ECLI:NL:GHARL:2015:1145

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.106.591/01

(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 103571 / HA ZA 08-590)

arrest van de eerste kamer van 17 februari 2015

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te [vestigingsplaats 1],

appellante,

in eerste aanleg: eiseres tot verificatie,

hierna: [appellante],

advocaat: mr. S.M.M. van Dooren, kantoorhoudend te 's-Hertogenbosch,

tegen

[curator 1]

, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B.V. X] B.V.,

kantoorhoudende te [vestigingsplaats 1],

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de curator,

advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van de rechtbank [vestigingsplaats 1] van 25 januari 2012.

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 april 2012,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord,

- een akte van [appellante],

- een antwoordakte van de curator.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3 De vordering van [appellante] in hoger beroep luidt:

"(te vernietigen het vonnis van 25 januari 2012 van de rechtbank Groningen gewezen onder zaak- en rolnummer 103571 / HA ZA 08-590 tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog te veroordelen eiseres tot een bedrag van € 2.505.753,= (zegge: twee miljoen vijfhonderd vijfduizend zevenhonderd drieënvijftig euro) als schuldeiser in het faillissement van [B.V. X] B.V. toe te laten uit hoofde van de in de conclusie van eis tot verificatie omschreven vordering, zulks met verwijzing van geïntimeerde in de kosten van beiden instantiën, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen arrest en, voor het geval betaling daarvan niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te rekenen vanaf die termijn voor voldoening, alsmede te vermeerderen met de nakosten als bedoeld in het liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven)".

3.1 Als gesteld en niet weersproken en rekening houdende met wat met grief I onweersproken is gesteld, staan tussen partijen de volgende feiten vast.

3.2 Ten tijde van het sluiten van de hierna te noemen overeenkomsten in januari 2003 waren [aandeelhouder 1] ([aandeelhouder 1]) en [aandeelhouder 2] ([aandeelhouder 2]) [familie] via respectievelijk [aandeelhouder 1] B.V. en [aandeelhouder 2] B.V. ieder voor 50% aandeelhouder van [appellante] (hierna ook: [appellante]). [appellante] was tot 1995 de holding geweest van het familiebedrijf [familie]. Vanaf 1995 zijn de zonen van [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] ([zoon 1], [zoon 2], [zoon 3] en [zoon 4]) via hun houdstermaatschappijen (respectievelijk: [zoon 1] B.V., [zoon 2] B.V., [zoon 3] B.V. en [zoon 4] B.V.) ieder voor 25% gerechtigd geworden in [familie] Holding B.V. Deze topholding is voor 80% gerechtigd in de certificaten uitgegeven door de Stichting administratiekantoor Beheermaatschappij [B.V. X] (STAK); de andere 20% is in handen van [B.V. Y] STAK bezit de aandelen van Beheermaatschappij [B.V. X] B.V. (door de rechtbank aangeduid als [Z], in hoger beroep in navolging van partijen aan te duiden als: [Z]). [Z] houdt 100% van de aandelen in [B.V. X] B.V. (hierna te noemen: [B.V. X], of kortweg [B.V. X]). [B.V. X] houdt twee dochters voor 100%. Van één dochter,

[B.V. Q] houdt [B.V. X] 80% van de aandelen. [B.V. Q] houdt een aantal 100% dochters van wie er twee “kleindochters” houden. Hierna zullen alle vennootschappen onder [B.V. X] voor de eenvoud als “kleindochters” van [Z] worden aangeduid. Het bestuur van [Z] bestond ten tijde van het aangaan van de nader te noemen overeenkomsten uit [aandeelhouder 1] BV en [zoon 1] B.V. Commissarissen waren [aandeelhouder 2], [R] en [S]. Het bestuur van STAK bestond ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten uit [S] (Vz), [zoon 4], [zoon 3] en [zoon 2]. Het bestuur van [B.V. X] en [B.V. Q] werd gevormd door [Z].

Een organogram van de hierboven weergegeven "juniorengroep" (in de woorden van [appellante]) dan wel “juniorentak” (in de woorden van de curator) per faillissementsdatum, met daarin cursief aangegeven wie in welke periode de bestuursleden van de desbetreffende rechtspersoon zijn geweest is als productie 13 bij memorie van grieven overgelegd en is tussen partijen niet in geschil. Dit organogram is omwille van de overzichtelijkheid aan dit arrest gehecht.

3.3 Op 8 januari 2003 hebben [Z] en [aandeelhouder 2] een ‘Leningsovereenkomst’ gesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer het volgende in:

De besloten vennootschap

Beheermaatschappij [B.V. X] B.V

, gevestigd te [vestigingsplaats 2], ten deze vertegenwoordigd door de heer [aandeelhouder 1], directeur, hierna te noemen: de vennootschap

[aandeelhouder 2]

, wonende te [woonplaats], hierna te noemen schuldeiser,

in aanmerking nemende:

dat de vennootschap in ernstige liquiditeitsproblemen verkeert en op zeer korte termijn gelden behoeft, teneinde aan haar lopende betalingsverplichtingen te kunnen voldoen;

dat de bank niet bereid is de aan de vennootschap verstrekte kredieten te verhogen, zodat de noodzaak bestaat naar andere geldschieters te zoeken; (…)

verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1

Schuldeiser verstrekt aan de vennootschap een geldlening ten bedrage van € 2.500.000,00 (…), gelijk de vennootschap deze geldlening aanvaart.

Artikel 2

Deze geldlening wordt aangegaan voor de duur van drie maanden, derhalve tot 1 maart 2003, zulks tegen een rente van 6%’s jaars.

Artikel 3

Na de in artikel 2 genoemde einddatum zal deze lening automatisch wekelijks, voor het eerst tot 8 maart 2003 en daarna tot 15 maart 2003 en zo vervolgens, worden verlengd, waarbij schuldeiser op zijn eerste verzoek de geldlening kan beëindigen. De vennootschap is alsdan verplicht terstond aan haar betalingsverplichting jegens schuldeiser te voldoen.

Onder deze overeenkomst staan de namen en de handtekeningen van [aandeelhouder 1] en

[aandeelhouder 2].

3.4 Op 13 januari 2003 is een overeenkomst gesloten waarvan de schriftelijke vastlegging als volgt luidt :

De besloten vennootschap

Beheermaatschappij [B.V. X] B.

V (en haar dochtermaatschappijen) gevestigd te [vestigingsplaats 2], ten deze vertegenwoordigd door

dhr. [directeur], directeur, en de heer [aandeelhouder 1], directeur, hierna te noemen [Z]

De besloten vennootschap

[appellante]

(en haar dochtermaatschappijen) gevestigd te [vestigingsplaats 2], ten deze vertegenwoorigd door dhr.

[aandeelhouder 2], directeur, en dhr. [aandeelhouder 1], directeur, hierna te noemen [appellante]

[aandeelhouder 2]

, wonende te [woonplaats], hierna te noemen schuldeiser

in aanmerking nemende

:

Dat [Z] op korte termijn behoefte had aan liquiditeiten om de continuïteit van de onderneming van [Z] en aan haar gerelateerde vennootschappen te waarborgen;

Dat [appellante] een lening aan [familie] Holding heeft verstrekt van 4,5 mln euro en dat [appellante] een lening van 3,4 mln euro heeft verstrekt aan [B.V. X] B.V.;

Dat de kans op aflossing van deze leningen in ernstig gevaar zou komen ingeval de continuiteit van [Z] en aan haar gerelateerde vennootschappen in gevaar zou komen.

Dat schuldeiser bereid is om een lening te verstrekken van 2,5 mln. euro aan [Z] mits hiervoor voldoende zekerheid kan worden verstrekt;

Dat [Z] zelfstandig niet voldoende financiering kan arrangeren en dat [appellante] daarom bereid is, met het oog op het zoveel mogelijk veilig stellen van haar eigen vorderingen, mede aansprakelijk te zijn voor nakoming van de verplichtingen van [Z] uit hoofde van de leningovereenkomst tussen [Z] en schuldeiser en daarvoor bereid is zekerheid te verstrekken via verpanding van de aandelen in [bedrijf].

Verklaren dan ook te zijn overeengekomen als volgt

:

1.[appellante] is mede-schuldenaar en volledig aansprakelijk voor nakoming van verplichtingen van [Z] jegens schuldeiser in het kader van de leningsovereenkomst ten bedrage van 2,5 mln. euro.

2.[appellante] verstrekt op ieder door schuldeiser gewenst moment zekerheid voor de verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst door verpanding van aandelen in [bedrijf].

3.Na vestiging van dit pandrecht is schuldeiser bevoegd dit pandrecht over te dragen aan haar schuldeisers indien en voor zover schuldeiser voor het verstrekken van de lening aan [Z] zelf gelden heeft geleend.

4.Indien [appellante] op grond van deze overeenkomst enig betaling aan schuldeiser moet doen dan verkrijgt [appellante] een regresvordering op [Z] en of haar dochtermaatschappijen.

4.1 Zoals hiervoor vermeld, betreft de onderhavige zaak een renvooiprocedure (artikel 122 Faillissementswet) naar aanleiding van betwiste vorderingen in het faillissement

van [B.V. X] ([B.V. X]) met daarbij de afspraak dat de uitkomst ook bindend zal zijn in de andere faillissementen waarin dezelfde vordering is ingediend. [appellante] ([appellante]) vordert dat zij tot een bedrag van € 2.505.753,- als schuldeiseres in het faillissement van [B.V. X] zal worden toegelaten, te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

5 De bespreking van de grieven

5.1 Met het gestelde in grief I is bij de weergave van de vaststaande feiten rekening gehouden. Grief I kan op zichzelf niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

5.2 De grieven II tot en met VII hangen dermate samen dat het hof deze gezamenlijk zal bespreken. Deze grieven hebben tot inzet de vraag of en, zo ja, in welke zin [B.V. X] en de kleindochters van [Z] mede partij zijn bij de geldleningsovereenkomst van 8 januari 2003 en de overeenkomst van 13 januari 2003. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.

5.3 De grondslag van de vordering van [appellante], zoals verduidelijkt bij haar akte van

20 mei 2014, luidt:

primair een vordering uit geldleningsovereenkomst van 8 januari 2003 waarin [appellante] is gesubrogeerd en waarop [appellante] zich in plaats van [aandeelhouder 2] als verstrekker van de geldlening beroept jegens alle hoofdelijk verbonden partijen: [Z], [B.V. X] en de kleindochters van [Z];

subsidiair een regresvordering uit hoofde van artikel 4 van de overeenkomst van

13 januari 2008.

5.4 De primaire grondslag is gebaseerd op de stelling van [appellante] dat (ook) [B.V. X] en de kleindochters van [Z] partij waren bij de geldleningsovereenkomst van 8 januari 2003.

De curator heeft die stelling gemotiveerd bestreden. Het hof stelt het volgende voorop. Het antwoord op de vraag of en tussen wie een overeenkomst is gesloten hangt gelet op artikel 6:217 e.v. BW in verbinding met artikelen 3:33, 35 en 37 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en vaste rechtspraak (zie onder meer HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 (“kribbebijter”) en HR 21 december 2001, NJ 2002, 60) af van het antwoord op de vraag wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen. Met inachtneming van deze, sterk op de haviltexmaatstaf (die geldt voor de uitleg van overeenkomsten) gelijkende maatstaf overweegt het hof met betrekking tot het onderhavige geschil als volgt.

5.5 Vaststaat dat de overeenkomst van 8 januari 2003 door partijen is neergelegd in een daarvan opgemaakte onderhandse akte. Volgens de bewoordingen van die akte zijn daarbij partij: [Z] als geldlener en [aandeelhouder 2] als geldverstrekker. [Z] werd blijkens de bewoordingen vertegenwoordigd door [aandeelhouder 1]. Partijen in dit geschil zijn het erover eens dat [aandeelhouder 1] daarbij kennelijk optrad als vertegenwoordiger van [aandeelhouder 1] B.V., zijnde een van de twee bestuurders van [Z] (de andere is [zoon 1]). In geschil is of [aandeelhouder 1] daarnaast als (indirect) bestuurder van [B.V. X] en de kleindochters van [Z] de overeenkomst namens [B.V. X] en de kleindochters aanging, in die zin dat ook deze partijen zich als schuldenaren jegens [aandeelhouder 2] ([aandeelhouder 2]) [familie] verbonden. Niet in geschil is dat de tekst van de overeenkomst geen enkele aanwijzing bevat in die richting. Niettemin was dit volgens de stellingen van [appellante] zonder twijfel de bedoeling, aangezien de geldlening ten goede zou komen aan de gehele groep en het net als bij het door ING aan de groep verstrekte bankkrediet de bedoeling was dat alle leden van de groep hoofdelijk aansprakelijk zouden zijn voor de lening. [appellante] laat evenwel na gemotiveerd te stellen uit welke verklaringen of gedragingen van [aandeelhouder 1] en [aandeelhouder 2] dit blijkt (dus hoe die wil zich heeft geopenbaard, vergl. artikel 3:33 BW). Dat genoemde personen daarover met zoveel woorden met elkaar gesproken hebben tijdens of voorafgaand aan het ondertekenen van de akte, stelt [appellante] niet concreet. In welke andere handelingen of gedragingen die gemeenschappelijke wil zich zou hebben geopenbaard is evenmin concreet gesteld.

5.6 Voor zover [appellante] voor haar stelling voorts steun heeft gezocht in de bewoordingen van de overeenkomst van 13 januari 2003 in die zin dat daaruit zou blijken dat de overeenkomst van 8 januari 2003 mede namens [B.V. X] en de kleindochters van [Z] is aangegaan, deelt het hof haar opvattingen niet. In tegendeel: het hof is met de curator van oordeel dat die overeenkomst van 13 januari 2003 een sterke aanwijzing vormt dat [B.V. X] en de kleindochters van [Z] geen partij waren bij de overeenkomst van geldlening. Juist het feit dat in de considerans van de overeenkomst van 13 januari 2003 alleen [Z] als schuldenaar van de geldlening wordt genoemd (“leningovereenkomst tussen [Z] en schuldeiser”) en dat de "dochtermaatschappijen van [Z] (hof: lees [Z])" zich als afzonderlijke partijen in artikel 4 jegens [appellante] verbinden geeft steun aan de opvatting dat zij zich nog niet als schuldenaren jegens [aandeelhouder 2] verbonden hadden. Het argument van [appellante] dat, gelet op de aanhef van de overeenkomst, overal waar in de tekst wordt gesproken over [Z] (hof: dat is [Z]) gelezen dient te worden “en haar dochtermaatschappijen” gaat niet op. Dit volgt reeds uit bepaling 4 waarin beide afzonderlijk worden genoemd.

5.7 In het licht van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellante] in de memorie van grieven, mede aan de hand van de overgelegde verklaringen, correspondentie en notulen (producties 23 tot en met 31) onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit, indien bewezen, kan volgen dat ook [B.V. X] en de kleindochters van [Z] partij waren bij de overeenkomst van 8 januari 2003. Daarom komt het hof niet toe aan bewijslevering op dit punt. Het bewijsaanbod van [appellante] wordt derhalve gepasseerd.

5.8 Ten aanzien van de subsidiaire grondslag, te weten: het beroep op artikel 4 van de overeenkomst van 13 januari 2003, overweegt het hof als volgt. Partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst van 13 januari 2003 er niet toe strekt [B.V. X] en de kleindochters van [Z] alsnog partij te maken bij de geldleningsovereenkomst, in die zin dat zij alsnog daarbij toetreden als hoofdelijke schuldenaren van [aandeelhouder 2]. Wat [appellante] betreft blijkt dit standpunt bijvoorbeeld uit het door haar gestelde onder 22 CvR. Ook het hof leest deze overeenkomst niet op die wijze. Enerzijds strekt deze overeenkomst ertoe, zo is tussen partijen in deze zaak niet in geschil, dat [appellante] zich naast [Z] verbindt als medeschuldenaar van de geldlening (artikel 1) en dat [appellante] zekerheid zal verschaffen in de vorm van een pandrecht (artikelen 2 en 3). Anderzijds bepaalt artikel 4 van de overeenkomst dat, indien [appellante] op grond van de overeenkomst enige betaling aan de schuldeiser ([aandeelhouder 2]) dient te voldoen, zij dan "een regresvordering” verkrijgt “op [Z] en of haar dochtermaatschappijen". Tussen partijen is niet in geschil dat met “dochtermaatschappijen” wordt gedoeld op (in elk geval) [B.V. X] en de kleindochters van [Z]. Evenmin is in geschil dat (afgezien van het debat over bevoegde vertegenwoordiging en tegenstrijdig belang) op grond van deze bepaling [B.V.

X] en de kleindochters van [Z] door [appellante] kunnen worden aangesproken indien en voor zover [appellante] uit hoofde van de geldlening betalingen aan de schuldeiser heeft voldaan. Wat de curator betreft blijkt dit onder andere uit het gestelde in de MvA sub 45. Ten slotte is niet in geschil dat [appellante] het bedrag van de geldlening aan [aandeelhouder 2] heeft voldaan door uitwinning van het door haar gegeven pandrecht.

5.9 De volgende vraag is of [B.V. X] en de kleindochters van [Z] zich jegens [appellante] hoofdelijk hebben verbonden, zoals [appellante] stelt (CvR 22) dan wel gezamenlijk, zoals de curator heeft gesteld (CvD 73 e.v., MvA 48, 78 en 135). Het hof stelt bij de beantwoording van die vraag voorop dat ingevolge artikel 6:6 lid 1 BW medeschuldenaren ieder voor een gelijk deel zijn verbonden, tenzij uit de wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. Wat betreft de rechtshandeling gaat het in casu om de overeenkomst van 13 januari 2003, die moet worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde haviltexmaatstaf. Volgens die norm komt het bij de uitleg van een contractsbeding in de regel niet aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval (HR 13 maart 1981; NJ 1981, 635).

5.10 In het kader van deze uitleg is het doel en de achtergrond van de geldlening van belang. De curator heeft in hoger beroep niet langer betwist dat het door [aandeelhouder 2] verstrekte krediet aan de gehele groep ten goede is gekomen. De curator heeft, in tegendeel, erkend dat de gehele groep (dus ook [B.V. X] en de kleindochters van [Z]) behoefte had aan liquiditeit en dat de lening in deze behoefte voorzag en er juist toe diende de continuïteit van de dochtermaatschappijen te waarborgen (o.a. MvA 31, 35, 42 en 58). De curator betwist op zichzelf niet dat, zoals door [appellante] is aangevoerd, in de kredietpraktijk dochtervennootschappen die van een krediet meeprofiteren zich naast de moeder als hoofdelijk medeschuldenaar plegen mee te verbinden, zoals dat in dit geval ook is geschied met betrekking tot het door ING bank aan de [familie-groep] verstrekte "paraplukrediet". Vaststaat echter dat, zoals hiervoor is beslist, die hoofdelijke verbondenheid van de dochters op 8 januari 2003 niet is overeengekomen. Naar het oordeel van het hof strekte de overeenkomst van 13 januari 2003 tot herstel van die omissie. Dit is wat [appellante] subsidiair stelt (MvG 97) en wat de curator niet heeft weersproken en zelfs heeft erkend (MvA sub 32 en 91). Dit herstel is echter door betrokkenen (juridische leken) in ongelukkige bewoordingen verwoord, mede als gevolg van de complicatie dat bij diezelfde overeenkomst van 13 januari 2003 [appellante] als medeschuldenaar naast [Z] toetrad tot de overeenkomst. In de overeenkomst is bepaald dat [appellante] een “regresvordering” heeft op “[Z] en of haar dochtermaatschappijen”. Wat [Z] ([Z]) betreft, klopt die woordkeuze omdat zij naast [appellante] schuldenaar is van [aandeelhouder 2]. Wat de (klein)dochter(s) betreft is die woordkeuze echter onjuist, omdat hiervoor is vastgesteld dat zij geen medeschuldenaren waren van [aandeelhouder 2] en evenmin de bedoeling van de overeenkomst was dat zij dit alsnog werden. Wat dan klaarblijkelijk wel de bedoeling moet zijn geweest, is dat [appellante] (waarvan [aandeelhouder 2] via een holding 50% van de aandelen hield) een zelfde positie zou verkrijgen als die [aandeelhouder 2] zou hebben gehad indien wel op 8 januari 2003 een hoofdelijke verbondenheid van de (klein)dochter(s) was overeengekomen. Het ging immers om herstel van die omissie.

Ook in het licht van de kennelijke strekking van de rechtshandeling – zekerheid bieden aan [aandeelhouder 2] en (na voldoening door haar) aan [appellante] - legt het hof artikel 4 aldus uit dat bedoeld is dat [B.V. X] en de kleindochters zich hoofdelijk jegens [appellante] verbonden.

5.11 Het hof komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat [B.V. X] en de kleindochters van [Z] niet als medeschuldenaren van [aandeelhouder 2] partij zijn bij de overeenkomst van 8 januari 2003, doch dat zij zich wel bij de overeenkomst van

13 januari 2003 hoofdelijk hebben verbonden om aan [appellante] te betalen indien en voor zover [appellante] aan [aandeelhouder 2] zal betalen (hierna te noemen "het regresrecht", hoewel dus van een regres in de zin van verhaal op een medeschuldenaar geen sprake is). Voor zover de grieven uitgaan van een andere opvatting falen zij, voor zover zij hierbij (subsidiair) aansluiten, slagen zij.

5.12 Voor zover de vordering van [appellante] tot verificatie subsidiair is gebaseerd op het "regresrecht", is de vordering ook op die grondslag door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft het beroep dat de curator heeft gedaan op het leerstuk van het tegenstrijdig belang gehonoreerd. Daartegen zijn de grieven VIII en X gericht, die zich lenen voor gezamenlijke bespreking.

5.13 Met ingang van 1 januari 2013 is artikel 2:256 BW (de bepaling inzake tegenstrijdig belang) vervallen. Het overgangsrecht brengt mee dat deze regeling van toepassing blijft op rechtshandelingen die zijn aangegaan voor 1 januari 2013. Aangezien het in casu gaat om rechtshandelingen in januari 2003, is de oude regeling van artikel 2: 256 BW van toepassing.

Deze bepaling hield het volgende in:

"Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer personen daartoe aan te wijzen."

5.14 In het standaardarrest van de HR d.d. 29-06-2007, ECLI:NL:HR: 2007, BA0033 (Bruil/Kombex), welk arrest in HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR: ECLI:NL:HR:2011:BR0119 wordt aangehaald, heeft de HR overwogen:

"3.4 (…) De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (HR 9 juli 2004, nr. C03/057, NJ 2004, 519). Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.

3.5 Een tegenstrijdig belang als bedoeld in deze bepaling kan zich ook voordoen wanneer, zoals in dit geval, de bestuurder tevens enig aandeelhouder heeft gehandeld met een andere vennootschap waarbij hij nauw betrokken is.

Ook waar de hoedanigheden van bestuurder en aandeelhouder van de beide vennootschappen die de transactie aangaan, in één persoon zijn verenigd, zullen de belangen van deze vennootschappen niet noodzakelijkerwijs altijd parallel lopen. Zoals het onderdeel terecht aanvoert, hangt het ook dan af van de omstandigheden van het concrete geval of een tegenstrijdig belang bestaat dat aan de bestuurder zijn bevoegdheid als bedoeld in art. 2:256 ontneemt.

3.6 In het bijzonder in de gevallen waarin een natuurlijke persoon handelt in de hoedanigheid van bestuurder tevens aandeelhouder van meerdere vennootschappen die een groep vormen zal niet spoedig van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 sprake zijn, omdat het juist de bedoeling is dat, door de (uiteindelijke) zeggenschap in één hand te houden, de afweging van alle bij deze groepsvennootschappen betrokken belangen bij die persoon is geconcentreerd. Alsdan zijn immers het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming en het belang van de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder onderling zo nauw verbonden dat slechts onder bijzondere omstandigheden van tegenstrijdig belang sprake kan zijn.

In dit verband verdient nog opmerking dat het voorschrift van art. 2:256, eerste zin, BW van regelend recht is en dienaangaande ruimte laat voor een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten. Waar niettemin voldoende duidelijk is dat ook zonder een daarop gerichte afwijkende statutaire regeling de afweging van belangen van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming in groepsverband aan de betrokken bestuurder tevens aandeelhouder is toevertrouwd teneinde de desbetreffende rechtshandeling(en) aan te gaan, zal art. 2:256 niet zonder meer toepassing mogen vinden op grond van het enkele feit dat de bestuurder de belangen van twee onderscheiden vennootschappen heeft behartigd.

3.7 Op grond van het vorenstaande zal, bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, een beroep op art. 2:256 BW ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:256 BW zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze als hiervoor is omschreven. Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van art. 2:256 dat achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen."

5.15 In het onderhavige geval is door de curator betoogd dat [Z] als bestuurder van [B.V. X] en indirect bestuurder van de kleindochters bij het aangaan van de overeenkomst van

13 januari 2003 heeft gehandeld met een tegenstrijdig belang, aangezien zij ten tijde van het aangaan van die overeenkomst enig schuldenaar was van [aandeelhouder 2] en als gevolg van die overeenkomst "regres" door de extra bijgekomen schuldenaar [appellante] op [B.V. X] en de kleindochters van [Z] mogelijk is gemaakt. Dit was wel in het belang van [Z] en in het belang van [appellante] en [aandeelhouder 2], maar niet in het belang van [B.V. X] en de kleindochters van [Z], aldus de curator.

5.16 Het hof verwijst naar hetgeen in rechtsoverweging 5.10 is overwogen over het doel en de achtergrond van de lening, wat gebruikelijk is bij een concernkrediet en hoe de overeenkomst van 13 januari 2003 strekte tot herstel van een omissie in de overeenkomst van 8 januari 2003. De curator heeft tegen die achtergrond (in reactie op de primaire grondslag) niet (subsidiair) verdedigd dat (en waarom) als op 8 januari 2003 hoofdelijke verbondenheid van [B.V. X] en de kleindochters was overeengekomen, bij [Z] sprake zou zijn geweest van handelen met een tegenstrijdig belang. Echter, omdat in dit geval op 8 januari 2003 alleen de moeder ([Z]) zich als schuldenaar had verbonden, was er volgens de curator op

13 januari 2008 geen belang meer aan de zijde van de dochter en de kleindochters om zich mede te verbinden. De lening was immers al verstrekt aan de moeder en de dochter en de kleindochters konden daarvan via de moeder profiteren, aldus de curator. Het hof kan de curator daarin niet volgen. Zoals hiervoor overwogen, strekte de tweede overeenkomst tot reparatie van een omissie in de eerste. Het hof ziet deze beide, kort na elkaar gesloten, rechtshandelingen in het kader van de vraag of gehandeld is met een tegenstrijdig belang dan ook als één geheel. Een dergelijke benadering acht het hof terecht gelet op de terughoudende maatstaven die blijkens het hierboven geciteerde arrest Bruil/Kombex gelden voor het aannemen van een tegenstrijdig belang, zeker in concernverband. Naast het hiervoor verworpen betoog heeft de curator naar het oordeel van het hof onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld voor het kunnen aannemen van een persoonlijk belang aan de zijde van de betrokken bestuurder dat tegenstrijdig was met het belang van de vertegenwoordigde vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming, in die zin dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Het beroep op tegenstrijdig belang heeft dan ook te falen.

5.17 Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat grieven VIII en X slagen.

5.18 Grief IX strekt ten betoge dat indien wel sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang, vertegenwoordiging van de betrokken rechtspersonen op deugdelijke wijze heeft plaatsgevonden. Nu het hof heeft geoordeeld dat geen sprake was van een tegenstrijdig belang, mist [appellante] belang bij een inhoudelijke bespreking van deze grief.

5.19 Het gedeeltelijk slagen van de grieven brengt mee dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd, tenzij in eerste aanleg verworpen of niet behandelde standpunten van de curator alsnog tot bekrachtiging van het vonnis dienen te leiden (de zogenaamde positieve zijde van de devolutieve werking van het appel). Door de curator is in eerste aanleg (CvA 13) aangevoerd dat [Z] bij het aangaan van de overeenkomst van geldlening van

8 januari 2003 niet deugdelijk werd vertegenwoordigd, namelijk door slechts één van haar twee (indirecte) bestuurders, te weten de heer [aandeelhouder 1], terwijl uit het uittreksel handelsregister zou blijken dat [Z] door twee gezamenlijk handelende directeuren dient te worden vertegenwoordigd. Nadat evenwel van de zijde van [appellante] gemotiveerd is onderbouwd dat [aandeelhouder 1] ook alleen bevoegd was tot vertegenwoordiging van [Z] (CvR 25 tm.

Het gerechtshof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 25 januari 2012 waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

laat [appellante] tot een bedrag van € 2.505.753,- toe als schuldeiser in het faillissement van [B.V. X] B.V. uit hoofde van de in dit arrest omschreven vordering;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante]:

in eerste aanleg op € 254,- aan verschotten en € 6.422,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,

in hoger beroep op € 4.912,17 aan verschotten en € 6.870,-aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

alsmede € 131,00 voor nasalaris van de advocaat,

een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen

vanaf 14 dagen na dagtekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening,

alsmede tot betaling van € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. G. van Rijssen en mr. B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 februari 2015.