ECLI:NL:GHARL:2014:8890

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.138.300 (zaaknummer rechtbank Gelderland C/06/92290) arrest van de eerste kamer van 18 november 2014 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nodulair Alpha B.V. 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nodulair B.V. 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nodulair 20 B.V. 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nodulair Holding B.V. 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Umano Beheer B.V. 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nodulair 10 B.V. alle gevestigd te Harderwijk, appellanten, hierna: Nodulair, advocaat: mr. F.B.A.M. van Oss, tegen: de naamloze vennootschap ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, hierna: ING, advocaat: mr. J.M. Atema.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 november 2008, 18 mei 2011, 13 juni 2012 en 24 juli 2013 die de rechtbank Zutphen respectievelijk Gelderland, zittingsplaats Zutphen, tussen ING als eiseres en Nodulair als gedaagde heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 oktober 2013 , - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 23 oktober 2014. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

3.1 Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. ING heeft tegen Nodulair een vordering ingesteld strekkende tot terugbetaling van door haar aan Nodulair verstrekte kredieten. De vordering is na een langdurige procedure in eerste aanleg toegewezen tot een bedrag van € 936.503,- met rente. De vordering van Nodulair in reconventie werd afgewezen. 3.2 Nodulair heeft hoger beroep ingesteld. ING heeft Nodulair bij brief van 20 februari 2014 voor de indiening van de memorie van grieven peremptoir gesteld tegen 1 april 2014, en tegen 15 april 2014 akte niet dienen aangezegd. Op 15 april 2014 was de memorie van grieven niet bij het hof binnengekomen. Derhalve werd op die datum akte niet dienen verleend. Bij telefaxbericht van 16 april 2014 verzocht Nodulair de rolraadsheer om de memorie van grieven alsnog te accepteren. Bij brief van 23 april 2014 berichtte de griffier namens de rolraadsheer dat de memorie van grieven niet (op tijd) is binnengekomen en dat niet is gebleken dat zulks is te wijten aan het hof. De beslissing ‘akte niet-dienen’ werd gehandhaafd. Vervolgens heeft Nodulair pleidooi gevraagd. 3.3 Bij gelegenheid van de pleidooien heeft de raadsman van Nodulair gesteld dat hij op maandag 14 april 2014 telefonisch aan de griffie van het hof heeft gevraagd of hij de memorie van grieven per e-mail of telefax kon indienen, welke vraag ontkennend werd beantwoord. Vervolgens heeft de raadsman de memorie per post doen verzenden. De memorie kwam op 15 april 2014 aan bij de wederpartij. Nadat akte niet dienen was verleend, heeft de raadsman op 16 april 2014 bovenvermelde fax verzonden en tevens persoonlijk een exemplaar van de memorie van grieven afgegeven ter griffie van het hof, waarvoor hij een ontvangstbewijs kreeg. Uit contact met de griffie bleek dat de rolraadsheer bereid zou zijn de beslissing terug te draaien, mits ING daarmee zou instemmen; ING gaf die instemming niet. 3.4 Nodulair voert aan dat de Hoge Raad op 26 september 2014 in drie gevallen (ECLI:NL:HR:2014: 2798, 2804 en 2813) een akte niet dienen heeft vernietigd, hoewel in die drie gevallen de advocaat best had kunnen weten wanneer de termijn voor het indienen van het processtuk verliep. In die gevallen was de memorie op bedoeld tijdstip bovendien nog niet gereed, zodat de procedure vertraging opliep. Indien in die gevallen de termijnregel niet strikt wordt gehanteerd, zou dat in het onderhavige geval zeker niet moeten gebeuren. In dit geval was immers de memorie tijdig gereed en had deze de wederpartij ook tijdig bereikt, zodat van vertraging geen sprake had behoeven zijn. Het moet gaan om een afweging van het belang van een partij om een proceshandeling te mogen verrichten en het belang van de wederpartij dat dat tijdig gebeurt. Het belang van Nodulair is groot, nu het gaat om een vordering van € 1 miljoen, waarover al jaren wordt geprocedeerd. ING heeft daarentegen geen enkel rechtens te respecteren belang, gelet op het feit dat ING in eerste aanleg niet voortvarend heeft geprocedeerd, zij de memorie van grieven tijdig in haar bezit had, en die memorie slechts één dag te laat is ingediend, aldus Nodulair. 3.5 Het hof stelt voorop dat de beslissing van de rolraadsheer om akte niet dienen te verlenen, is aan te merken als een tussenarrest, houdende een bindende eindbeslissing. Op een bindende eindbeslissing kan in beginsel niet in dezelfde instantie worden teruggekomen. Op dat beginsel bestaan uitzonderingen. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (onder meer HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BN8521). 3.6 Uitgangspunt is voorts dat de bepalingen in het Landelijk Procesreglement (Lpr) in het belang van een eenvormige procesvoering waarop de procespartijen mogen vertrouwen, nageleefd dienen te worden. In de beslissing van HR 1 mei 1998, LJN ZC2640 (toen er nog geen sprake was van een landelijke, uniforme regeling) is onder meer het volgende geoordeeld: Te dien aanzien geldt dat het naar hedendaagse rechtsopvattingen onaanvaardbaar moet worden geacht om vast te houden aan een beslissing die berust op een administratieve fout van beperkte betekenis, indien de gevolgen van die beslissing voor een partij ernstig zijn en met het vasthouden daaraan geen duidelijk algemeen belang of gerechtvaardigd individueel belang gediend is. (…) In het licht van deze rechtsopvattingen zal, wanneer de betreffende fout op korte termijn hersteld kan worden, het individuele belang van de wederpartij op zichzelf doorgaans onvoldoende grond bieden om geen herstel toe te staan. Een en ander brengt mee dat, anders dan het middel aanneemt, van een uitspraak waarbij akte niet dienen is verleend, niet slechts kan worden teruggekomen indien die uitspraak onjuist was, doch ook indien het op grond van een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde, en van alle betrokken belangen en omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn om aan de gegeven beslissing vast te houden en geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout. (Het hof voegt hieraan toe dat in de door de Hoge Raad beoordeelde zaak sprake was van een administratieve vergissing van de griffie.) Het hof zal derhalve onderzoeken of hier sprake is van belangen en/of omstandigheden die ertoe leiden dat het onaanvaardbaar zou zijn om vast te houden aan de rolbeslissing van 15 april 2014 waarbij akte niet dienen is verleend. 3.7 In dit geval zijn de termijnen van het Lpr correct gehanteerd. Aan Nodulair was door ING tijdig akte niet dienen aangezegd, indien zij haar memorie van grieven niet op 15 april 2014 zou nemen. Ondanks dat de advocaat van Nodulair op de hoogte was van de ernstige gevolgen die zouden intreden indien zijn memorie de griffie niet tijdig zou bereiken, heeft hij het risico genomen om de memorie één dag voor het verstrijken van de laatste, fatale termijn per gewone post te verzenden. De kans is weliswaar niet groot dat een poststuk dat correct en tijdig ter post wordt bezorgd, niet de volgende dag aankomt, maar daar staat tegenover dat, als zich dat toch voordoet, een zeer aanzienlijke kans bestaat dat de appelprocedure voortijdig verloren gaat. Dat de advocaat zich dat grote risico realiseerde, blijkt uit het feit dat hij op de dag voor het verstrijken van de termijn nog heeft gebeld met de griffie om te vragen of indiening van de memorie van grieven per e-mail of per telefax mogelijk was. De advocaat had er niet op mogen vertrouwen dat de envelop met de memorie van grieven (gegarandeerd) de volgende dag ter griffie van het hof zou zijn bezorgd. De wijze van verzenden, per gewone post, één dag voor de uiterste termijn van indienen memorie van grieven en met de sanctie akte niet-dienen, komt in dit geval geheel voor rekening en risico van de advocaat, en daarmee van Nodulair. 3.8 Daarbij is van belang dat in dit geval niet is gebleken van een zogenaamde apparaatsfout. Weliswaar is niet geheel uit te sluiten dat het poststuk wel tijdig in de postbus van het hof is aangekomen, maar op weg naar of bij de civiele griffie is zoekgeraakt, maar er is geen enkele indicatie dat zich dat heeft voorgedaan. De omstandigheid dat de memorie wel tijdig bij de wederpartij is aangekomen, levert mogelijk een indicatie op dat het voor het hof bestemde stuk daadwerkelijk op 14 april 2014 is verzonden, maar niet dat het ook op 15 april 2014 is aangekomen. Uit de omstandigheid dat dit stuk ook later niet ter griffie is aangekomen, kan evenmin de conclusie worden getrokken dat er binnen het hof een fout zou zijn gemaakt. 3.9 De op 26 september 2014 door de Hoge Raad gewezen arresten geven geen aanleiding voor een andere beslissing.

4.1 Het voorgaande voert tot de slotsom dat het hof, met inachtneming van artikel 1.6 Lpr, blijft bij de reeds gegeven beslissing tot het verlenen van akte niet dienen. Een ander oordeel zou hier in strijd komen met een goede procesorde. 4.2 Nu Nodulair noch in de appeldagvaarding, noch in de memorie van grieven gronden voor het hoger beroep heeft aangevoerd, is haar vordering in hoger beroep niet naar de eis van de wet met redenen is omkleed, zodat het hof het hoger beroep zal verwerpen. 4.3 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Nodulair worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van ING bepaald op - griffierecht € 4.961,- - salaris advocaat € 1.788,- (2 punten x tarief II).

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwerpt het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, van 24 juli 2013; veroordeelt Nodulair in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING vastgesteld op € 4.961,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief. Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, S.M. Evers en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 november 2014.