.3 De vorderingen van de curator in de memorie van grieven luiden: “1. De vorderingen van appellant in prima, zoals geformuleerd in de inleidende dagvaarding d.d. 10 oktober 2011 alsnog toe te wijzen; 2. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan appellant van al hetgeen appellant aan geïntimeerden heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot aan de dag van gehele terugbetaling; 3. geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.” 1.4 De conclusie van de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel luidt: “bij arrest voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van 27 maart 2013 door de Rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden tussen partijen gewezen onder zaak-/rolnummer 115525/HA ZA 11-664 desnoods onder verbetering of aanvulling van gronden, te bekrachtigen, althans de aangevoerde grieven in principaal appel ongegrond te verklaren, alsmede appellant niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen, met veroordeling van appellant bij arrest uitvoerbaar bij voorraad in de kosten van dit geding.” 1.5 De conclusie van de memorie van antwoord in incidenteel appel luidt: “bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank van 27 maart 2013, waarvan beroep, althans voor zover het de rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6 (eerste twee zinnen) betreft zo nodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden te bekrachtigen en geïntimeerden te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.” 3De vaststaande feiten 3.1 De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil. 3.2 [geïntimeerde 3] is directeur/aandeelhouder van [geïntimeerde 1], die op haar beurt directeur/aandeelhouder is van [B.V. X] (hierna: [B.V. X]), [geïntimeerde 2], [B.V. Z] en [B.V. Y] 3.3 Op 27 april 2010 is [B.V. X] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [de curator] tot curator. 3.4 [geïntimeerde 2] vervaardigt bewegwijzeringssystemen. [B.V. X] vervaardigde tot aan haar faillissement kunststofonderdelen ten behoeve van reclame-en presentatiesystemen. [B.V. X] verrichtte alleen voor [geïntimeerde 2] werkzaamheden en alle verrichte productie-uren werden aan [geïntimeerde 2] doorberekend op basis van een vooraf vastgesteld (jaarlijks variërend) bedrag per uur verhoogd met een vaste opslag voor overhead- en huisvestingskosten. De afrekening met [geïntimeerde 2] vond in overwegende mate jaarlijks achteraf plaats. In het geval dat [B.V. X] wegens onvoldoende liquiditeiten niet aan haar verplichtingen jegens leveranciers kon voldoen, werden deze voldaan door andere groepsvennootschappen, waarna een verrekening in rekening-courant plaatsvond. 3.5 De accountant van [geïntimeerden] heeft over de wijze van afrekening tussen [B.V. X] en [geïntimeerde 2] de navolgende informatie aan de curator verschaft bij brief van 16 september 2010: ‘[B.V. X] heeft (...) geen verkoopnota’s opgesteld. Toerekening van omzet heeft plaatsgevonden op basis van: - een vast, maar jaarlijks variërend bedrag per uur, doorberekend op basis van het werkelijk aantal door de medewerkers verrichte productie-uren; - een jaarlijks vaste opslag voor overhead; - een jaarlijks vaste opslag voor huisvesting. Op basis van deze drie componenten heeft de toerekening van omzet (...) als volgt plaatsgevonden: 2008 2009 2010 - productie-uren, aantal (tot en met maart 2010)5.340 3.860 320 - productie-uren, tarief € 29,60 € 31,70 € 31,14 - overhead € 18.000 € 18.000 € 4.500 - huisvesting € 40.000 € 30.000 € 7.500 Het tarief dat voor de productie-uren in rekening wordt gebracht is mede gebaseerd op de werkelijke salariskosten van de medewerkers.’ 3.6 Bij brief van 18 oktober 2010 heeft de accountant van [geïntimeerden] onder meer het navolgende aan de curator geschreven: ‘Onderstaand ontvangt u de onderbouwing van het productie-urentarief: - salariskosten op jaarbasis gedeeld door het aantal overeengekomen arbeidsuren per jaar - vermeerderd met in eerste instantie 33 1/3%, stijgend naar 66% in 2010. Hierbij merk ik op dat het tarief over 2006 abusievelijk te laag is vastgesteld, hetgeen in 2007 is gecorrigeerd (met inhaal voor 2006).’ 3.7 De jaarstukken van [B.V. X] van het boekjaar 2006 en het boekjaar 2008 zijn op 26 februari 2008 respectievelijk op 26 februari 2010 gedeponeerd. 3.8 Bij brief van 11 juli 2012 heeft de accountant van [geïntimeerden] aan [geïntimeerde 1] onder meer het volgende vermeld: ‘ Termijnoverschrijding en de redenen daarvoor (...) De aangehaalde redenen waarom werd gewacht met het uitbrengen van de jaarrekening (debiteurenvordering en hoogte voorraden (i.c. onderhanden werk) zijn op zich niet van belang voor [B.V. X] op zich. Dit zijn omstandigheden die van belang warden voor een andere werkmaatschappij. Echter de omvang van de onzekerheden was dermate groot, dat deze gevolgen zouden kunnen hebben voor de continuïteit van die andere werkmaatschappij en het hoofd van de groep. Via de onderlinge rekening-courantverhoudingen met [B.V. X] zou dit indirect ook weer gevolgen kunnen hebben voor de continuïteit van [B.V. X] Vandaar dat ook deze jaarrekening op zich liet wachten. Het is dus niet zo dat resultaten achteraf werden toebedeeld.’

4.1 De curator heeft [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] gedagvaard en gevorderd, samengevat: (i) te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [B.V. X]; (ii) [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag overeenstemmend met de schulden van [B.V. X]; (iii) [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van het geding, alsmede in de nakosten. 4.2 Ter onderbouwing van zijn vorderingen voert de curator het volgende aan. De aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] als bestuurder van [B.V. X] grondt de curator daarop dat [geïntimeerde 1] haar bestuurstaken kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld (artikel 2:248 lid 1 BW) en dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Voorts voert de curator aan dat de boekhoudplicht (artikel 2:10 BW) en de publicatieplicht (artikel 2:394 BW) zijn geschonden, als gevolg waarvan [geïntimeerde 1] als bestuurder haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 lid 2 BW). [geïntimeerde 2] is als medebeleidsbepaler (artikel 2: 248 lid 7 BW) mede aansprakelijk, terwijl [geïntimeerde 3] als indirect bestuurder op grond van het bepaalde in artikel 2:11 BW tevens hoofdelijk aansprakelijk is. Daarnaast stelt de curator zich op het standpunt dat [geïntimeerde 1] in haar hoedanigheid van (direct) bestuurder van [B.V. X] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [B.V. X] en mitsdien ook op die grondslag aansprakelijk is voor het gehele tekort in het faillissement. 4.3 [geïntimeerden] hebben verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen met zijn veroordeling in de proceskosten. Na het uitbrengen van de appeldagvaarding en voorafgaand aan de memorie van grieven heeft de curator een verzoekschrift ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Dat verzoek is bij beschikking van dit hof van 4 oktober 2013 toegewezen. Vervolgens zijn in enquête als getuigen gehoord [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3]. Het proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor bevindt zich bij de stukken.

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep 5.1 De rechtbank heeft in het kader van de grondslag van artikel 2:248 lid 2 BW de door de curator gestelde schending door het bestuur van [B.V. X] van artikel 2:10 lid 1 BW (de boekhoudplicht) onderzocht (rov. 4.7.) en is tot de conclusie gekomen dat van schending van de boekhoudplicht geen sprake is (rov. 4.7.2., laatste volzin). Daartegen is niet met een grief opgekomen zodat dit aan beoordeling door het hof is onttrokken. 5.2 De rechtbank heeft (in rov. 4.9) onder meer overwogen: 'Op dat moment beliep de totale schuld aan derden - afgezien van de schuld van de bank, waarover al afspraken waren gemaakt - € 17.000,00.' Daartegen keert zich grief I in het principaal appel. Grief III bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat uit de door de curator genoemde schriftelijke verklaringen geenszins blijkt dat de orderportefeuille nagenoeg ongewijzigd was (rov. 4.10 van het bestreden vonnis) en met grief II wordt opgekomen tegen rov. 4.11 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank heeft overwogen: 'De curator heeft voor het overige geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Voor bewijslevering op dit punt is dan ook geen plaats. Uit het voorgaande volgt dan ook dat de vordering van de curator op grond van artikel 2:248 lid 2 BW zal worden afgewezen.' 5.3 Naar het oordeel van het hof heeft de curator bij de grieven I, II en III in het principaal appel, die naar de kern genomen betrekking hebben op de verwerping door de rechtbank van de grondslag van artikel 2:248 lid 2, geen belang. Indien die grieven immers zouden slagen brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het hof opnieuw het door de rechtbank verworpen verweer van [geïntimeerden] onder ogen dient te zien, dat de overschrijding met 26 dagen van de termijn voor de publicatie van de jaarstukken van [B.V. X] over het boekjaar 2006 en het boekjaar 2008 als een onbelangrijk verzuim heeft te gelden (conclusie van dupliek sub 2-9). Zoals hierna zal blijken slaagt dat verweer zodat het bestreden vonnis in zoverre - waar het betreft de grondslag van de vordering van artikel 2:248 lid 2 BW- dient te worden bekrachtigd, ook wanneer de grieven I tot en met III zouden slagen. 5.4 In de context van de grondslag van artikel 2:248 lid 2 BW heeft de rechtbank onderzocht of het bestuur van [B.V. X] de publicatieplicht van artikel 2:394 lid 1 BW heeft geschonden. Daartoe heeft zij, voor zover van belang, allereerst onderzocht of de jaarstukken over de boekjaren 2006 en 2008 – die vallen binnen de zogenoemde driejaarstermijn voorafgaande aan het faillissement van artikel 2:248 lid 6 BW – tijdig zijn gedeponeerd (rov. 4.4.). Nadat de rechtbank heeft vastgesteld dat de jaarstukken van [B.V. X] over het boekjaar 2006 en over het boekjaar 2008 op 26 februari 2008 respectievelijk 26 februari 2010 zijn gedeponeerd heeft zij geoordeeld dat de termijnoverschrijding ten aanzien van beide jaarrekeningen zesentwintig dagen bedraagt (rov. 4.4.5). De juistheid daarvan staat tussen partijen vast. 5.5 De rechtbank heeft vervolgens, gelet op het door [geïntimeerden] gevoerde verweer op dit punt, onder ogen gezien de vraag of deze termijnoverschrijding als een onbelangrijk verzuim dient te worden aangemerkt (artikel 2:248 lid 2, laatste volzin BW). Daartoe heeft zij het volgende overwogen (rov. 4.5): ‘Met betrekking tot de vraag of de overschrijding van de termijn als onbelangrijk verzuim dient te worden aangemerkt, zodat van onbehoorlijk bestuur geen sprake is, oordeelt de rechtbank als volgt. Er is hier geen sprake van een overschrijding met slechts enkele dagen. Of een overschrijding van beperkte duur, waarvan hier wel sprake is, als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot termijnoverschrijding hebben geleid. Opmerking verdient dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naar mate de termijnoverschrijding langer is. Stelplicht en bewijslast hiervoor rusten op de aangesproken bestuurder (HR 2 februari 1996, LJN:ZC1981 en HR 20 oktober 2006, LJN:AY7916). [geïntimeerden] heeft kort gezegd de volgende verklaring voor de termijnoverschrijding gegeven: - Wat betreft het boekjaar 2006 moest er bij [geïntimeerde 2] nog een grote vordering van een debiteur in [land] gewaardeerd worden. - Wat betreft het boekjaar 2008 waren de voorraden (onderhanden werken) bij [geïntimeerde 2] nog niet definitief vastgesteld. Hoewel beide omstandigheden niet rechtstreeks van belang voor [B.V. X] waren, was de omvang van de onzekerheden dermate groot dat deze gevolgen zouden kunnen hebben voor de continuïteit van [B.V. X]. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Tegen de achtergrond dat het gaat om vennootschappen die deel uitmaken van dezelfde groep, mag van [geïntimeerden] verwacht worden dat zij ervoor zorgt dat de jaarrekeningen tijdig gereed zijn voor publicatie. Uit de stellingen van [geïntimeerden] blijkt dat de door haar genoemde posten niet rechtstreeks betrekking op [B.V. X] hebben. [geïntimeerden] heeft vervolgens onvoldoende onderbouwd dat [B.V. X] indirect gevolgen zou (kunnen) ondervinden van genoemde posten bij het opstellen en vaststellen van haar eigen jaarrekeningen. Zo heeft [geïntimeerden] nagelaten om haar stelling dat de omvang van de onzekerheden (te) groot was nader te specificeren of met stukken te onderbouwen, hetgeen van haar – gezien het verweer van de curator – wel verwacht mocht worden. Uit de door [geïntimeerden] gegeven verklaringen blijkt voorts niet waarom het bestuur niet eerder tot een waardering van de genoemde posten heeft kunnen komen. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat van een onbelangrijk verzuim geen sprake is.’ Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 4.6., eerste volzin): ‘Het vorenstaande leidt ertoe dat [geïntimeerden] niet heeft voldaan aan de op haar als bestuurder rustende verplichtingen ingevolge artikel 2:394 BW.’ 5.6 Art. 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht en de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur opleveren, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld. In dit licht is sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW indien het niet voldoen aan die verplichtingen in de omstandigheden van het desbetreffende geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Dit strookt met de op de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW gegeven toelichting welke toelichting onder meer luidt: “In het algemeen kan men stellen, dat indien de overtuiging bestaat dat de ondernemer een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor het verzuim, de bepaling [van de slotzin] kan worden toegepast om de al te scherpe kantjes van het tweede lid van de artikelen 138 en 248 Boek 2 BW, zoals in het wetsontwerp voorgesteld, weg te nemen” (Kamerstukken II, 16 631, 1983-1984, nr. 9, p. 16) (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189 rov. 3.6.2.). Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van art.

Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep, in het principaal en in het incidenteel hoger beroep bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 27 maart 2013; veroordeelt de curator in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 683,- voor verschotten en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van de curator begroot op nihil voor verschotten en op € 447,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. L. Janse en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 januari 2015.

2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189 en HR 1 november 2013 ECLI:NL:HR:2013:1079). 5.7 Naar ‘s hofs oordeel is er geen reden om aan te nemen dat geen sprake is van een bonafide instelling. Voor de te late openbaarmaking van de jaarrekening over het boekjaar 2006 hebben [geïntimeerden] de volgende verklaring gegeven. Ter zake van die jaarrekening diende nog een grote vordering van een debiteur in [land] te worden gewaardeerd. Onduidelijk was wat de waarde was van die vordering die nog meegenomen diende te worden over dat boekjaar, aldus [geïntimeerden] Wat betreft de te late openbaarmaking van de jaarrekening over het boekjaar 2008 hebben [geïntimeerden] verwezen naar de onder rov. 3.8 vermelde brief van de accountant. Daarin schrijft de accountant – zo begrijpt het hof – dat de debiteuren en de hoogte van de voorraden nog vastgesteld moesten worden en dat dit omstandigheden betrof die relevant waren voor een andere werkmaatschappij maar indirect - via de rekening-courantverhouding met [B.V. X] – ook gevolgen zou kunnen hebben voor de continuiteit van [B.V. X]. Het hof is van oordeel dat sprake is van een aanvaardbare verklaring voor de te late openbaarmaking van de jaarrekeningen over het boekjaar 2006 en 2008. Er is derhalve sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW. Het verweer van [geïntimeerden] slaagt. 5.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat het bestuur van [B.V. X] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW in samenhang met artikel 2:10 lid 1 BW en artikel 2:394 lid 3 BW. De grieven I tot en met III in het principaal appel falen bij gebrek aan belang (zie rov. 5.3). Ook de grief in het incidenteel appel, waarin [geïntimeerden] slechts hun verweer herhalen dat sprake is van een onbelangrijk verzuim maar waarin geen andere beslissing wordt nagestreefd, moet falen bij gebrek aan belang. Dat betekent dat deze grondslag van de vorderingen van de curator reeds daarom niet kan slagen, zodat de vraag of de aangesproken bestuurder het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement kan ontzenuwen, geen beantwoording behoeft. 5.9 Het hof leest in de stellingen van de curator in hoger beroep geen (verholen) grief tegen de (impliciete) verwerping door de rechtbank van zijn vordering op de grondslag van artikel 2:248 lid 1 BW, in die zin dat door de curator in hoger beroep niet (onderbouwd) wordt geklaagd dat de Rechtbank heeft miskend dat los van het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW er voldoende feiten en omstandigheden zijn om daarop kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW te baseren. 5.10 Daarmee falen de op artikel 2:248 lid 1 en 2 BW in samenhang met artikel 2:11 BW gegronde vorderingen tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3], en behoeft ook de vraag of [geïntimeerde 2] in dit verband is aan te merken als degene die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald (artikel 2:248 lid 7 BW) geen bespreking. 5.11 Grief IV en grief V in het principaal appel komen op tegen (onderdelen uit) rov. 4.15 van het bestreden vonnis. 5.12 In de bestreden rechtsoverweging concludeert de rechtbank dat zij de door de curator genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende acht om een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt aan de zijde van [geïntimeerden] aan te nemen en is zij, anders dan in het door de curator genoemde Comsys-arrest (zie rov. 5.16) van oordeel dat hier geen sprake is van een situatie waarin [B.V. X] en [geïntimeerde 2] in wezen tezamen een onderneming voerden. In dat verband heeft de rechtbank onder meer geconcludeerd dat [geïntimeerden] onweersproken tot haar verweer heeft aangevoerd maatregelen te hebben getroffen (zoals het ontslag van werknemers) diverse mogelijkheden te hebben onderzocht om de noodlijdende situatie van [B.V. X] te keren (zoals een verkoop van de onderneming van [B.V. X]), zodat er in dit geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een op [geïntimeerden] rustende bijzondere zorgplicht om crediteuren van [B.V. X] voor risico’s te waarschuwen. 5.13 Bij de bespreking van de grief stelt het hof voorop dat de curator zijn vorderingen tevens heeft gefundeerd op een onrechtmatige daad. Deze grondslag is door de rechtbank beoordeeld in de rov. 4.12 – 4.15 van het bestreden vonnis. 5.14 Het hof begrijpt deze grondslag aldus dat de curator van [geïntimeerden] een schadevergoeding – overeenstemmend met de schulden in het faillissement van [B.V. X] – op grond van onrechtmatige daad vordert ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers (inleidende dagvaarding onder 17, 36 en 38) en dat derhalve in zoverre sprake is van een zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering (voornoemd naar het arrest HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597). Het hof begrijpt voorts dat de vordering voor zover die is gericht tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] als respectievelijk direct en indirect bestuurders van [B.V. X] gebaseerd is op aansprakelijkheid als (in)direct bestuurder naar de maatstaf van HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen). Wat betreft [geïntimeerde 2] begrijpt het hof dat de curator haar aansprakelijkheid eveneens baseert op een onrechtmatige daad naar de maatstaf van het arrest Ontvanger/Roelofsen, maar dan van degene die zich als feitelijk bestuurder zodanig intensief heeft bezig gehouden met de bedrijfsvoering dat hij in feite de zeggenschap heeft over de rechtspersoon. In de toelichting op de beide grieven ontbreekt echter een voldoende concrete onderbouwing voor het standpunt dat [geïntimeerde 2] als feitelijk bestuurder in voormelde zin moet worden aangemerkt zodat de beide grieven in zoverre, voor zover zij betrekking hebben op [geïntimeerde 2], moeten falen. 5.15 Het hof zal thans eerst ingaan op de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] als direct bestuurder van [B.V. X] en van [geïntimeerde 3] als indirect bestuurder. Het hof tekent daarbij aan dat laatstgenoemde langs de weg van artikel 2:11 BW aansprakelijk is indien eerstgenoemde dat ook is. Daarnaast kan echter ook de indirect bestuurder rechtstreeks aansprakelijk worden gehouden voor schade als gevolg van het onbetaald laten en onverhaalbaar blijven van vorderingen door de vennootschap. Daarvoor geldt dezelfde maatstaf als voor de directe bestuurder (vgl. HR 23 mei 2014, ECLI:NL:2014:1204 rov. 3.3.2. (Maas q.q./K)). 5.16 De hiervoor onder 5.13 bedoelde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid is neergelegd in het genoemde arrest Ontvanger/Roelofsen. In de onderhavige zaak gaat het dan om de in rov. 3.5 van dat arrest onder (ii) onderscheiden vraag, te weten of ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval grond bestaat voor aansprakelijkheid van de bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt.

2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189 en HR 1 november 2013 ECLI:NL:HR:2013:1079). 5.7 Naar ‘s hofs oordeel is er geen reden om aan te nemen dat geen sprake is van een bonafide instelling. Voor de te late openbaarmaking van de jaarrekening over het boekjaar 2006 hebben [geïntimeerden] de volgende verklaring gegeven. Ter zake van die jaarrekening diende nog een grote vordering van een debiteur in [land] te worden gewaardeerd. Onduidelijk was wat de waarde was van die vordering die nog meegenomen diende te worden over dat boekjaar, aldus [geïntimeerden] Wat betreft de te late openbaarmaking van de jaarrekening over het boekjaar 2008 hebben [geïntimeerden] verwezen naar de onder rov. 3.8 vermelde brief van de accountant. Daarin schrijft de accountant – zo begrijpt het hof – dat de debiteuren en de hoogte van de voorraden nog vastgesteld moesten worden en dat dit omstandigheden betrof die relevant waren voor een andere werkmaatschappij maar indirect - via de rekening-courantverhouding met [B.V. X] – ook gevolgen zou kunnen hebben voor de continuiteit van [B.V. X]. Het hof is van oordeel dat sprake is van een aanvaardbare verklaring voor de te late openbaarmaking van de jaarrekeningen over het boekjaar 2006 en 2008. Er is derhalve sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van artikel 2:248 lid 2 BW. Het verweer van [geïntimeerden] slaagt. 5.8 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat het bestuur van [B.V. X] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW in samenhang met artikel 2:10 lid 1 BW en artikel 2:394 lid 3 BW. De grieven I tot en met III in het principaal appel falen bij gebrek aan belang (zie rov. 5.3). Ook de grief in het incidenteel appel, waarin [geïntimeerden] slechts hun verweer herhalen dat sprake is van een onbelangrijk verzuim maar waarin geen andere beslissing wordt nagestreefd, moet falen bij gebrek aan belang. Dat betekent dat deze grondslag van de vorderingen van de curator reeds daarom niet kan slagen, zodat de vraag of de aangesproken bestuurder het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement kan ontzenuwen, geen beantwoording behoeft. 5.9 Het hof leest in de stellingen van de curator in hoger beroep geen (verholen) grief tegen de (impliciete) verwerping door de rechtbank van zijn vordering op de grondslag van artikel 2:248 lid 1 BW, in die zin dat door de curator in hoger beroep niet (onderbouwd) wordt geklaagd dat de Rechtbank heeft miskend dat los van het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW er voldoende feiten en omstandigheden zijn om daarop kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW te baseren. 5.10 Daarmee falen de op artikel 2:248 lid 1 en 2 BW in samenhang met artikel 2:11 BW gegronde vorderingen tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3], en behoeft ook de vraag of [geïntimeerde 2] in dit verband is aan te merken als degene die het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald (artikel 2:248 lid 7 BW) geen bespreking. 5.11 Grief IV en grief V in het principaal appel komen op tegen (onderdelen uit) rov. 4.15 van het bestreden vonnis. 5.12 In de bestreden rechtsoverweging concludeert de rechtbank dat zij de door de curator genoemde feiten en omstandigheden onvoldoende acht om een persoonlijk en voldoende ernstig verwijt aan de zijde van [geïntimeerden] aan te nemen en is zij, anders dan in het door de curator genoemde Comsys-arrest (zie rov. 5.16) van oordeel dat hier geen sprake is van een situatie waarin [B.V. X] en [geïntimeerde 2] in wezen tezamen een onderneming voerden. In dat verband heeft de rechtbank onder meer geconcludeerd dat [geïntimeerden] onweersproken tot haar verweer heeft aangevoerd maatregelen te hebben getroffen (zoals het ontslag van werknemers) diverse mogelijkheden te hebben onderzocht om de noodlijdende situatie van [B.V. X] te keren (zoals een verkoop van de onderneming van [B.V. X]), zodat er in dit geval naar het oordeel van de rechtbank geen sprake is van een op [geïntimeerden] rustende bijzondere zorgplicht om crediteuren van [B.V. X] voor risico’s te waarschuwen. 5.13 Bij de bespreking van de grief stelt het hof voorop dat de curator zijn vorderingen tevens heeft gefundeerd op een onrechtmatige daad. Deze grondslag is door de rechtbank beoordeeld in de rov. 4.12 – 4.15 van het bestreden vonnis. 5.14 Het hof begrijpt deze grondslag aldus dat de curator van [geïntimeerden] een schadevergoeding – overeenstemmend met de schulden in het faillissement van [B.V. X] – op grond van onrechtmatige daad vordert ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers (inleidende dagvaarding onder 17, 36 en 38) en dat derhalve in zoverre sprake is van een zogenoemde Peeters/Gatzen-vordering (voornoemd naar het arrest HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597). Het hof begrijpt voorts dat de vordering voor zover die is gericht tegen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] als respectievelijk direct en indirect bestuurders van [B.V. X] gebaseerd is op aansprakelijkheid als (in)direct bestuurder naar de maatstaf van HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen). Wat betreft [geïntimeerde 2] begrijpt het hof dat de curator haar aansprakelijkheid eveneens baseert op een onrechtmatige daad naar de maatstaf van het arrest Ontvanger/Roelofsen, maar dan van degene die zich als feitelijk bestuurder zodanig intensief heeft bezig gehouden met de bedrijfsvoering dat hij in feite de zeggenschap heeft over de rechtspersoon. In de toelichting op de beide grieven ontbreekt echter een voldoende concrete onderbouwing voor het standpunt dat [geïntimeerde 2] als feitelijk bestuurder in voormelde zin moet worden aangemerkt zodat de beide grieven in zoverre, voor zover zij betrekking hebben op [geïntimeerde 2], moeten falen. 5.15 Het hof zal thans eerst ingaan op de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] als direct bestuurder van [B.V. X] en van [geïntimeerde 3] als indirect bestuurder. Het hof tekent daarbij aan dat laatstgenoemde langs de weg van artikel 2:11 BW aansprakelijk is indien eerstgenoemde dat ook is. Daarnaast kan echter ook de indirect bestuurder rechtstreeks aansprakelijk worden gehouden voor schade als gevolg van het onbetaald laten en onverhaalbaar blijven van vorderingen door de vennootschap. Daarvoor geldt dezelfde maatstaf als voor de directe bestuurder (vgl. HR 23 mei 2014, ECLI:NL:2014:1204 rov. 3.3.2. (Maas q.q./K)). 5.16 De hiervoor onder 5.13 bedoelde maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid is neergelegd in het genoemde arrest Ontvanger/Roelofsen. In de onderhavige zaak gaat het dan om de in rov. 3.5 van dat arrest onder (ii) onderscheiden vraag, te weten of ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval grond bestaat voor aansprakelijkheid van de bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt.

Uit het genoemde arrest volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te weten dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. Dit alles geldt, gelet op hetgeen hiervoor in rov. 5.14 is overwogen, ook voor enig indirect bestuurder zoals [geïntimeerde 3]. 5.17 De curator heeft zich in het kader van deze grondslag in de conclusie van repliek (onder 35) en in de toelichting op de beide grieven beroepen op het bestaan van een bijzondere zorgplicht naar HR 11 september 2009, NJ 2009, 565 (Comsys/Van den Ent q.q.). In dat arrest is, voor zover van belang, onder meer het volgende overwogen: '5.2.1 De aldus door het hof vastgestelde feiten komen er, naar de kern genomen, op neer dat sinds 1999 een situatie heeft bestaan waarin Holding als houdstermaatschappij en bestuurder van Comsys en Services dit deel van haar concern aldus had opgezet dat in wezen Comsys en Services tezamen één onderneming voerden, waarbij de kostenkant bij Services lag en de inkomstenkant bij Comsys, terwijl de door Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten niet volledig werden doorbelast. Als gevolg hiervan was Services sinds 1999 verliesgevend en kon zij haar schuldeisers slechts volledig voldoen doordat Holding en Comsys de verliezen aanvulden door financiering in rekening-courant. Holding heeft de potentiële schuldeisers van Services niet gewaarschuwd voor de aan deze structuur inherente risico's, die nog vergroot werden doordat alle activa van Services aan de Rabobank waren verpand. Hierbij verdient aantekening dat Services in ieder geval tot eind 2001 haar opeisbare schulden steeds heeft voldaan., daartoe in staat gesteld door voornoemde financiering in rekening-courant door Holding en Comsys. Ultimo 2001 heeft Holding (met Comsys) ervoor gekozen om de activiteiten van services, ondanks de (ook) in 2001 geleden aanzienlijke verliezen, niet te beëindigen, maar Services te laten doorgaan als 'going concern'. 5.2.2 Volgens het kennelijke oordeel van het hof had Holding onder die omstandigheden een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van Services, welke zorgplicht berustte op de door Holding opgezette structuur met inherente risico's voor crediteuren van Services, in samenhang met haar keuze ultimo 2001 om de activiteiten van Services 'going concern' voort te zetten hoewel zij wist dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep de crediteuren van Services zouden worden benadeeld zodra de financiering in rekening-courant door Holding en Comsys zou worden beëindigd. Onder die omstandigheden diende Holding zich de belangen van de - bestaande en toekomstige - schuldeisers van Services aan te trekken. Holding heeft echter te dien aanzien tot mei 2003, toen zij het faillissement van Services heeft aangevraagd, geen enkele maatregel genomen. 5.2.4 Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (…)' 5.18 De rechtbank heeft haar oordeel (in rov. 4.15) dat in het onderhavige geval, anders dan in het hiervoor genoemde arrest Comsys/Van den Ent q.q., geen sprake is van een situatie waarin [B.V. X] en [geïntimeerde 2] in wezen tezamen één onderneming voerden, gebaseerd op de navolgende feitelijke vaststellingen: ( i) [geïntimeerde 2] heeft alleen het vervaardigen van kunststofonderdelen voor reclame-en presentatiesystemen aan [B.V. X] uitbesteed; (ii) [geïntimeerde 2] hield zich breder met bewegwijzeringsbordjes bezig en is zich als gevolg van een strategische heroriëntatie steeds meer gaan toeleggen op het ontwerpen daarvan; (iii) daarbij was voor [B.V. X] geen rol weggelegd; (iv) er is geen sprake van een situatie waarin de kostenkant (nagenoeg volledig) bij [B.V. X] lag en de inkomstenkant bij [geïntimeerde 2], nu vaststaat dat dat er tussen deze twee vennootschappen in elk geval jaarlijks werd afgerekend op vooraf vastgestelde tarieven waarbij ook de sociale lasten aan [geïntimeerde 2] werden doorberekend; ( v) de curator heeft zijn stelling dat er in die tarieven geen rekening is gehouden met afschrijvingen, rente, risico's en winst onvoldoende nader onderbouwd. 5.19 Deze feitelijke vaststellingen zijn door de curator in appel niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat. In de toelichting op grief IV voert de curator een aantal omstandigheden aan ten betoge dat [B.V. X] en [geïntimeerde 2] niettemin in wezen één onderneming voerden, en concludeert in de toelichting op grief V onder verwijzing naar het arrest Comsys/Van den Ent q.q. dat onder de gegeven omstandigheden op [geïntimeerde 1] een bijzondere zorgplicht rustte om crediteuren van [B.V. X] te waarschuwen voor deze risico’s. De omstandigheden waarop de curator doelt zijn de volgende: - [B.V. X] had slechts één opdrachtgever, te weten [geïntimeerde 2]; - bij gezamenlijk uitgevoerde opdrachten bleef [B.V. X] steeds verantwoordelijk voor de eindcontrole en de montage; - tussen [B.V. X] en [geïntimeerde 2] bestond geen gebruikelijke handelsrelatie; facturering tussen beide entiteiten ontbrak en de jaarlijkse ‘donaties’ van [geïntimeerde 2] aan [B.V. X] werden nooit gespecificeerd; - er was sprake van een volledige financiële afhankelijkheid van [B.V. X] van [geïntimeerde 2]; - beide ondernemingen stonden ingeschreven op hetzelfde adres en ook telefoonnummer en faxnummer waren identiek. [B.V. X] hanteerde het e-mailadres: info@[geïntimeerde 2].nl Voorts wijst de curator er in de toelichting op grief V op dat hij wel degelijk het verweer van [geïntimeerden] heeft weersproken dat zij maatregelen hebben getroffen en diverse mogelijkheden hebben onderzocht om de noodlijdende situatie van [B.V. X] te keren. 5.20 Het hof oordeelt als volgt. De door de curator beschreven – maar in appel overigens niet concreet onderbouwde – omstandigheden duiden op een sterke verwevenheid tussen de door [B.V. X] en [geïntimeerde 2] gedreven ondernemingen. De rechtbank heeft gewezen op de aan de door [geïntimeerden] opgezette structuur verbonden risico’s, omdat in geval van liquiditeitskrapte door andere groepsvennootschappen moest worden bijgesprongen (rov. 4.15) hetgeen in samenhang met de keuze van [geïntimeerden] om in 2009 de activiteiten van [geïntimeerde 1] c.s voort te zetten – ondanks drastisch gewijzigde marktomstandigheden – meebrengt dat [geïntimeerden] zich hadden moeten realiseren dat dit zou kunnen leiden tot benadeling van crediteuren ingeval van beëindiging van de financiering van [B.V. X] door [geïntimeerden] Het hof onderschrijft dit oordeel van de rechtbank. Gelet evenwel op de onder 5.18 genoemde, niet bestreden, feitelijke vaststellingen van de rechtbank doet zich in dit geval niet de met het arrest Comsys/Van den Ent q.q. vergelijkbare situatie voor waarin in feite sprake is van één onderneming waarbij de kostenkant nagenoeg volledig bij [B.V. X] lag en de inkomstenkant bij [geïntimeerde 2]. Reeds daarom kan niet worden aangenomen dat op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] als direct respectievelijk indirect bestuurders van [B.V. X] een zorgplicht rustte als bedoeld in het arrest Comsys/Van den Ent q.q.

Uit het genoemde arrest volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te weten dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. Dit alles geldt, gelet op hetgeen hiervoor in rov. 5.14 is overwogen, ook voor enig indirect bestuurder zoals [geïntimeerde 3]. 5.17 De curator heeft zich in het kader van deze grondslag in de conclusie van repliek (onder 35) en in de toelichting op de beide grieven beroepen op het bestaan van een bijzondere zorgplicht naar HR 11 september 2009, NJ 2009, 565 (Comsys/Van den Ent q.q.). In dat arrest is, voor zover van belang, onder meer het volgende overwogen: '5.2.1 De aldus door het hof vastgestelde feiten komen er, naar de kern genomen, op neer dat sinds 1999 een situatie heeft bestaan waarin Holding als houdstermaatschappij en bestuurder van Comsys en Services dit deel van haar concern aldus had opgezet dat in wezen Comsys en Services tezamen één onderneming voerden, waarbij de kostenkant bij Services lag en de inkomstenkant bij Comsys, terwijl de door Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten niet volledig werden doorbelast. Als gevolg hiervan was Services sinds 1999 verliesgevend en kon zij haar schuldeisers slechts volledig voldoen doordat Holding en Comsys de verliezen aanvulden door financiering in rekening-courant. Holding heeft de potentiële schuldeisers van Services niet gewaarschuwd voor de aan deze structuur inherente risico's, die nog vergroot werden doordat alle activa van Services aan de Rabobank waren verpand. Hierbij verdient aantekening dat Services in ieder geval tot eind 2001 haar opeisbare schulden steeds heeft voldaan., daartoe in staat gesteld door voornoemde financiering in rekening-courant door Holding en Comsys. Ultimo 2001 heeft Holding (met Comsys) ervoor gekozen om de activiteiten van services, ondanks de (ook) in 2001 geleden aanzienlijke verliezen, niet te beëindigen, maar Services te laten doorgaan als 'going concern'. 5.2.2 Volgens het kennelijke oordeel van het hof had Holding onder die omstandigheden een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van Services, welke zorgplicht berustte op de door Holding opgezette structuur met inherente risico's voor crediteuren van Services, in samenhang met haar keuze ultimo 2001 om de activiteiten van Services 'going concern' voort te zetten hoewel zij wist dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep de crediteuren van Services zouden worden benadeeld zodra de financiering in rekening-courant door Holding en Comsys zou worden beëindigd. Onder die omstandigheden diende Holding zich de belangen van de - bestaande en toekomstige - schuldeisers van Services aan te trekken. Holding heeft echter te dien aanzien tot mei 2003, toen zij het faillissement van Services heeft aangevraagd, geen enkele maatregel genomen. 5.2.4 Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (…)' 5.18 De rechtbank heeft haar oordeel (in rov. 4.15) dat in het onderhavige geval, anders dan in het hiervoor genoemde arrest Comsys/Van den Ent q.q., geen sprake is van een situatie waarin [B.V. X] en [geïntimeerde 2] in wezen tezamen één onderneming voerden, gebaseerd op de navolgende feitelijke vaststellingen: ( i) [geïntimeerde 2] heeft alleen het vervaardigen van kunststofonderdelen voor reclame-en presentatiesystemen aan [B.V. X] uitbesteed; (ii) [geïntimeerde 2] hield zich breder met bewegwijzeringsbordjes bezig en is zich als gevolg van een strategische heroriëntatie steeds meer gaan toeleggen op het ontwerpen daarvan; (iii) daarbij was voor [B.V. X] geen rol weggelegd; (iv) er is geen sprake van een situatie waarin de kostenkant (nagenoeg volledig) bij [B.V. X] lag en de inkomstenkant bij [geïntimeerde 2], nu vaststaat dat dat er tussen deze twee vennootschappen in elk geval jaarlijks werd afgerekend op vooraf vastgestelde tarieven waarbij ook de sociale lasten aan [geïntimeerde 2] werden doorberekend; ( v) de curator heeft zijn stelling dat er in die tarieven geen rekening is gehouden met afschrijvingen, rente, risico's en winst onvoldoende nader onderbouwd. 5.19 Deze feitelijke vaststellingen zijn door de curator in appel niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat. In de toelichting op grief IV voert de curator een aantal omstandigheden aan ten betoge dat [B.V. X] en [geïntimeerde 2] niettemin in wezen één onderneming voerden, en concludeert in de toelichting op grief V onder verwijzing naar het arrest Comsys/Van den Ent q.q. dat onder de gegeven omstandigheden op [geïntimeerde 1] een bijzondere zorgplicht rustte om crediteuren van [B.V. X] te waarschuwen voor deze risico’s. De omstandigheden waarop de curator doelt zijn de volgende: - [B.V. X] had slechts één opdrachtgever, te weten [geïntimeerde 2]; - bij gezamenlijk uitgevoerde opdrachten bleef [B.V. X] steeds verantwoordelijk voor de eindcontrole en de montage; - tussen [B.V. X] en [geïntimeerde 2] bestond geen gebruikelijke handelsrelatie; facturering tussen beide entiteiten ontbrak en de jaarlijkse ‘donaties’ van [geïntimeerde 2] aan [B.V. X] werden nooit gespecificeerd; - er was sprake van een volledige financiële afhankelijkheid van [B.V. X] van [geïntimeerde 2]; - beide ondernemingen stonden ingeschreven op hetzelfde adres en ook telefoonnummer en faxnummer waren identiek. [B.V. X] hanteerde het e-mailadres: info@[geïntimeerde 2].nl Voorts wijst de curator er in de toelichting op grief V op dat hij wel degelijk het verweer van [geïntimeerden] heeft weersproken dat zij maatregelen hebben getroffen en diverse mogelijkheden hebben onderzocht om de noodlijdende situatie van [B.V. X] te keren. 5.20 Het hof oordeelt als volgt. De door de curator beschreven – maar in appel overigens niet concreet onderbouwde – omstandigheden duiden op een sterke verwevenheid tussen de door [B.V. X] en [geïntimeerde 2] gedreven ondernemingen. De rechtbank heeft gewezen op de aan de door [geïntimeerden] opgezette structuur verbonden risico’s, omdat in geval van liquiditeitskrapte door andere groepsvennootschappen moest worden bijgesprongen (rov. 4.15) hetgeen in samenhang met de keuze van [geïntimeerden] om in 2009 de activiteiten van [geïntimeerde 1] c.s voort te zetten – ondanks drastisch gewijzigde marktomstandigheden – meebrengt dat [geïntimeerden] zich hadden moeten realiseren dat dit zou kunnen leiden tot benadeling van crediteuren ingeval van beëindiging van de financiering van [B.V. X] door [geïntimeerden] Het hof onderschrijft dit oordeel van de rechtbank. Gelet evenwel op de onder 5.18 genoemde, niet bestreden, feitelijke vaststellingen van de rechtbank doet zich in dit geval niet de met het arrest Comsys/Van den Ent q.q. vergelijkbare situatie voor waarin in feite sprake is van één onderneming waarbij de kostenkant nagenoeg volledig bij [B.V. X] lag en de inkomstenkant bij [geïntimeerde 2]. Reeds daarom kan niet worden aangenomen dat op [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 3] als direct respectievelijk indirect bestuurders van [B.V. X] een zorgplicht rustte als bedoeld in het arrest Comsys/Van den Ent q.q.