ECLI:NL:GHARL:2014:6779

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.112.656/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 84467/HA ZA 11-54) arrest van de tweede kamer van 2 september 2014 in de zaak van 1 [appellante], gevestigd te [woonplaats], hierna: [appellante], 2. Coöperatieve Rabobank Zuid en Oost Groningen U.A., gevestigd te Stadskanaal, hierna: Rabobank, appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. R. Le Grand, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit, tegen 1 [geïntimeerde 1], gevestigd te [woonplaats], hierna: [geïntimeerde 1], 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], hierna: [geïntimeerde 2] geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden, voor wie heeft gepleit mr. B. Smid, kantoorhoudend te Assen.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 4 mei 2011 en 13 juni 2012 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 augustus 2012, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties), - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties), - een akte uitlating producties van [geïntimeerden], - de gehouden pleidooien. 2.2 Bij gelegenheid van de pleidooien zijn van de zijde van [appellanten] een pleitnota en een stuk genaamd "Losse opmerkingen n.a.v. memorie van antwoord" voorgedragen en overgelegd. De vooraf namens hen toegezonden producties zijn, na bezwaar zijdens [geïntimeerden], geweigerd wegens overschrijding van de termijn als bedoeld in artikel 2.17 van het Landelijk procesreglement hoven, met uitzondering van de nieuwe versie (voorzien van twee handtekeningen) van de eerder overgelegde brief van 6 mei 2013. Van de zijde van [geïntimeerden] is een pleitnota overgelegd. Voorts is hen akte verleend van de overgelegde nadere producties (jaarrekening 2012, kadastrale inschrijving en hypotheekakte, uittreksel handelsregister). 2.3 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 2.4 De vordering van [appellanten] in hoger beroep luidt: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 13 juni 2012 van de rechtbank Assen, sector civiel, gewezen onder zaak/rolnummer: 84467/HA ZA 11-54, te vernietigen en opnieuw rechtdoende:  de vorderingen van appellanten zoals verwoord in de dagvaarding alsnog toe te wijzen en de vorderingen van geïntimeerden zoals verwoord in de eis in reconventie in eerste aanleg alsnog af te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties". 2.5 In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] gevorderd: "bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: In incidenteel appèl: Het vonnis in conventie van de rechtbank Assen, sector civiel, gewezen onder zaak/ rolnummer 84467 / HA ZA 11-54 te vernietigen en alsnog [appellante] en Rabobank in hun beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans ontslag van instantie uit te spreken. Het vonnis in reconventie van de rechtbank Assen, sector civiel, gewezen onder zaak/ rolnummer 84467 / HA ZA 11-54 te bekrachtigen. [appellante] en Rabobank hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. In principaal appèl: Het vonnis van de rechtbank Assen, sector civiel, gewezen onder zaak/rolnummer 84467 / HA ZA 11-54 te bekrachtigen met hoofdelijke veroordeling van [appellante] en Rabobank in de kosten van de procedure." 3De inhoud van het procesdossier In de conclusie van repliek in conventie wordt een beroep gedaan op producties 14 tot en met 17, echter zonder dat deze zijn overgelegd. Nadat hierop was gewezen in de conclusie van dupliek in conventie sub 2 zijn deze producties niet alsnog in het geding gebracht. Daarmee behoren zij niet tot het procesdossier.

4.1 Als gesteld en niet weersproken en voor zover voor de beoordeling in dit hoger beroep van belang staan tussen partijen de hierna weergegeven feiten vast. Het hof zal daarbij onderscheid maken tussen: inleidende feiten,

Inleidende feiten 4.2 [appellante] exploiteert een fabriek ter vervaardiging van aardewerk voor een niche van de markt . De naam [appellante] gaat terug tot het jaar 1610. In dat jaar is de productie van dagelijkse gebruiksvoorwerpen gestart in een fabriek in Gouda. In 1964 is de productie verplaatst naar [woonplaats]. 4.3 De aandelen in [appellante] werden sinds 1983 gehouden door [Beheer B.V.], die tevens als bestuurder fungeerde. De zeggenschap over die vennootschap, hierna te noemen: [Beheer], lag tot 20 december 1997 bij [vader], vader van [geïntimeerde 2]. [geïntimeerde 2] houdt de aandelen in en is bestuurder van[Beheer B] houdt de aandelen in en is bestuurder van [geïntimeerde 1]. [geïntimeerde 1] verkreeg op 20 december 1997 de aandelen van [Beheer] en daarmee het 100%-belang in [appellante], alsmede in de zustervennootschappen [Beheer X] en[Beheer Z] werd tevens bestuurder van [Beheer]. 4.4 [Beheer] werd, als groepshoofd van de vennootschappen, gefinancierd door Rabobank. Op 3 november 2003 heeft Rabobank een financieringsvoorstel aangeboden dat is aanvaard. 4.5 In het jaar 2005 heeft [geïntimeerde 2] het plan opgevat om zijn aandelenpakket te verkopen en zelf af te treden als directeur om een meer commerciële koers in te luiden (management buy-out). Op 17 mei 2006 is een intentieovereenkomst gesloten met M2 Venture Capital B.V. (hierna: M2 Venture Capital) Rabobank was uit hoofde van haar rol als financier hierbij betrokken. 4.6 Vanaf 27 juli 2006 zijn de aandelen in [Beheer] in handen gekomen van een nieuwe entiteit genaamd [Beheer Y] B.V. (hierna: [Beheer Y]), waarvan 50% van de aandelen in handen kwam van [geïntimeerde 1] en de andere 50% in handen van M2 Venture Capital. Middellijk bestuurder van deze laatste vennootschap was [A]. [Beheer Y] was vanaf genoemde datum bestuurder van [Beheer]. [geïntimeerde 1] en M2 Venture Capital waren ieder bestuurder van [Beheer Y]. 4.7 Per 15 mei 2009 verkreeg [B.V. x] een 33,3% belang in [Beheer Y]. [geïntimeerde 1] en M2 Venture Capital behielden elk een 33,3% belang. Bestuurder van [B.V. x] was de [B]. [B.V. x] werd vanaf genoemde datum (enig) bestuurder van [Beheer Y] en daarmee middellijk bestuurder van [appellante]. 4.8 In april 2010 heeft Rabobank, op straffe van opzegging van de financiering, geëist dat de aandeelhouders hun aandelen in [Beheer Y] ieder voor € 1,00 overdragen aan DIESD B.V, een vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door [C] en dat zij ook hun vorderingen op [appellante] aan hem/DIESD B.V. cederen, en wel voor € 1,00.Aldus is geschied bij aktes van 3 juni 2010. Vanaf die datum houdt DIESD B.V. 100% van de aandelen in [Beheer Y] en is zij ook bestuurder daarvan.

4.9 Ten tijde van de hiervoor onder 4.5 t/m. 4.6 genoemde herstructurering in 2006 liep er al geruime tijd een rechtszaak tussen [appellante] en [X], nadien opgevolgd door [opvolger]. In die procedure werd door partijen over en weer werd wanprestatie gesteld, terwijl door [X] ook een beroep op onrechtmatige daad en een schending van auteursrecht werd gedaan. Op 22 december 1999 zijn de vorderingen van [appellante] door de rechtbank afgewezen. Op 21 april 2005 heeft het Hof te ’s-Gravenhage een tussenarrest gewezen. Het Hof oordeelde ten gunste van [appellante] dat [X] wanprestatie had gepleegd. Het Hof gaf aan bij eindarrest [X] te zullen veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat. Wat betreft de tegenvordering van [X] oordeelde het hof dat [appellante] geen auteursrecht had geschonden en werd voor het overige een nadere instructie aan partijen gegeven. 4.10 De onder 4.5 genoemde intentieovereenkomst vermeldt: ‘Voorts maakt de ‘[X]/KLM claim’ geen deel uit van de voorgenomen transactie. Alle rechten en verplichtingen uit hoofde van deze claim worden door [Beheer B.V.] en haar werkmaatschappijen overgedragen aan [geïntimeerde 2] B.V. [hof: waarmee partijen blijkens het begin van de overeenkomst bedoelen: [geïntimeerde 1]].’. 4.11 Op 21 augustus 2008 wijst het Hof te ’s-Gravenhage eindarrest in de procedure tegen [X]. [X] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [appellante] op te maken bij staat. Voorts wordt een door [X] gevorderd verbod toegewezen. 4.12 In de door [geïntimeerde 1] gestarte schadestaatprocedure heeft zij gesteld dat de vordering op [X] aan haar is gecedeerd en heeft zij daarvan onder 2 van de inleidende dagvaarding mededeling gedaan. Als productie bij die dagvaarding is overgelegd een, namens [appellante] (en haar directe en indirecte bestuurders) en [geïntimeerde 1] door [geïntimeerde 2] ondertekende, akte van cessie gedateerd 26 juli 2006, waarbij [appellante] aan [geïntimeerde 1] overdraagt: “de vordering(en)op KLM/[X] voor de omvang zoals deze gerechtelijk komt vast te staan”. In de considerans van deze akte is onder meer opgenomen dat “in het kader van de verkoop van de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Beheer B.V.] door [geïntimeerde 1] is overeengekomen dat eventuele baten c.q. lasten uit hoofde van voornoemde ingestelde vorderingen uitsluitend ten gunste c.q. ten laste zullen komen van de verkopende partij, zijnde [geïntimeerde 1]” en dat “partijen in dit kader zijn overeengekomen de door [appellante] bij KLM/[X] ingestelde vordering over te dragen aan c.q. over te nemen door [geïntimeerde 1]”. 4.13 [geïntimeerde 1] heeft in die schadestaatprocedure een vordering in hoofdsom ingediend van ruim 10 miljoen euro. Die procedure is geëindigd in een schikking waarbij [X] zich verbond om tegen finale kwijting € 820.000,- aan [geïntimeerde 1] te betalen, zo is door [geïntimeerde 2] desgevraagd bij gelegenheid van de pleidooien verklaard. 4.14 Bij brief van 21 december 2010 heeft de advocaat van [appellanten] aan [geïntimeerde 1] bericht dat de (vermeende) cessie van de vordering op [X] wordt vernietigd op grond van artikel 2:247 lid 1 BW juncto 3:49 BW. Subsidiair is de cessie vernietigd op grond van artikel 3:45 BW.

4.15 [appellante] beschikte in 1983 over een voorraad/collectie. In 1988 is het idee ontstaan die collectie onder te brengen in een museum. Daartoe is een stichting opgericht genaamd Stichting Keramisch Museum [appellante] (hierna: de Stichting). [appellante] heeft expositieruimte aan de Stichting ter beschikking gesteld. De Stichting hield aldus de collectie voor [appellante]. [geïntimeerde 2] was in 1998 voorzitter van de stichting. 4.16 In een akte van 7 april 1998 wordt het volgende bepaald: “ KOOP - VERKOOPOVEREENKOMST In verband met de onzekere toekomst is ter zekerstelling van de bereikbaarheid van de collectie van het museum besloten om de eigendomsrechten van huidige stukken, alsmede van in de toekomst te verwerven stukken, formeel over te dragen aan de moedermaatschappij. Hierbij verklaren dan ook [appellante] BV, [Beheer B.V.] en [Beheer Z], verder te noemen de verkopers, en [geïntimeerde 1] BV, verder te noemen koper, het navolgende. Verkopers dragen alle museumstukken welke tentoongesteld staan in het Keramisch Museum [appellante], ofwel in bruikleen aan derden gegeven zijn, ofwel in depot gehouden worden, die eigendom zijn van de verkopers, om niet over aan de koper. Dit geldt ook voor in de toekomst eventueel nog te verwerven stukken. Aldus in drievoud opgesteld in [woonplaats], op 7 april 1998.” Dit stuk is namens alle daarin genoemde vennootschappen ondertekend door [geïntimeerde 2]. 4.17 Bij brief van 21 december 2010 heeft de advocaat van Rabobank [geïntimeerde 1] bericht dat, zo de overdracht van de museumstukken aan [geïntimeerde 1] c.s daadwerkelijk rechtsgeldig mocht blijken, bij deze die overdracht en de in dat verband verrichte rechtshandelingen worden vernietigd op grond van artikel 3:45 BW.

5.1 [appellante] en Rabobank hebben [geïntimeerden] gedagvaard en gevorderd, samengevat, om primair voor recht te verklaren dat [appellante] nog immer rechthebbende is op de vordering op [X] en dat [appellante] nog immer eigenaar is van de museumvoorraad. Subsidiair hebben zij gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] op grond van artikel 2:9 BW (jegens [appellante]) en op grond van artikel 3:45 en 6:162 BW (jegens Rabobank) aansprakelijk zijn voor de als gevolg van hun handelen veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat. Voorts hebben zij gevorderd [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van beslag- en proceskosten. 5.2 [geïntimeerden] hebben de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd [appellante] en Rabobank te gelasten om gelegde beslagen op te heffen, [appellante] en Rabobank te veroordelen tot betaling van € 11.552,15, [appellante] en Rabobank te veroordelen tot afgifte van de museumstukken op straffe van verbeurte van een dwangsom en veroordeling in de proceskosten. Daarnaast is een voorwaardelijke vordering ingesteld. 5.3 De rechtbank heeft, na te hebben vastgesteld dat [appellante] en Rabobank het griffierecht niet tijdig hadden voldaan, de zogenoemde hardheidsclausule van artikel 127a lid 3 Rv toegepast en derhalve geen ontslag van instantie aan [geïntimeerden] verleend. De rechtbank heeft vervolgens de vorderingen van [appellante] en Rabobank afgewezen en de (onvoorwaardelijke) vorderingen in reconventie toegewezen, met veroordeling van [appellante] en Rabobank in de kosten van conventie en reconventie. Aan de voorwaardelijke vordering in reconventie is de rechtbank niet toegekomen.

In het incidenteel appel 6.1 De enige grief in het incidenteel appel strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de hardheidsclausule van artikel 127a lid 3 Rv heeft toegepast. Volgens [geïntimeerden] had de rechtbank overeenkomstig het eerste lid van artikel 127a Rv de zaak moeten aanhouden en conform het tweede lid van genoemd artikel hen van de instantie moeten ontslaan. Het rechtsmiddelenverbod van het vierde lid wordt volgens [geïntimeerden] doorbroken, omdat de rechtbank heeft verzuimd hoor en wederhoor toe te passen alvorens haar beslissing te nemen. 6.2 Het hof stelt voorop dat ingevolge vaste rechtspraak een rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken indien een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Hiervan is onder meer sprake indien het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Nu [geïntimeerden] zich daarop beroepen, kunnen zij in hun incidenteel appel worden ontvangen. De vraag die vervolgens voorligt is of het beginsel van hoor en wederhoor in dit geval is geschonden. Het hof overweegt dienaangaande dat in het derde lid van artikel 127a Rv wordt voorgeschreven dat de rechter de eiser in de gelegenheid dient te stellen zich uit te laten alvorens hij gedaagde van de instantie ontslaat. Er is echter geen geschreven regel die voorschrijft dat gedaagde moet worden gehoord alvorens de rechter toepassing geeft aan de hardheidsclausule. Naar het oordeel van het hof kan evenmin een ongeschreven regel van die strekking worden aanvaard, nu het al dan niet sanctioneren van een te late betaling van griffierecht door eisers het belang van eisers aangaat. Voor zover het voorgaande al anders zou zijn, staat bovendien vast dat [geïntimeerden] bij brief van hun advocaat van 16 februari 2012 (zie prod. E bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel) de rechtbank hebben gewezen op de niet tijdige betaling van het griffierecht en hebben verzocht om een beslissing overeenkomstig artikel 127a Rv. Zij hebben derhalve zelf de gelegenheid genomen hun zienswijze naar voren te brengen. Nu van schending van hoor en wederhoor niet is gebleken, faalt de grief. In het principaal appel; de vordering op [X] 6.3 Hierop hebben betrekking de grieven II, III, IV en V. Het gaat hier om de vordering die [appellante] had op [X] (zie r.o. 4.9 en volgende) die volgens [geïntimeerden] in 2006 aan [geïntimeerde 1] is gecedeerd. De primaire vordering van [appellante] en Rabobank strekt ertoe voor recht te verklaren dat [appellante] nog immer rechthebbende is op de onderhavige vordering. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, omdat zij [geïntimeerden] volgt in hun verweer dat de onderhavige vordering door [appellante] aan [geïntimeerde 1] is gecedeerd. [appellanten] stellen zich op het standpunt dat voldaan is aan de vereisten van beschikkingsbevoegdheid (artikel 3:84 lid 1 BW) en die van een tot overdracht strekkende akte plus mededeling aan de debiteur (artikel 3:94 BW), maar dat een geldige titel (art. 3:84 lid 1 BW) ontbreekt. Voor het geval er een mondelinge titel bestaat, stelt [appellante] de cessie ex artikel 2:247 lid 1 BW te hebben vernietigd en stelt Rabobank de cessie ex artikel 3:45 BW te hebben vernietigd. Indien de cessie rechtsgeldig is en niet met succes is vernietigd, dan beroepen [appellanten] zich op aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW (en artikel 2:8 BW) en artikel 6:162 BW. Het hof zal de genoemde grondslagen thans achtereenvolgens bespreken. 6.4 Door [geïntimeerden] is overgelegd een aandeelhoudersbesluit van 25 april 2006 (prod. 16 bij conclusie van antwoord), luidende: “Voor de goede orde wordt hierbij vastgelegd dat – nu de onderhandelingen met M2 omtrent de overdracht van [Beheer B.V.] en haar dochterondernemingen in een vergevorderd stadium zijn – de claim van [appellante] op [X] waarover een procedure bij het Hof in Den Haag loopt, geen onderdeel van de koop zal uitmaken. Betreffende claim wordt tegen een bedrag van 0 euro overgedragen aan [geïntimeerde 1]” Onder dit door [geïntimeerde 2] ondertekende stuk worden vermeld [geïntimeerde 1] , [Beheer B.V.], [appellante] en [geïntimeerde 2]. 6.5 Voorts is als prod. 2 bij inleidende dagvaarding overgelegd de hiervoor onder 4.12 genoemde akte van cessie gedateerd 26 juli 2006, waarbij [appellante] aan [geïntimeerde 1] overdraagt: “de vordering(en)op KLM/[X] voor de omvang zoals deze gerechtelijk komt vast te staan”. Aan de (door [geïntimeerden] betwiste) suggestie van [appellanten] dat die akte mogelijk is geantedateerd gaat het hof voorbij, nu een concrete onderbouwing daarvan ontbreekt. 6.6 [appellanten] hebben de authenticiteit van het document van 25 april 2006 betwist. Wat daarvan zij, ook zonder dit document blijkt naar het oordeel van het hof de schriftelijke titel voor de cessie voldoende uit de considerans bij de akte van cessie van 26 juli 2006, nu daarin onder meer wordt bepaald dat “in het kader van de verkoop van de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Beheer B.V.] door [geïntimeerde 1] is overeengekomen dat eventuele baten c.q. lasten uit hoofde van voornoemde ingestelde vorderingen uitsluitend ten gunste c.q. ten laste zullen komen van de verkopende partij, zijnde [geïntimeerde 1]”, dat “partijen in dit kader zijn overeengekomen de door [appellante] bij KLM/[X] ingestelde vordering over te dragen aan c.q. over te nemen door [geïntimeerde 1]” en “dat partijen hierbij, het bovenstaande in aanmerking nemende, een en ander schriftelijk wensen vast te leggen”. Hieruit blijkt immers krachtens welke onderlinge rechtsverhouding de vordering is overgedragen. Aldus is sprake van een schriftelijke titel en faalt daarmee ook het beroep op vernietiging ex artikel 2:247 lid 1 BW. 6.7 Voorts is niet in geschil dat mededeling van de cessie aan [X] heeft plaatsgevonden, zij het dat partijen van mening verschillen over het moment waarop dit heeft plaatsgevonden. Op grond van het vorenstaande moet van een rechtsgeldige cessie worden uitgegaan. 6.8 Voor het geval van een rechtsgeldige cessie dient te worden uitgegaan, stelt Rabobank deze rechtshandeling te hebben vernietigd ex artikel 3:45 BW. Zij neemt daarbij tot uitgangspunt dat de cessie eerst haar voltooiing kreeg door een mededeling van de cessie door de raadsman van [geïntimeerde 1] aan de raadsman van [X] op 28 september 2009 en zij stelt dat op die datum voor [appellante] voorzienbaar was dat haar schuldeisers als gevolg van de cessie zouden worden benadeeld. Voor zover de mededeling van de cessie plaatsvond in 2006, zoals [geïntimeerden] stellen, stelt Rabobank dat ook toen geobjectiveerde wetenschap van benadeling bestond. 6.9 Volgens [geïntimeerden] hebben vóór de mededeling van de cessie op 28 september 2009 ook al mondelinge mededelingen van de cessie plaatsgevonden, te weten op 26 juli 2006 door [geïntimeerde 2] en op 9 november 2006 door de advocaat van [appellante]. 6.10 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Voor een geslaagd beroep op de pauliana (artikel 3:45 BW) is onder meer vereist dat de schuldenaar onverplicht een rechtshandeling is aangegaan en hij bij het verrichten daarvan wist of behoorde te weten dat benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden daarvan het gevolg zou zijn. In het onderhavige geval is de vernietiging ingeroepen van een cessie waarbij [appellante] (de “schuldenaar” in de in van artikel 3:45 BW) betrokken was als cedent en [geïntimeerde 1] als cessionaris. Een (openbare) cessie komt tot stand door een tot levering strekkende akte en een mededeling. Beiden zijn constitutief. In zoverre is sprake van een samenstel van rechtshandelingen.

Het gerechtshof: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 30 september 2014 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante] c.s. ter uitlating als bedoeld in rechtsoverwegingen 6.36, waarna [geïntimeerden] hierop bij antwoordakte zullen mogen reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. R.A. van der Pol en mr. B. Assink en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 september 2014.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.112.656/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 84467/HA ZA 11-54) arrest van de tweede kamer van 2 september 2014 in de zaak van 1 [appellante], gevestigd te [woonplaats], hierna: [appellante], 2. Coöperatieve Rabobank Zuid en Oost Groningen U.A., gevestigd te Stadskanaal, hierna: Rabobank, appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], advocaat: mr. R. Le Grand, kantoorhoudend te Rotterdam, die ook heeft gepleit, tegen 1 [geïntimeerde 1], gevestigd te [woonplaats], hierna: [geïntimeerde 1], 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], hierna: [geïntimeerde 2] geïntimeerden in het principaal hoger beroep, appellanten in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudend te Leeuwarden, voor wie heeft gepleit mr. B. Smid, kantoorhoudend te Assen.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 4 mei 2011 en 13 juni 2012 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 augustus 2012, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties), - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties), - een akte uitlating producties van [geïntimeerden], - de gehouden pleidooien. 2.2 Bij gelegenheid van de pleidooien zijn van de zijde van [appellanten] een pleitnota en een stuk genaamd "Losse opmerkingen n.a.v. memorie van antwoord" voorgedragen en overgelegd. De vooraf namens hen toegezonden producties zijn, na bezwaar zijdens [geïntimeerden], geweigerd wegens overschrijding van de termijn als bedoeld in artikel 2.17 van het Landelijk procesreglement hoven, met uitzondering van de nieuwe versie (voorzien van twee handtekeningen) van de eerder overgelegde brief van 6 mei 2013. Van de zijde van [geïntimeerden] is een pleitnota overgelegd. Voorts is hen akte verleend van de overgelegde nadere producties (jaarrekening 2012, kadastrale inschrijving en hypotheekakte, uittreksel handelsregister). 2.3 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 2.4 De vordering van [appellanten] in hoger beroep luidt: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 13 juni 2012 van de rechtbank Assen, sector civiel, gewezen onder zaak/rolnummer: 84467/HA ZA 11-54, te vernietigen en opnieuw rechtdoende:  de vorderingen van appellanten zoals verwoord in de dagvaarding alsnog toe te wijzen en de vorderingen van geïntimeerden zoals verwoord in de eis in reconventie in eerste aanleg alsnog af te wijzen, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties". 2.5 In incidenteel appel hebben [geïntimeerden] gevorderd: "bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: In incidenteel appèl: Het vonnis in conventie van de rechtbank Assen, sector civiel, gewezen onder zaak/ rolnummer 84467 / HA ZA 11-54 te vernietigen en alsnog [appellante] en Rabobank in hun beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans ontslag van instantie uit te spreken. Het vonnis in reconventie van de rechtbank Assen, sector civiel, gewezen onder zaak/ rolnummer 84467 / HA ZA 11-54 te bekrachtigen. [appellante] en Rabobank hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. In principaal appèl: Het vonnis van de rechtbank Assen, sector civiel, gewezen onder zaak/rolnummer 84467 / HA ZA 11-54 te bekrachtigen met hoofdelijke veroordeling van [appellante] en Rabobank in de kosten van de procedure." 3De inhoud van het procesdossier In de conclusie van repliek in conventie wordt een beroep gedaan op producties 14 tot en met 17, echter zonder dat deze zijn overgelegd. Nadat hierop was gewezen in de conclusie van dupliek in conventie sub 2 zijn deze producties niet alsnog in het geding gebracht. Daarmee behoren zij niet tot het procesdossier.

4.1 Als gesteld en niet weersproken en voor zover voor de beoordeling in dit hoger beroep van belang staan tussen partijen de hierna weergegeven feiten vast. Het hof zal daarbij onderscheid maken tussen: inleidende feiten,

Inleidende feiten 4.2 [appellante] exploiteert een fabriek ter vervaardiging van aardewerk voor een niche van de markt . De naam [appellante] gaat terug tot het jaar 1610. In dat jaar is de productie van dagelijkse gebruiksvoorwerpen gestart in een fabriek in Gouda. In 1964 is de productie verplaatst naar [woonplaats]. 4.3 De aandelen in [appellante] werden sinds 1983 gehouden door [Beheer B.V.], die tevens als bestuurder fungeerde. De zeggenschap over die vennootschap, hierna te noemen: [Beheer], lag tot 20 december 1997 bij [vader], vader van [geïntimeerde 2]. [geïntimeerde 2] houdt de aandelen in en is bestuurder van[Beheer B] houdt de aandelen in en is bestuurder van [geïntimeerde 1]. [geïntimeerde 1] verkreeg op 20 december 1997 de aandelen van [Beheer] en daarmee het 100%-belang in [appellante], alsmede in de zustervennootschappen [Beheer X] en[Beheer Z] werd tevens bestuurder van [Beheer]. 4.4 [Beheer] werd, als groepshoofd van de vennootschappen, gefinancierd door Rabobank. Op 3 november 2003 heeft Rabobank een financieringsvoorstel aangeboden dat is aanvaard. 4.5 In het jaar 2005 heeft [geïntimeerde 2] het plan opgevat om zijn aandelenpakket te verkopen en zelf af te treden als directeur om een meer commerciële koers in te luiden (management buy-out). Op 17 mei 2006 is een intentieovereenkomst gesloten met M2 Venture Capital B.V. (hierna: M2 Venture Capital) Rabobank was uit hoofde van haar rol als financier hierbij betrokken. 4.6 Vanaf 27 juli 2006 zijn de aandelen in [Beheer] in handen gekomen van een nieuwe entiteit genaamd [Beheer Y] B.V. (hierna: [Beheer Y]), waarvan 50% van de aandelen in handen kwam van [geïntimeerde 1] en de andere 50% in handen van M2 Venture Capital. Middellijk bestuurder van deze laatste vennootschap was [A]. [Beheer Y] was vanaf genoemde datum bestuurder van [Beheer]. [geïntimeerde 1] en M2 Venture Capital waren ieder bestuurder van [Beheer Y]. 4.7 Per 15 mei 2009 verkreeg [B.V. x] een 33,3% belang in [Beheer Y]. [geïntimeerde 1] en M2 Venture Capital behielden elk een 33,3% belang. Bestuurder van [B.V. x] was de [B]. [B.V. x] werd vanaf genoemde datum (enig) bestuurder van [Beheer Y] en daarmee middellijk bestuurder van [appellante]. 4.8 In april 2010 heeft Rabobank, op straffe van opzegging van de financiering, geëist dat de aandeelhouders hun aandelen in [Beheer Y] ieder voor € 1,00 overdragen aan DIESD B.V, een vennootschap waarvan de aandelen worden gehouden door [C] en dat zij ook hun vorderingen op [appellante] aan hem/DIESD B.V. cederen, en wel voor € 1,00.Aldus is geschied bij aktes van 3 juni 2010. Vanaf die datum houdt DIESD B.V. 100% van de aandelen in [Beheer Y] en is zij ook bestuurder daarvan.

4.9 Ten tijde van de hiervoor onder 4.5 t/m. 4.6 genoemde herstructurering in 2006 liep er al geruime tijd een rechtszaak tussen [appellante] en [X], nadien opgevolgd door [opvolger]. In die procedure werd door partijen over en weer werd wanprestatie gesteld, terwijl door [X] ook een beroep op onrechtmatige daad en een schending van auteursrecht werd gedaan. Op 22 december 1999 zijn de vorderingen van [appellante] door de rechtbank afgewezen. Op 21 april 2005 heeft het Hof te ’s-Gravenhage een tussenarrest gewezen. Het Hof oordeelde ten gunste van [appellante] dat [X] wanprestatie had gepleegd. Het Hof gaf aan bij eindarrest [X] te zullen veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat. Wat betreft de tegenvordering van [X] oordeelde het hof dat [appellante] geen auteursrecht had geschonden en werd voor het overige een nadere instructie aan partijen gegeven. 4.10 De onder 4.5 genoemde intentieovereenkomst vermeldt: ‘Voorts maakt de ‘[X]/KLM claim’ geen deel uit van de voorgenomen transactie. Alle rechten en verplichtingen uit hoofde van deze claim worden door [Beheer B.V.] en haar werkmaatschappijen overgedragen aan [geïntimeerde 2] B.V. [hof: waarmee partijen blijkens het begin van de overeenkomst bedoelen: [geïntimeerde 1]].’. 4.11 Op 21 augustus 2008 wijst het Hof te ’s-Gravenhage eindarrest in de procedure tegen [X]. [X] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [appellante] op te maken bij staat. Voorts wordt een door [X] gevorderd verbod toegewezen. 4.12 In de door [geïntimeerde 1] gestarte schadestaatprocedure heeft zij gesteld dat de vordering op [X] aan haar is gecedeerd en heeft zij daarvan onder 2 van de inleidende dagvaarding mededeling gedaan. Als productie bij die dagvaarding is overgelegd een, namens [appellante] (en haar directe en indirecte bestuurders) en [geïntimeerde 1] door [geïntimeerde 2] ondertekende, akte van cessie gedateerd 26 juli 2006, waarbij [appellante] aan [geïntimeerde 1] overdraagt: “de vordering(en)op KLM/[X] voor de omvang zoals deze gerechtelijk komt vast te staan”. In de considerans van deze akte is onder meer opgenomen dat “in het kader van de verkoop van de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Beheer B.V.] door [geïntimeerde 1] is overeengekomen dat eventuele baten c.q. lasten uit hoofde van voornoemde ingestelde vorderingen uitsluitend ten gunste c.q. ten laste zullen komen van de verkopende partij, zijnde [geïntimeerde 1]” en dat “partijen in dit kader zijn overeengekomen de door [appellante] bij KLM/[X] ingestelde vordering over te dragen aan c.q. over te nemen door [geïntimeerde 1]”. 4.13 [geïntimeerde 1] heeft in die schadestaatprocedure een vordering in hoofdsom ingediend van ruim 10 miljoen euro. Die procedure is geëindigd in een schikking waarbij [X] zich verbond om tegen finale kwijting € 820.000,- aan [geïntimeerde 1] te betalen, zo is door [geïntimeerde 2] desgevraagd bij gelegenheid van de pleidooien verklaard. 4.14 Bij brief van 21 december 2010 heeft de advocaat van [appellanten] aan [geïntimeerde 1] bericht dat de (vermeende) cessie van de vordering op [X] wordt vernietigd op grond van artikel 2:247 lid 1 BW juncto 3:49 BW. Subsidiair is de cessie vernietigd op grond van artikel 3:45 BW.

4.15 [appellante] beschikte in 1983 over een voorraad/collectie. In 1988 is het idee ontstaan die collectie onder te brengen in een museum. Daartoe is een stichting opgericht genaamd Stichting Keramisch Museum [appellante] (hierna: de Stichting). [appellante] heeft expositieruimte aan de Stichting ter beschikking gesteld. De Stichting hield aldus de collectie voor [appellante]. [geïntimeerde 2] was in 1998 voorzitter van de stichting. 4.16 In een akte van 7 april 1998 wordt het volgende bepaald: “ KOOP - VERKOOPOVEREENKOMST In verband met de onzekere toekomst is ter zekerstelling van de bereikbaarheid van de collectie van het museum besloten om de eigendomsrechten van huidige stukken, alsmede van in de toekomst te verwerven stukken, formeel over te dragen aan de moedermaatschappij. Hierbij verklaren dan ook [appellante] BV, [Beheer B.V.] en [Beheer Z], verder te noemen de verkopers, en [geïntimeerde 1] BV, verder te noemen koper, het navolgende. Verkopers dragen alle museumstukken welke tentoongesteld staan in het Keramisch Museum [appellante], ofwel in bruikleen aan derden gegeven zijn, ofwel in depot gehouden worden, die eigendom zijn van de verkopers, om niet over aan de koper. Dit geldt ook voor in de toekomst eventueel nog te verwerven stukken. Aldus in drievoud opgesteld in [woonplaats], op 7 april 1998.” Dit stuk is namens alle daarin genoemde vennootschappen ondertekend door [geïntimeerde 2]. 4.17 Bij brief van 21 december 2010 heeft de advocaat van Rabobank [geïntimeerde 1] bericht dat, zo de overdracht van de museumstukken aan [geïntimeerde 1] c.s daadwerkelijk rechtsgeldig mocht blijken, bij deze die overdracht en de in dat verband verrichte rechtshandelingen worden vernietigd op grond van artikel 3:45 BW.

5.1 [appellante] en Rabobank hebben [geïntimeerden] gedagvaard en gevorderd, samengevat, om primair voor recht te verklaren dat [appellante] nog immer rechthebbende is op de vordering op [X] en dat [appellante] nog immer eigenaar is van de museumvoorraad. Subsidiair hebben zij gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] op grond van artikel 2:9 BW (jegens [appellante]) en op grond van artikel 3:45 en 6:162 BW (jegens Rabobank) aansprakelijk zijn voor de als gevolg van hun handelen veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat. Voorts hebben zij gevorderd [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van beslag- en proceskosten. 5.2 [geïntimeerden] hebben de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd [appellante] en Rabobank te gelasten om gelegde beslagen op te heffen, [appellante] en Rabobank te veroordelen tot betaling van € 11.552,15, [appellante] en Rabobank te veroordelen tot afgifte van de museumstukken op straffe van verbeurte van een dwangsom en veroordeling in de proceskosten. Daarnaast is een voorwaardelijke vordering ingesteld. 5.3 De rechtbank heeft, na te hebben vastgesteld dat [appellante] en Rabobank het griffierecht niet tijdig hadden voldaan, de zogenoemde hardheidsclausule van artikel 127a lid 3 Rv toegepast en derhalve geen ontslag van instantie aan [geïntimeerden] verleend. De rechtbank heeft vervolgens de vorderingen van [appellante] en Rabobank afgewezen en de (onvoorwaardelijke) vorderingen in reconventie toegewezen, met veroordeling van [appellante] en Rabobank in de kosten van conventie en reconventie. Aan de voorwaardelijke vordering in reconventie is de rechtbank niet toegekomen.

In het incidenteel appel 6.1 De enige grief in het incidenteel appel strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte de hardheidsclausule van artikel 127a lid 3 Rv heeft toegepast. Volgens [geïntimeerden] had de rechtbank overeenkomstig het eerste lid van artikel 127a Rv de zaak moeten aanhouden en conform het tweede lid van genoemd artikel hen van de instantie moeten ontslaan. Het rechtsmiddelenverbod van het vierde lid wordt volgens [geïntimeerden] doorbroken, omdat de rechtbank heeft verzuimd hoor en wederhoor toe te passen alvorens haar beslissing te nemen. 6.2 Het hof stelt voorop dat ingevolge vaste rechtspraak een rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken indien een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. Hiervan is onder meer sprake indien het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Nu [geïntimeerden] zich daarop beroepen, kunnen zij in hun incidenteel appel worden ontvangen. De vraag die vervolgens voorligt is of het beginsel van hoor en wederhoor in dit geval is geschonden. Het hof overweegt dienaangaande dat in het derde lid van artikel 127a Rv wordt voorgeschreven dat de rechter de eiser in de gelegenheid dient te stellen zich uit te laten alvorens hij gedaagde van de instantie ontslaat. Er is echter geen geschreven regel die voorschrijft dat gedaagde moet worden gehoord alvorens de rechter toepassing geeft aan de hardheidsclausule. Naar het oordeel van het hof kan evenmin een ongeschreven regel van die strekking worden aanvaard, nu het al dan niet sanctioneren van een te late betaling van griffierecht door eisers het belang van eisers aangaat. Voor zover het voorgaande al anders zou zijn, staat bovendien vast dat [geïntimeerden] bij brief van hun advocaat van 16 februari 2012 (zie prod. E bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel) de rechtbank hebben gewezen op de niet tijdige betaling van het griffierecht en hebben verzocht om een beslissing overeenkomstig artikel 127a Rv. Zij hebben derhalve zelf de gelegenheid genomen hun zienswijze naar voren te brengen. Nu van schending van hoor en wederhoor niet is gebleken, faalt de grief. In het principaal appel; de vordering op [X] 6.3 Hierop hebben betrekking de grieven II, III, IV en V. Het gaat hier om de vordering die [appellante] had op [X] (zie r.o. 4.9 en volgende) die volgens [geïntimeerden] in 2006 aan [geïntimeerde 1] is gecedeerd. De primaire vordering van [appellante] en Rabobank strekt ertoe voor recht te verklaren dat [appellante] nog immer rechthebbende is op de onderhavige vordering. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, omdat zij [geïntimeerden] volgt in hun verweer dat de onderhavige vordering door [appellante] aan [geïntimeerde 1] is gecedeerd. [appellanten] stellen zich op het standpunt dat voldaan is aan de vereisten van beschikkingsbevoegdheid (artikel 3:84 lid 1 BW) en die van een tot overdracht strekkende akte plus mededeling aan de debiteur (artikel 3:94 BW), maar dat een geldige titel (art. 3:84 lid 1 BW) ontbreekt. Voor het geval er een mondelinge titel bestaat, stelt [appellante] de cessie ex artikel 2:247 lid 1 BW te hebben vernietigd en stelt Rabobank de cessie ex artikel 3:45 BW te hebben vernietigd. Indien de cessie rechtsgeldig is en niet met succes is vernietigd, dan beroepen [appellanten] zich op aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW (en artikel 2:8 BW) en artikel 6:162 BW. Het hof zal de genoemde grondslagen thans achtereenvolgens bespreken. 6.4 Door [geïntimeerden] is overgelegd een aandeelhoudersbesluit van 25 april 2006 (prod. 16 bij conclusie van antwoord), luidende: “Voor de goede orde wordt hierbij vastgelegd dat – nu de onderhandelingen met M2 omtrent de overdracht van [Beheer B.V.] en haar dochterondernemingen in een vergevorderd stadium zijn – de claim van [appellante] op [X] waarover een procedure bij het Hof in Den Haag loopt, geen onderdeel van de koop zal uitmaken. Betreffende claim wordt tegen een bedrag van 0 euro overgedragen aan [geïntimeerde 1]” Onder dit door [geïntimeerde 2] ondertekende stuk worden vermeld [geïntimeerde 1] , [Beheer B.V.], [appellante] en [geïntimeerde 2]. 6.5 Voorts is als prod. 2 bij inleidende dagvaarding overgelegd de hiervoor onder 4.12 genoemde akte van cessie gedateerd 26 juli 2006, waarbij [appellante] aan [geïntimeerde 1] overdraagt: “de vordering(en)op KLM/[X] voor de omvang zoals deze gerechtelijk komt vast te staan”. Aan de (door [geïntimeerden] betwiste) suggestie van [appellanten] dat die akte mogelijk is geantedateerd gaat het hof voorbij, nu een concrete onderbouwing daarvan ontbreekt. 6.6 [appellanten] hebben de authenticiteit van het document van 25 april 2006 betwist. Wat daarvan zij, ook zonder dit document blijkt naar het oordeel van het hof de schriftelijke titel voor de cessie voldoende uit de considerans bij de akte van cessie van 26 juli 2006, nu daarin onder meer wordt bepaald dat “in het kader van de verkoop van de aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Beheer B.V.] door [geïntimeerde 1] is overeengekomen dat eventuele baten c.q. lasten uit hoofde van voornoemde ingestelde vorderingen uitsluitend ten gunste c.q. ten laste zullen komen van de verkopende partij, zijnde [geïntimeerde 1]”, dat “partijen in dit kader zijn overeengekomen de door [appellante] bij KLM/[X] ingestelde vordering over te dragen aan c.q. over te nemen door [geïntimeerde 1]” en “dat partijen hierbij, het bovenstaande in aanmerking nemende, een en ander schriftelijk wensen vast te leggen”. Hieruit blijkt immers krachtens welke onderlinge rechtsverhouding de vordering is overgedragen. Aldus is sprake van een schriftelijke titel en faalt daarmee ook het beroep op vernietiging ex artikel 2:247 lid 1 BW. 6.7 Voorts is niet in geschil dat mededeling van de cessie aan [X] heeft plaatsgevonden, zij het dat partijen van mening verschillen over het moment waarop dit heeft plaatsgevonden. Op grond van het vorenstaande moet van een rechtsgeldige cessie worden uitgegaan. 6.8 Voor het geval van een rechtsgeldige cessie dient te worden uitgegaan, stelt Rabobank deze rechtshandeling te hebben vernietigd ex artikel 3:45 BW. Zij neemt daarbij tot uitgangspunt dat de cessie eerst haar voltooiing kreeg door een mededeling van de cessie door de raadsman van [geïntimeerde 1] aan de raadsman van [X] op 28 september 2009 en zij stelt dat op die datum voor [appellante] voorzienbaar was dat haar schuldeisers als gevolg van de cessie zouden worden benadeeld. Voor zover de mededeling van de cessie plaatsvond in 2006, zoals [geïntimeerden] stellen, stelt Rabobank dat ook toen geobjectiveerde wetenschap van benadeling bestond. 6.9 Volgens [geïntimeerden] hebben vóór de mededeling van de cessie op 28 september 2009 ook al mondelinge mededelingen van de cessie plaatsgevonden, te weten op 26 juli 2006 door [geïntimeerde 2] en op 9 november 2006 door de advocaat van [appellante]. 6.10 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Voor een geslaagd beroep op de pauliana (artikel 3:45 BW) is onder meer vereist dat de schuldenaar onverplicht een rechtshandeling is aangegaan en hij bij het verrichten daarvan wist of behoorde te weten dat benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden daarvan het gevolg zou zijn. In het onderhavige geval is de vernietiging ingeroepen van een cessie waarbij [appellante] (de “schuldenaar” in de in van artikel 3:45 BW) betrokken was als cedent en [geïntimeerde 1] als cessionaris. Een (openbare) cessie komt tot stand door een tot levering strekkende akte en een mededeling. Beiden zijn constitutief. In zoverre is sprake van een samenstel van rechtshandelingen.

Het gerechtshof: verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 30 september 2014 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellante] c.s. ter uitlating als bedoeld in rechtsoverwegingen 6.36, waarna [geïntimeerden] hierop bij antwoordakte zullen mogen reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. R.A. van der Pol en mr. B. Assink en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 september 2014.

De akte dateert van 26 juli 2006. In geschil is wanneer voor het eerst en door wie de mededeling van de cessie is gedaan. Volgens Rabobank is de mededeling voor het eerst gedaan op 28 september 2009 en wel door (de raadsman van) [geïntimeerde 1] (de cessionaris). Klaarblijkelijk verbindt zij daaraan het gevolg dat naar dat moment beoordeeld moet worden of bij [appellante] sprake was van wetenschap van benadeling. Het hof kan haar daarin echter niet volgen. In het onderhavige geval heeft de schuldenaar aan de latere mededeling door de cessionaris geen enkele actieve of passieve bijdrage gehad. Sterker nog: gesteld noch gebleken is dat zij wist dat en wanneer mededeling door [geïntimeerde 1] had plaatsgevonden, laat staan dat zij het doen van die mededeling kon voorkomen. Daarbij moet worden bedacht dat [geïntimeerde 1] op 15 mei 2009 als bestuurder van [Beheer Y] is afgetreden en als zodanig vervangen werd door [B.V. x] (zie r.o. 4.7). Toen [geïntimeerde 1] op 28 september 2009 de mededeling deed, kon zij dit dan ook alleen maar namens zichzelf hebben gedaan en niet meer (mede) als (indirect) bestuurder van [appellante]. Daarom dient in dit geval het peilmoment voor de wetenschap van benadeling aan de zijde van de schuldenaar te worden gezocht in juli 2006, het moment waarop de akte werd getekend, dan wel op enig later moment in 2006 indien en voor zover komt vast te staan dat toen namens haar mededeling van de cessie is gedaan. Immers in juli 2006 gaf zij als cedent als het ware de macht over de vordering uit handen en kon de cessionaris zich door het doen van mededeling de vordering op elk gewenst moment toe-eigenen. Een andere opvatting zou tot het ongerijmde resultaat kunnen leiden dat een cessie waaraan de schuldenaar in 2006 volkomen rechtmatig haar medewerking verleende (door het ondertekenen van de akte) achteraf alsnog paulianeus kan worden doordat de cessionaris vele jaren nadien mededeling van de cessie doet, in een periode waarin de financiële positie van de schuldenaar sterk is verslechterd. 6.11 Dit betekent naar het oordeel van het hof dat onderzocht moet worden de subsidiaire stelling van Rabobank dat bij [appellante] in 2006 wetenschap van benadeling bestond. Rabobank heeft daartoe gesteld (MvG 40 e.v.) dat de financiële situatie van [appellante] in 2006 “belabberd” was en dat uit de overgelegde jaarrekeningen blijkt van een solvabiliteitsratio van 0,1en een negatief werkkapitaal van € 76.452 (feitelijk nog slechter omdat de voorraad op 100% is gewaardeerd). Deze stellingen zijn reeds in eerste aanleg gemotiveerd door [geïntimeerden] weersproken, waarbij een beroep is gedaan op een rapportage van [accountantskantoor] d.d. 22 december 2011(productie 49). Een belangrijk element van die rapportage is dat door Rabobank ten onrechte niet wordt uitgegaan van geconsolideerde jaarcijfers, aangezien de financiering aan de groep was verstrekt. Het hof is van oordeel dat Rabobank in het licht van deze gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting door [geïntimeerden] haar stellingen omtrent wetenschap van benadeling van de cessie in 2006 onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijslevering op dat punt komt het hof dan ook niet toe. 6.12 Het beroep op de pauliana faalt reeds daarom. Onbesproken kan blijven het verweer van [geïntimeerden] dat Rabobank door de cessie niet is benadeeld als vereist door artikel 3:45 BW, omdat de ABN AMRO Bank de financiering heeft overgenomen en Rabobank haar zekerheden niet heeft uitgewonnen. Daarmee missen [geïntimeerde 1] c.s tevens belang bij hun voorwaardelijk verzoek/vordering tot het overleggen van de financieringsovereenkomst met ABN AMRO Bank. Ook het beroep op verjaring door [geïntimeerden] kan onbesproken blijven. 6.13 Voorts wordt door Rabobank gesteld dat de vordering op [X] aan haar was verpand en dat de cessie zonder haar toestemming heeft plaatsgevonden. Deze stelling is door [geïntimeerden] gemotiveerd betwist. Het hof stelt vast dat Rabobank bedoelde stelling niet deugdelijk heeft onderbouwd. In de MvG wordt onder 20 verwezen naar punt 45 van productie 11 in eerste aanleg, doch in de aan het hof overgelegde productie 11 komt geen punt 45 voor. Het hof gaat dan ook aan deze stelling voorbij, daargelaten de vraag welke vordering daaraan is gekoppeld. 6.14 Het hof komt tot de slotsom dat de cessie rechtsgeldig is en niet met succes is vernietigd. De grieven III en IV gaan uit van een andere opvatting en falen daarom. Voor het geval de cessie niet is vernietigd, beroepen [appellante] en Rabobank zich met grief V in samenhang met grief II op aansprakelijkheid van [geïntimeerden] op grond van de artikelen 2:9 BW ([appellante]) respectievelijk 6:162 BW (Rabobank). 6.15 Het hof overweegt dat het beroep op 6:162 BW door Rabobank niet is onderbouwd anders dan door te verwijzen naar het gestelde beroep op de pauliana, welk beroep hiervoor is verworpen. Grief V faalt in zoverre. 6.16 De subsidiaire vordering van [appellante] komt er in het kort op neer dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ex artikel 2:9 BW (en artikel 2:8 BW) aansprakelijk zijn voor de schade die [appellante] heeft geleden doordat de vordering op [X] om niet aan [geïntimeerde 1] is gecedeerd. Het hof zal dit verwijt beoordelen naar het moment waarop in juli 2006 de cessieakte namens [appellante] werd ondertekend, omdat daarmee mogelijk werd gemaakt dat de cessionaris ([geïntimeerde 1]) zich op ieder gewenst moment de vordering kon toe-eigenen door het doen van mededeling. Ten tijde van het ondertekenen van de cessieakte, te weten 26 juli 2006, was [Beheer] bestuurder van [appellante]. [Beheer] is echter niet als voormalige bestuurder van [appellante] door [appellanten] mede in het geding betrokken. [appellanten] hebben zich rechtstreeks gewend tot de voormalige bestuurder van [Beheer], te weten [geïntimeerde 1] en de middellijk bestuurder daarvan, te weten [geïntimeerde 2]. Aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ex artikel 2:9 BW kan evenwel uitsluitend worden aangenomen langs de weg van artikel 2:11 BW, waarbij in de eerste plaats aansprakelijkheid van [Beheer] jegens [appellante] ex artikel 2:9 BW dient te komen vast te staan. In de stellingen van [appellanten] acht het hof, zij het impliciet en mede gelet op de betrokkenheid van [geïntimeerde 2] (als (in)direct bestuurder) bij zowel [geïntimeerde 1], [Beheer] als [appellante], niettemin voldoende kenbaar besloten liggen dat zij de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] jegens [appellante] baseren op de aansprakelijkheid van [Beheer] jegens [appellante] ex artikel 2:9 BW jo. 2:11 BW. [geïntimeerden], die ter zake geen verweer hebben gevoerd, hebben die stellingen van [appellanten] klaarblijkelijk ook aldus verstaan. Het hof zal daarom eerst bezien, of vastgesteld kan worden dat op [Beheer] als bestuurder van [appellante] aansprakelijkheid rust. Vergelijk HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, NJ 2014/325 (K./Maas q.q.), r.o. 3.3.2. Voorts overweegt het hof dat, nu de door [appellanten] verweten handelingen dateren uit 2006, dit handelen beoordeeld dient te worden naar artikel 2:9 BW zoals dat artikel destijds luidde. Voor zover hier relevant: “Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak”. 6.17 Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

De akte dateert van 26 juli 2006. In geschil is wanneer voor het eerst en door wie de mededeling van de cessie is gedaan. Volgens Rabobank is de mededeling voor het eerst gedaan op 28 september 2009 en wel door (de raadsman van) [geïntimeerde 1] (de cessionaris). Klaarblijkelijk verbindt zij daaraan het gevolg dat naar dat moment beoordeeld moet worden of bij [appellante] sprake was van wetenschap van benadeling. Het hof kan haar daarin echter niet volgen. In het onderhavige geval heeft de schuldenaar aan de latere mededeling door de cessionaris geen enkele actieve of passieve bijdrage gehad. Sterker nog: gesteld noch gebleken is dat zij wist dat en wanneer mededeling door [geïntimeerde 1] had plaatsgevonden, laat staan dat zij het doen van die mededeling kon voorkomen. Daarbij moet worden bedacht dat [geïntimeerde 1] op 15 mei 2009 als bestuurder van [Beheer Y] is afgetreden en als zodanig vervangen werd door [B.V. x] (zie r.o. 4.7). Toen [geïntimeerde 1] op 28 september 2009 de mededeling deed, kon zij dit dan ook alleen maar namens zichzelf hebben gedaan en niet meer (mede) als (indirect) bestuurder van [appellante]. Daarom dient in dit geval het peilmoment voor de wetenschap van benadeling aan de zijde van de schuldenaar te worden gezocht in juli 2006, het moment waarop de akte werd getekend, dan wel op enig later moment in 2006 indien en voor zover komt vast te staan dat toen namens haar mededeling van de cessie is gedaan. Immers in juli 2006 gaf zij als cedent als het ware de macht over de vordering uit handen en kon de cessionaris zich door het doen van mededeling de vordering op elk gewenst moment toe-eigenen. Een andere opvatting zou tot het ongerijmde resultaat kunnen leiden dat een cessie waaraan de schuldenaar in 2006 volkomen rechtmatig haar medewerking verleende (door het ondertekenen van de akte) achteraf alsnog paulianeus kan worden doordat de cessionaris vele jaren nadien mededeling van de cessie doet, in een periode waarin de financiële positie van de schuldenaar sterk is verslechterd. 6.11 Dit betekent naar het oordeel van het hof dat onderzocht moet worden de subsidiaire stelling van Rabobank dat bij [appellante] in 2006 wetenschap van benadeling bestond. Rabobank heeft daartoe gesteld (MvG 40 e.v.) dat de financiële situatie van [appellante] in 2006 “belabberd” was en dat uit de overgelegde jaarrekeningen blijkt van een solvabiliteitsratio van 0,1en een negatief werkkapitaal van € 76.452 (feitelijk nog slechter omdat de voorraad op 100% is gewaardeerd). Deze stellingen zijn reeds in eerste aanleg gemotiveerd door [geïntimeerden] weersproken, waarbij een beroep is gedaan op een rapportage van [accountantskantoor] d.d. 22 december 2011(productie 49). Een belangrijk element van die rapportage is dat door Rabobank ten onrechte niet wordt uitgegaan van geconsolideerde jaarcijfers, aangezien de financiering aan de groep was verstrekt. Het hof is van oordeel dat Rabobank in het licht van deze gemotiveerde en gedocumenteerde betwisting door [geïntimeerden] haar stellingen omtrent wetenschap van benadeling van de cessie in 2006 onvoldoende heeft onderbouwd. Aan bewijslevering op dat punt komt het hof dan ook niet toe. 6.12 Het beroep op de pauliana faalt reeds daarom. Onbesproken kan blijven het verweer van [geïntimeerden] dat Rabobank door de cessie niet is benadeeld als vereist door artikel 3:45 BW, omdat de ABN AMRO Bank de financiering heeft overgenomen en Rabobank haar zekerheden niet heeft uitgewonnen. Daarmee missen [geïntimeerde 1] c.s tevens belang bij hun voorwaardelijk verzoek/vordering tot het overleggen van de financieringsovereenkomst met ABN AMRO Bank. Ook het beroep op verjaring door [geïntimeerden] kan onbesproken blijven. 6.13 Voorts wordt door Rabobank gesteld dat de vordering op [X] aan haar was verpand en dat de cessie zonder haar toestemming heeft plaatsgevonden. Deze stelling is door [geïntimeerden] gemotiveerd betwist. Het hof stelt vast dat Rabobank bedoelde stelling niet deugdelijk heeft onderbouwd. In de MvG wordt onder 20 verwezen naar punt 45 van productie 11 in eerste aanleg, doch in de aan het hof overgelegde productie 11 komt geen punt 45 voor. Het hof gaat dan ook aan deze stelling voorbij, daargelaten de vraag welke vordering daaraan is gekoppeld. 6.14 Het hof komt tot de slotsom dat de cessie rechtsgeldig is en niet met succes is vernietigd. De grieven III en IV gaan uit van een andere opvatting en falen daarom. Voor het geval de cessie niet is vernietigd, beroepen [appellante] en Rabobank zich met grief V in samenhang met grief II op aansprakelijkheid van [geïntimeerden] op grond van de artikelen 2:9 BW ([appellante]) respectievelijk 6:162 BW (Rabobank). 6.15 Het hof overweegt dat het beroep op 6:162 BW door Rabobank niet is onderbouwd anders dan door te verwijzen naar het gestelde beroep op de pauliana, welk beroep hiervoor is verworpen. Grief V faalt in zoverre. 6.16 De subsidiaire vordering van [appellante] komt er in het kort op neer dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ex artikel 2:9 BW (en artikel 2:8 BW) aansprakelijk zijn voor de schade die [appellante] heeft geleden doordat de vordering op [X] om niet aan [geïntimeerde 1] is gecedeerd. Het hof zal dit verwijt beoordelen naar het moment waarop in juli 2006 de cessieakte namens [appellante] werd ondertekend, omdat daarmee mogelijk werd gemaakt dat de cessionaris ([geïntimeerde 1]) zich op ieder gewenst moment de vordering kon toe-eigenen door het doen van mededeling. Ten tijde van het ondertekenen van de cessieakte, te weten 26 juli 2006, was [Beheer] bestuurder van [appellante]. [Beheer] is echter niet als voormalige bestuurder van [appellante] door [appellanten] mede in het geding betrokken. [appellanten] hebben zich rechtstreeks gewend tot de voormalige bestuurder van [Beheer], te weten [geïntimeerde 1] en de middellijk bestuurder daarvan, te weten [geïntimeerde 2]. Aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ex artikel 2:9 BW kan evenwel uitsluitend worden aangenomen langs de weg van artikel 2:11 BW, waarbij in de eerste plaats aansprakelijkheid van [Beheer] jegens [appellante] ex artikel 2:9 BW dient te komen vast te staan. In de stellingen van [appellanten] acht het hof, zij het impliciet en mede gelet op de betrokkenheid van [geïntimeerde 2] (als (in)direct bestuurder) bij zowel [geïntimeerde 1], [Beheer] als [appellante], niettemin voldoende kenbaar besloten liggen dat zij de aansprakelijkheid van [geïntimeerden] jegens [appellante] baseren op de aansprakelijkheid van [Beheer] jegens [appellante] ex artikel 2:9 BW jo. 2:11 BW. [geïntimeerden], die ter zake geen verweer hebben gevoerd, hebben die stellingen van [appellanten] klaarblijkelijk ook aldus verstaan. Het hof zal daarom eerst bezien, of vastgesteld kan worden dat op [Beheer] als bestuurder van [appellante] aansprakelijkheid rust. Vergelijk HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, NJ 2014/325 (K./Maas q.q.), r.o. 3.3.2. Voorts overweegt het hof dat, nu de door [appellanten] verweten handelingen dateren uit 2006, dit handelen beoordeeld dient te worden naar artikel 2:9 BW zoals dat artikel destijds luidde. Voor zover hier relevant: “Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak”. 6.17 Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Vergelijk HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven), r.o. 3.3.1 en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek), ro. 3.4.5. Bij het voorgaande betrekt het hof dat bestuurders zich bij de vervulling van hun taak, bij wege van eigen verantwoordelijkheid, dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (vgl. thans art. 2:239 lid 5 BW). Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, zoals het geval is bij [appellante], wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders voorts, mede op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad. Vergelijk HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286 (Cancun), r.o. 4.2.1 e.v. 6.18 Vaststaat dat op 26 juli 2006 door [geïntimeerde 2] de actie van cessie is ondertekend waarbij hij als (in)direct bestuurder (tevens (in)direct enig aandeelhouder) is opgetreden namens onder anderen [geïntimeerde 1] en [appellante] en waarbij hij het aldus mogelijk maakte dat [geïntimeerde 1] zich de vordering van [appellante] op [X] op elk gewenst moment kon toe-eigenen door van die cessie mededeling te doen aan [X]. Vaststaat dat [appellante] op geen enkele grond tot deze cessie verplicht was en dat tegenover deze cessie geen enkele (directe of in de toekomst gelegen) vergoeding voor [appellante] is bedongen (in de woorden van [geïntimeerden]: een “verkoop om niet”) en dat het risico van de tegenvordering van [X] bij [appellante] bleef liggen, zoals door [geïntimeerden] ten pleidooie is bevestigd. De waarde van de vordering op [X] was toen nog niet vast te stellen, omdat slechts duidelijk was dat het Hof te 's-Gravenhage bij arrest van 21 april 2005 had geoordeeld dat schadevergoeding op te maken bij staat zou worden toegewezen. Maar dát de vordering mogelijk een aanzienlijke waarde had, zoals met grief II terecht wordt betoogd, was helder. Ten pleidooie heeft [geïntimeerde 2] ook verklaard dat hij “er brood in zag”. Dit vindt bevestiging in het feit dat [geïntimeerde 1] in de schadestaatprocedure 10 miljoen euro van [X] heeft gevorderd en dat deze procedure is geëindigd met een schikking op grond waarvan door [X] een bedrag van € 820.000,- wordt betaald. Er is, met andere woorden door de (in)direct bestuurder van [appellante] (doel)bewust mogelijk gemaakt dat hij actief met kenbaar een potentieel zeer waardevol karakter om niet aan de vennootschap kon onttrekken ten gunste van [geïntimeerden] zelf (en met achterlating van de tegenvordering van [X] in [appellante]), zonder dat is gebleken dat en hoe daarbij op geïnformeerde wijze het - in casu met de persoonlijke belangen van [geïntimeerden] conflicterende - belang van [appellante] en de met haar verbonden onderneming centraal is gesteld, laat staan dat dit belang daarmee was gediend (hetgeen, zoals volgt uit het voorgaande, kenbaar niet het geval was). Uit het door [geïntimeerden] overgelegde “aandeelhoudersbesluit van 25 april 2006” blijkt daarvan evenmin. Deze gedragslijn valt niet te rijmen met het inzicht en de zorgvuldigheid die, in een geval als het onderhavige, mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Het hof memoreert daarbij dat het hier niet gaat om een vennootschap zonder activiteiten, maar om een vennootschap waaraan - als werkmaatschappij binnen de [appellante] groep - een onderneming is verbonden met diverse stakeholders. 6.19 De rechtvaardiging die [geïntimeerden] hebben gegeven voor de gevolgde handelwijze als hiervoor uiteengezet houdt in dat de koper (M2 Venture Capital) niet geïnteresseerd was in de vordering en dat, indien de vordering voorafgaand aan de verkoop zou zijn geactiveerd binnen [appellante], de waarde daarvan via een winstuitkering ook naar [geïntimeerde 1] zou zijn toegevloeid. [geïntimeerden] verwarren aldus hun belang als (middellijk) aandeelhouder met de taak die [Beheer] als bestuurder had ten opzichte van [appellante]. Daarbij komt dat de vordering volgens de accountant - en naar eigen zeggen van [geïntimeerden] - toen niet te waarderen viel, zodat dit alternatief niet aan de orde was (zie onder meer CvA sub 27) en overigens, indien en voor zover een verantwoorde waardering wel mogelijk was en een dergelijke uitkering dan eventueel wel aan de orde kon komen, voor zo'n uitkering rechtsregels gelden (Boek 2 BW, statuten, rechtspraak) die nageleefd moeten worden, waarbij het belang van [appellante] en de met haar verbonden onderneming niet categorisch buiten beschouwing mag blijven en welke regels nu zijn omzeild via de cessie. Het lijkt er voorts sterk op dat dit alternatief nooit is overwogen maar achteraf is opgebracht, mede gelet op prod 21 CvA: [geïntimeerde 2] heeft vanaf het begin aangestuurd op een overdracht van de vordering, hetgeen via een cessie is gelopen. Daaraan doet niet af het argument, dat de cessie bezien moet worden in het grotere verband van de overname. Dit laat immers onverlet hetgeen artikel 2:9 BW vergt van [Beheer] als enig bestuurder van [appellante], waarbij die bestuurder - kort gezegd - zich heeft te richten naar het belang van [appellante] en de met haar verbonden onderneming (en voorts, mede op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW, zorgvuldigheid dient te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken). 6.20 [geïntimeerden] hebben voorts gesteld dat deze gevolgde handelwijze mede was gebaseerd op een advies van Ernst & Young en dat de koper (M2 Venture Capital) met de cessie akkoord was. Echter, klaarblijkelijk trad Ernst & Young op als de adviseur van [geïntimeerde 1] als verkoper van de aandelen en niet mede ten behoeve van [appellante] als rechthebbende op de vordering, en zag haar advies slechts op het overbrengen van de vordering op [X] uit het vermogen van [appellante] ten behoeve van de verkoper zonder financiële/fiscale gevolgen voor [appellante] conform de eis van de koper. Overigens blijkt uit de verklaringen van de koper (prod 19 CvA, prod 54 CvD) dat de cessie - van meet af aan - niet door hem maar door de verkoper werd geëist, waarmee de koper akkoord ging (Edelstein verklaart ervan uit te zijn gegaan dat de waarde “om niet” een reële waarde was), mits voornoemde gevolgen uitbleven. Het hof kan in de verklaring van de koper niet lezen dat de overname door hem niet zou doorgaan, als de cessie niet zou plaatsvinden. Gesteld noch gebleken is voorts dat en waarom de vordering niet vooralsnog ongewaardeerd in [appellante] had kunnen blijven. 6.21 Het hof concludeert dat [Beheer], in het licht van alle omstandigheden van het geval, door deze gevolgde handelwijze zodanig is tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van haar taak als bestuurder van [appellante] dat haar daarvan een aansprakelijkheid constituerend ernstig verwijt ex artikel 2:9 BW treft.

Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Vergelijk HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360 (Staleman/Van de Ven), r.o. 3.3.1 en HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7011, NJ 2003/455 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek), ro. 3.4.5. Bij het voorgaande betrekt het hof dat bestuurders zich bij de vervulling van hun taak, bij wege van eigen verantwoordelijkheid, dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (vgl. thans art. 2:239 lid 5 BW). Wat dat belang inhoudt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, zoals het geval is bij [appellante], wordt het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. Bij de vervulling van hun taak dienen bestuurders voorts, mede op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad. Vergelijk HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286 (Cancun), r.o. 4.2.1 e.v. 6.18 Vaststaat dat op 26 juli 2006 door [geïntimeerde 2] de actie van cessie is ondertekend waarbij hij als (in)direct bestuurder (tevens (in)direct enig aandeelhouder) is opgetreden namens onder anderen [geïntimeerde 1] en [appellante] en waarbij hij het aldus mogelijk maakte dat [geïntimeerde 1] zich de vordering van [appellante] op [X] op elk gewenst moment kon toe-eigenen door van die cessie mededeling te doen aan [X]. Vaststaat dat [appellante] op geen enkele grond tot deze cessie verplicht was en dat tegenover deze cessie geen enkele (directe of in de toekomst gelegen) vergoeding voor [appellante] is bedongen (in de woorden van [geïntimeerden]: een “verkoop om niet”) en dat het risico van de tegenvordering van [X] bij [appellante] bleef liggen, zoals door [geïntimeerden] ten pleidooie is bevestigd. De waarde van de vordering op [X] was toen nog niet vast te stellen, omdat slechts duidelijk was dat het Hof te 's-Gravenhage bij arrest van 21 april 2005 had geoordeeld dat schadevergoeding op te maken bij staat zou worden toegewezen. Maar dát de vordering mogelijk een aanzienlijke waarde had, zoals met grief II terecht wordt betoogd, was helder. Ten pleidooie heeft [geïntimeerde 2] ook verklaard dat hij “er brood in zag”. Dit vindt bevestiging in het feit dat [geïntimeerde 1] in de schadestaatprocedure 10 miljoen euro van [X] heeft gevorderd en dat deze procedure is geëindigd met een schikking op grond waarvan door [X] een bedrag van € 820.000,- wordt betaald. Er is, met andere woorden door de (in)direct bestuurder van [appellante] (doel)bewust mogelijk gemaakt dat hij actief met kenbaar een potentieel zeer waardevol karakter om niet aan de vennootschap kon onttrekken ten gunste van [geïntimeerden] zelf (en met achterlating van de tegenvordering van [X] in [appellante]), zonder dat is gebleken dat en hoe daarbij op geïnformeerde wijze het - in casu met de persoonlijke belangen van [geïntimeerden] conflicterende - belang van [appellante] en de met haar verbonden onderneming centraal is gesteld, laat staan dat dit belang daarmee was gediend (hetgeen, zoals volgt uit het voorgaande, kenbaar niet het geval was). Uit het door [geïntimeerden] overgelegde “aandeelhoudersbesluit van 25 april 2006” blijkt daarvan evenmin. Deze gedragslijn valt niet te rijmen met het inzicht en de zorgvuldigheid die, in een geval als het onderhavige, mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Het hof memoreert daarbij dat het hier niet gaat om een vennootschap zonder activiteiten, maar om een vennootschap waaraan - als werkmaatschappij binnen de [appellante] groep - een onderneming is verbonden met diverse stakeholders. 6.19 De rechtvaardiging die [geïntimeerden] hebben gegeven voor de gevolgde handelwijze als hiervoor uiteengezet houdt in dat de koper (M2 Venture Capital) niet geïnteresseerd was in de vordering en dat, indien de vordering voorafgaand aan de verkoop zou zijn geactiveerd binnen [appellante], de waarde daarvan via een winstuitkering ook naar [geïntimeerde 1] zou zijn toegevloeid. [geïntimeerden] verwarren aldus hun belang als (middellijk) aandeelhouder met de taak die [Beheer] als bestuurder had ten opzichte van [appellante]. Daarbij komt dat de vordering volgens de accountant - en naar eigen zeggen van [geïntimeerden] - toen niet te waarderen viel, zodat dit alternatief niet aan de orde was (zie onder meer CvA sub 27) en overigens, indien en voor zover een verantwoorde waardering wel mogelijk was en een dergelijke uitkering dan eventueel wel aan de orde kon komen, voor zo'n uitkering rechtsregels gelden (Boek 2 BW, statuten, rechtspraak) die nageleefd moeten worden, waarbij het belang van [appellante] en de met haar verbonden onderneming niet categorisch buiten beschouwing mag blijven en welke regels nu zijn omzeild via de cessie. Het lijkt er voorts sterk op dat dit alternatief nooit is overwogen maar achteraf is opgebracht, mede gelet op prod 21 CvA: [geïntimeerde 2] heeft vanaf het begin aangestuurd op een overdracht van de vordering, hetgeen via een cessie is gelopen. Daaraan doet niet af het argument, dat de cessie bezien moet worden in het grotere verband van de overname. Dit laat immers onverlet hetgeen artikel 2:9 BW vergt van [Beheer] als enig bestuurder van [appellante], waarbij die bestuurder - kort gezegd - zich heeft te richten naar het belang van [appellante] en de met haar verbonden onderneming (en voorts, mede op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW, zorgvuldigheid dient te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken). 6.20 [geïntimeerden] hebben voorts gesteld dat deze gevolgde handelwijze mede was gebaseerd op een advies van Ernst & Young en dat de koper (M2 Venture Capital) met de cessie akkoord was. Echter, klaarblijkelijk trad Ernst & Young op als de adviseur van [geïntimeerde 1] als verkoper van de aandelen en niet mede ten behoeve van [appellante] als rechthebbende op de vordering, en zag haar advies slechts op het overbrengen van de vordering op [X] uit het vermogen van [appellante] ten behoeve van de verkoper zonder financiële/fiscale gevolgen voor [appellante] conform de eis van de koper. Overigens blijkt uit de verklaringen van de koper (prod 19 CvA, prod 54 CvD) dat de cessie - van meet af aan - niet door hem maar door de verkoper werd geëist, waarmee de koper akkoord ging (Edelstein verklaart ervan uit te zijn gegaan dat de waarde “om niet” een reële waarde was), mits voornoemde gevolgen uitbleven. Het hof kan in de verklaring van de koper niet lezen dat de overname door hem niet zou doorgaan, als de cessie niet zou plaatsvinden. Gesteld noch gebleken is voorts dat en waarom de vordering niet vooralsnog ongewaardeerd in [appellante] had kunnen blijven. 6.21 Het hof concludeert dat [Beheer], in het licht van alle omstandigheden van het geval, door deze gevolgde handelwijze zodanig is tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van haar taak als bestuurder van [appellante] dat haar daarvan een aansprakelijkheid constituerend ernstig verwijt ex artikel 2:9 BW treft.

Gelet daarop rust aansprakelijkheid voor deze handelwijze jegens [appellante] ex artikel 2:9 BW jo. 2:11 BW ook hoofdelijk op de (in)direct bestuurders van [Beheer] in de betrokken periode, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Grief V slaagt in zoverre. 6.22 Aan de grondslag van 2:8 BW - wat daarvan verder zij, en voor zover te onderscheiden van 2:9 BW - komt het hof niet toe, omdat al aansprakelijkheid op grond van 2:9 BW wordt aangenomen en die grondslag overigens ook niet nader is onderbouwd (in aanvulling op 2:9 BW). 6.23 Ten aanzien van de (hoogte van de) schade overweegt het hof dat deze zal moeten worden gevonden door een vergelijking te maken tussen de huidige situatie (waarbij de opbrengst van de vordering geheel aan [geïntimeerde 1] is toegevloeid) en die waarin het normschendend handelen niet zou hebben plaatsgevonden. Daarbij dient dan aan de hand van goede en kwade kansen te worden nagegaan hoe in 2006 zou zijn gehandeld indien de bestuurder de belangen van de vennootschap wel had vooropgesteld bij zijn handelen. Gevorderd is (subsidiair) verwijzing naar de schadestaatprocedure. Nu voldoende aannemelijk is dat [appellante] schade heeft geleden, is die vordering toewijsbaar. Het principaal appel, de museumstukken 6.24 Het gaat hier om de museumstukken als hiervoor beschreven onder r.o. 4.15 en volgende. Hierop hebben betrekking de twee grieven die beide zijn genummerd als VII, hierna aan te duiden als grief VII (de eerste) en grief VII (de tweede). 6.25 De primaire vordering strekt ertoe voor recht te verklaren dat [appellante] (nog steeds) eigenaresse is van de museumcollectie. [appellante] c.s betwisten dat de stukken in 1998 in eigendom zijn overgegaan op [geïntimeerde 1]. [geïntimeerden] betwisten dat [appellante] nog steeds eigenaresse is. Zij stellen zich op het standpunt dat de collectie krachtens een op 7 april 1998 tot stand gekomen “verkoop om niet” destijds is overgedragen aan [geïntimeerde 1]. 6.26 Ten bewijze van hun standpunt hebben [geïntimeerden] zich beroepen op de hiervoor onder 4.16 genoemde akte van 7 april 1998. 6.27 [geïntimeerde 2] c.s. stellen dat de levering ingevolge deze akte in 1998 heeft plaatsgevonden doordat de Stichting, waarvan [geïntimeerde 2] op dat moment voorzitter was, vanaf dat moment de stukken voor [geïntimeerde 1] is gaan houden (artikel 3:90 BW in verbinding met 3:115 aanhef en onder c BW). 6.28 [appellanten] hebben de authenticiteit van het document van 7 april 1998 betwist, aangevoerd dat daaruit van een rechtsgeldige titel niet blijkt en dat een eventuele mondelinge titel door hen is vernietigd. Voorts hebben zij betwist dat de Stichting vanaf 1998 voor [geïntimeerde 1] is gaan houden. Zij hebben zich erop beroepen dat ten tijde van het instellen van de vordering [appellante] bezitter was van de museumstukken en dat zij daarom vermoed moet worden daarvan de eigenaresse te zijn (artikel 3:119 BW). [appellanten] stellen dat [appellante] dit bezit uitoefende via de Stichting, die de stukken voor haar hield in een door haar van [appellante] gehuurde ruimte (artikel 3:107 lid 3 BW). 6.29 Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde 2] was in 1998 zowel voorzitter van de Stichting, die de collectie hield voor [appellante], als (middellijk) bestuurder van [appellante] en van [geïntimeerde 1]. Hij heeft ten pleidooie verklaard dat hij als voorzitter van de Stichting kennis nam van de koopakte van 7 april 1998 en dat de Stichting conform deze door haar erkende overdracht vanaf dat moment voor [geïntimeerde 1] is gaan houden in plaats van voor [appellante]. Indien dit juist zou zijn, dan is voldaan aan de vereisten van artikel 3:115 aanhef en onder c BW en was er geen sprake van verboden interversie van houderschap (artikel 3:111 BW). Gelet op deze gemotiveerde betwisting staat niet vast dat [appellante] ten tijde van het instellen van de vordering nog bezitter was van de collectie. Bij die stand van zaken kan zij daarom niet profiteren van het bewijsvermoeden van artikel 3:119 BW en zal zij hebben te bewijzen dat zij eigenaresse is van de museumstukken, althans bezitter daarvan, waarna alsnog bedoeld bewijsvermoeden kan worden toegepast. Naar het oordeel van het hof heeft zij bedoeld bewijs nog niet (ook niet voorshands) bijgebracht. Het lot van grief VII (de eerste) hangt ervan af of dit bewijs alsnog zal worden bijgebracht. 6.30 Indien [appellante] bedoeld bewijs niet bijbrengt of daarvan afziet, zullen de subsidiaire grondslagen aan de orde komen (grief VII, de tweede). Het hof overweegt reeds thans dat het beroep van Rabobank op artikel 3:45 BW en 6:162 BW iedere onderbouwing mist in het licht van het feit dat (i) ten pleidooie onweersproken is gesteld dat [appellante] pas vanaf 2003 met Rabobank een kredietrelatie heeft en (ii) de benadeling van Rabobank of andere schuldeisers en de voorzienbaarheid van die benadeling ten tijde van de gewraakte rechtshandeling (1998) in geen enkel opzicht zijn onderbouwd. Namens Rabobank is verwezen (MvG sub 63) naar productie 16 in eerste aanleg, waaruit zou moeten blijken dat Rabobank destijds een aanzienlijke vordering zou hebben gehad op [appellante]. Zoals hiervoor is overwogen (r.o. 3) is bedoelde productie door het hof niet aangetroffen, zodat het hof aan bedoelde stelling voorbijgaat. In zoverre faalt de onderhavige grief. 6.31 Door [appellante] is subsidiair, indien moet worden uitgegaan van de door [geïntimeerden] gestelde overdracht in 1998, ook hier een beroep gedaan, op aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW, ook hier weer te verstaan in samenhang met artikel 2:11 BW (en op artikel 2:8 BW). Het hof overweegt ten aanzien van deze subsidiaire grondslag reeds thans als volgt, met inachtneming van hetgeen is overwogen onder 6.17. 6.32 [geïntimeerden] hebben niet voldoende weersproken dat het hier om een geheel aan goederen gaat dat - althans voor [appellante] - kenbaar direct of indirect een zekere (economische) waarde vertegenwoordigde, al was het alleen maar door de commerciële aantrekkingskracht die de collectie heeft en die instrumenteel is geweest voor exposities en activiteiten daaromheen die [appellante] "geen windeieren [legden]" (vgl. CvA 62). Zij betwisten dat de museumstukken in 1998 al waarde hadden doch die betwisting is onvoldoende gemotiveerd, mede in het licht van hun eigen stellingen dat bij het waarderen van de stukken "de volle waarde als winst zou moeten worden verantwoord" (CvD 79), dat [geïntimeerde 2] onenigheid had met zijn vader "die delen van de museumcollectie eiste om deze te verkopen of te schenken" (pleitnotities mr. Smid op p. 7) en dat de overdracht in 1998 mede bedoeld zou zijn geweest om de collectie onbereikbaar te maken voor verhaal door [X] (vgl. CvD 78, 80, pleitnotities mr. Smid op p. 6). Gesteld noch gebleken is voorts dat er in 1998 enige verplichting aan de zijde van [appellante] bestond om deze activa over te dragen aan [geïntimeerden], laat staan om niet. 6.33 Door [geïntimeerden] is als rechtvaardiging voor de gevolgde handelwijze van [Beheer] als bestuurder van [appellante] (via [geïntimeerden] als (in)direct bestuurders) in de kern aangevoerd, dat de stukken moesten worden veiliggesteld in verband met "een dreigende grote schadeclaim van [X] wat tot een faillissement zou kunnen leiden en de wens om de collectie bijeen te houden en te bewaren" (pleitnotities mr. Smid op p. 6).

Gelet daarop rust aansprakelijkheid voor deze handelwijze jegens [appellante] ex artikel 2:9 BW jo. 2:11 BW ook hoofdelijk op de (in)direct bestuurders van [Beheer] in de betrokken periode, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Grief V slaagt in zoverre. 6.22 Aan de grondslag van 2:8 BW - wat daarvan verder zij, en voor zover te onderscheiden van 2:9 BW - komt het hof niet toe, omdat al aansprakelijkheid op grond van 2:9 BW wordt aangenomen en die grondslag overigens ook niet nader is onderbouwd (in aanvulling op 2:9 BW). 6.23 Ten aanzien van de (hoogte van de) schade overweegt het hof dat deze zal moeten worden gevonden door een vergelijking te maken tussen de huidige situatie (waarbij de opbrengst van de vordering geheel aan [geïntimeerde 1] is toegevloeid) en die waarin het normschendend handelen niet zou hebben plaatsgevonden. Daarbij dient dan aan de hand van goede en kwade kansen te worden nagegaan hoe in 2006 zou zijn gehandeld indien de bestuurder de belangen van de vennootschap wel had vooropgesteld bij zijn handelen. Gevorderd is (subsidiair) verwijzing naar de schadestaatprocedure. Nu voldoende aannemelijk is dat [appellante] schade heeft geleden, is die vordering toewijsbaar. Het principaal appel, de museumstukken 6.24 Het gaat hier om de museumstukken als hiervoor beschreven onder r.o. 4.15 en volgende. Hierop hebben betrekking de twee grieven die beide zijn genummerd als VII, hierna aan te duiden als grief VII (de eerste) en grief VII (de tweede). 6.25 De primaire vordering strekt ertoe voor recht te verklaren dat [appellante] (nog steeds) eigenaresse is van de museumcollectie. [appellante] c.s betwisten dat de stukken in 1998 in eigendom zijn overgegaan op [geïntimeerde 1]. [geïntimeerden] betwisten dat [appellante] nog steeds eigenaresse is. Zij stellen zich op het standpunt dat de collectie krachtens een op 7 april 1998 tot stand gekomen “verkoop om niet” destijds is overgedragen aan [geïntimeerde 1]. 6.26 Ten bewijze van hun standpunt hebben [geïntimeerden] zich beroepen op de hiervoor onder 4.16 genoemde akte van 7 april 1998. 6.27 [geïntimeerde 2] c.s. stellen dat de levering ingevolge deze akte in 1998 heeft plaatsgevonden doordat de Stichting, waarvan [geïntimeerde 2] op dat moment voorzitter was, vanaf dat moment de stukken voor [geïntimeerde 1] is gaan houden (artikel 3:90 BW in verbinding met 3:115 aanhef en onder c BW). 6.28 [appellanten] hebben de authenticiteit van het document van 7 april 1998 betwist, aangevoerd dat daaruit van een rechtsgeldige titel niet blijkt en dat een eventuele mondelinge titel door hen is vernietigd. Voorts hebben zij betwist dat de Stichting vanaf 1998 voor [geïntimeerde 1] is gaan houden. Zij hebben zich erop beroepen dat ten tijde van het instellen van de vordering [appellante] bezitter was van de museumstukken en dat zij daarom vermoed moet worden daarvan de eigenaresse te zijn (artikel 3:119 BW). [appellanten] stellen dat [appellante] dit bezit uitoefende via de Stichting, die de stukken voor haar hield in een door haar van [appellante] gehuurde ruimte (artikel 3:107 lid 3 BW). 6.29 Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde 2] was in 1998 zowel voorzitter van de Stichting, die de collectie hield voor [appellante], als (middellijk) bestuurder van [appellante] en van [geïntimeerde 1]. Hij heeft ten pleidooie verklaard dat hij als voorzitter van de Stichting kennis nam van de koopakte van 7 april 1998 en dat de Stichting conform deze door haar erkende overdracht vanaf dat moment voor [geïntimeerde 1] is gaan houden in plaats van voor [appellante]. Indien dit juist zou zijn, dan is voldaan aan de vereisten van artikel 3:115 aanhef en onder c BW en was er geen sprake van verboden interversie van houderschap (artikel 3:111 BW). Gelet op deze gemotiveerde betwisting staat niet vast dat [appellante] ten tijde van het instellen van de vordering nog bezitter was van de collectie. Bij die stand van zaken kan zij daarom niet profiteren van het bewijsvermoeden van artikel 3:119 BW en zal zij hebben te bewijzen dat zij eigenaresse is van de museumstukken, althans bezitter daarvan, waarna alsnog bedoeld bewijsvermoeden kan worden toegepast. Naar het oordeel van het hof heeft zij bedoeld bewijs nog niet (ook niet voorshands) bijgebracht. Het lot van grief VII (de eerste) hangt ervan af of dit bewijs alsnog zal worden bijgebracht. 6.30 Indien [appellante] bedoeld bewijs niet bijbrengt of daarvan afziet, zullen de subsidiaire grondslagen aan de orde komen (grief VII, de tweede). Het hof overweegt reeds thans dat het beroep van Rabobank op artikel 3:45 BW en 6:162 BW iedere onderbouwing mist in het licht van het feit dat (i) ten pleidooie onweersproken is gesteld dat [appellante] pas vanaf 2003 met Rabobank een kredietrelatie heeft en (ii) de benadeling van Rabobank of andere schuldeisers en de voorzienbaarheid van die benadeling ten tijde van de gewraakte rechtshandeling (1998) in geen enkel opzicht zijn onderbouwd. Namens Rabobank is verwezen (MvG sub 63) naar productie 16 in eerste aanleg, waaruit zou moeten blijken dat Rabobank destijds een aanzienlijke vordering zou hebben gehad op [appellante]. Zoals hiervoor is overwogen (r.o. 3) is bedoelde productie door het hof niet aangetroffen, zodat het hof aan bedoelde stelling voorbijgaat. In zoverre faalt de onderhavige grief. 6.31 Door [appellante] is subsidiair, indien moet worden uitgegaan van de door [geïntimeerden] gestelde overdracht in 1998, ook hier een beroep gedaan, op aansprakelijkheid ex artikel 2:9 BW, ook hier weer te verstaan in samenhang met artikel 2:11 BW (en op artikel 2:8 BW). Het hof overweegt ten aanzien van deze subsidiaire grondslag reeds thans als volgt, met inachtneming van hetgeen is overwogen onder 6.17. 6.32 [geïntimeerden] hebben niet voldoende weersproken dat het hier om een geheel aan goederen gaat dat - althans voor [appellante] - kenbaar direct of indirect een zekere (economische) waarde vertegenwoordigde, al was het alleen maar door de commerciële aantrekkingskracht die de collectie heeft en die instrumenteel is geweest voor exposities en activiteiten daaromheen die [appellante] "geen windeieren [legden]" (vgl. CvA 62). Zij betwisten dat de museumstukken in 1998 al waarde hadden doch die betwisting is onvoldoende gemotiveerd, mede in het licht van hun eigen stellingen dat bij het waarderen van de stukken "de volle waarde als winst zou moeten worden verantwoord" (CvD 79), dat [geïntimeerde 2] onenigheid had met zijn vader "die delen van de museumcollectie eiste om deze te verkopen of te schenken" (pleitnotities mr. Smid op p. 7) en dat de overdracht in 1998 mede bedoeld zou zijn geweest om de collectie onbereikbaar te maken voor verhaal door [X] (vgl. CvD 78, 80, pleitnotities mr. Smid op p. 6). Gesteld noch gebleken is voorts dat er in 1998 enige verplichting aan de zijde van [appellante] bestond om deze activa over te dragen aan [geïntimeerden], laat staan om niet. 6.33 Door [geïntimeerden] is als rechtvaardiging voor de gevolgde handelwijze van [Beheer] als bestuurder van [appellante] (via [geïntimeerden] als (in)direct bestuurders) in de kern aangevoerd, dat de stukken moesten worden veiliggesteld in verband met "een dreigende grote schadeclaim van [X] wat tot een faillissement zou kunnen leiden en de wens om de collectie bijeen te houden en te bewaren" (pleitnotities mr. Smid op p. 6).

Dienaangaande overweegt het hof dat, voor zover dit verweer al geloof verdient, mede gelet op het nogal prematuur ogende karakter van dat 'veiligstellen', niet valt in te zien - en door [geïntimeerden] ook niet inzichtelijk is gemaakt - dat en hoe op geïnformeerde wijze het belang van [appellante] en de met haar verbonden onderneming centraal is gesteld bij overdracht van de collectie om niet aan [geïntimeerde 1], laat staan dat die overdracht in haar belang was. Dat veiligstellen was volgens [geïntimeerden] zelf immers erop gericht de collectie "als één geheel" te bewaren "voor het nageslacht" en "onbereikbaar voor [X]", ingegeven door "de sommatie" van [X] van 27 maart 1998 (CvD 80), hetgeen niet in onlosmakelijk verband staat met het belang van [appellante] en de met haar verbonden onderneming en impliceert dat ook in casu het belang van [appellante] en de met haar verbonden onderneming conflicteerde met de persoonlijke belangen van [geïntimeerden] bij verwerving om niet van de collectie ten behoeve van dat "nageslacht". Daarbij komt dat [appellante] als voorzienbaar gevolg van de overdracht voor onbepaalde tijd de beschikkingsbevoegdheid verloor over de collectie, hoewel zij bij die collectie - eveneens naar eigen zeggen van [geïntimeerden], waarover hiervoor - juist commerciële baat had, en in plaats daarvan ter zake afhankelijk werd van [geïntimeerde 1] (en daarmee van [geïntimeerde 2]) die om niet de collectie verwierf van [appellante] (waarvan zij, evenals [geïntimeerde 2] indirect bestuurder was). 6.34 Uit een en ander volgt dat [Beheer] - via [geïntimeerden] als indirect bestuurders - zich ook bij de overdracht van de collectie om niet aan [geïntimeerde 1] als bestuurder ten onrechte niet (voldoende) heeft gericht naar het belang van [appellante] en de met haar verbonden onderneming, maar in plaats daarvan (te veel) op de collectie als zodanig met voorbijgaan aan zowel dat belang als het belangenconflict van [geïntimeerden] Deze gedragslijn valt niet te rijmen met het inzicht en de zorgvuldigheid die, in een geval als het onderhavige, mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Het hof memoreert daarbij wederom dat het hier niet gaat om een vennootschap zonder activiteiten, maar om een vennootschap waaraan - als werkmaatschappij binnen de [appellante] groep - een onderneming is verbonden met diverse stakeholders. De enkele omstandigheid dat, zoals door [geïntimeerden] terloops is opgemerkt (CvD 63, 65), [geïntimeerde 1] destijds onderdeel uitmaakte van de [appellante] groep en na de overdracht "de mogelijkheid tot expositie van de stukken in het bedrijf van [appellante] behouden bleef", maakt het voorgaande - te meer zonder toelichting, die ontbreekt - niet anders. Het voorgaande vindt veeleer bevestiging in het feit dat [geïntimeerde 1] de collectie nog steeds onder zich houdt, zoals ten pleidooie door [geïntimeerden] is bevestigd, ook nu ieder gevaar van de zijde van [X] is geweken - waarmee de beweerde rechtvaardiging voor de overdracht is komen te vervallen - en [geïntimeerde 1] reeds sinds 3 juni 2010 geen onderdeel meer uitmaakt van de [appellante] groep. Dat [geïntimeerden] klaarblijkelijk niet het voornemen hebben noch hebben gehad de museumstukken op enig moment weer terug over te (doen) dragen aan [appellante] volgt ook mede uit hun eigen stellingen, dat [geïntimeerde 2] "totaal geen behoefte [heeft] aan het vervreemden van museumstukken" (vanwege "grote affiniteit met zijn oude bedrijf") en dat [geïntimeerde 1] de collectie wil blijven bijhouden en tentoonstellen (dat "is en blijft" haar "ambitie"), waartoe zij nog steeds een bruikleenovereenkomst met de Stichting wenst te sluiten (CvA 65). 6.35 Het hof concludeert dat, indien moet worden aangenomen dat de museumstukken in 1998 door [appellante] om niet aan [geïntimeerde 1] zijn overgedragen, in het licht van alle omstandigheden van het geval [Beheer] ook door deze gevolgde handelwijze zodanig is tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van haar taak als bestuurder van [appellante] dat haar daarvan een aansprakelijkheid constituerend ernstig verwijt ex artikel 2:9 BW treft. Gelet daarop rust aansprakelijkheid voor deze handelwijze jegens [appellante] ex artikel 2:9 BW jo. 2:11 BW ook hoofdelijk op de (in)direct bestuurders van [Beheer] in de betrokken periode, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. In zoverre zou grief VII (de tweede) slagen. Ook hier komt het hof niet toe aan de grondslag van 2:8 BW, waarbij het hof verwijst naar wat het hiervoor in r.o. 6.22 heeft overwogen. 6.36 Het hof zal bij deze stand van zaken de zaak naar de rol verwijzen teneinde [appellante] in de gelegenheid te stellen aan te geven of zij wat betreft de primaire vordering bewijs wenst bij te brengen en zo ja, op welke wijze. Indien van bewijslevering wordt afgezien, zal op grond van de subsidiaire grondslag van artikel 2:9 BW ook ter zake van dit onderdeel verwijzing volgen naar de schadestaatprocedure. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [appellante] schade heeft geleden. Het hof merkt nog op dat (tot heden) geen schadevergoeding in natura is gevorderd in de vorm van integrale teruggave van de museumcollectie aan [appellante] (artikel 6:103 BW) terwijl een dergelijke variant mogelijk in het belang van beide partijen zou zijn geweest (voorkomen van verdere complicaties en kosten). Het principaal appel, de overige grieven 6.37 De grieven I, VI, VIII en IX missen zelfstandige betekenis en delen daarom het lot van de overige grieven. 6.38 Gelet op het voorgaande zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door [appellante] c.s., waarna [geïntimeerden] hierop bij antwoordakte zullen mogen reageren.

Dienaangaande overweegt het hof dat, voor zover dit verweer al geloof verdient, mede gelet op het nogal prematuur ogende karakter van dat 'veiligstellen', niet valt in te zien - en door [geïntimeerden] ook niet inzichtelijk is gemaakt - dat en hoe op geïnformeerde wijze het belang van [appellante] en de met haar verbonden onderneming centraal is gesteld bij overdracht van de collectie om niet aan [geïntimeerde 1], laat staan dat die overdracht in haar belang was. Dat veiligstellen was volgens [geïntimeerden] zelf immers erop gericht de collectie "als één geheel" te bewaren "voor het nageslacht" en "onbereikbaar voor [X]", ingegeven door "de sommatie" van [X] van 27 maart 1998 (CvD 80), hetgeen niet in onlosmakelijk verband staat met het belang van [appellante] en de met haar verbonden onderneming en impliceert dat ook in casu het belang van [appellante] en de met haar verbonden onderneming conflicteerde met de persoonlijke belangen van [geïntimeerden] bij verwerving om niet van de collectie ten behoeve van dat "nageslacht". Daarbij komt dat [appellante] als voorzienbaar gevolg van de overdracht voor onbepaalde tijd de beschikkingsbevoegdheid verloor over de collectie, hoewel zij bij die collectie - eveneens naar eigen zeggen van [geïntimeerden], waarover hiervoor - juist commerciële baat had, en in plaats daarvan ter zake afhankelijk werd van [geïntimeerde 1] (en daarmee van [geïntimeerde 2]) die om niet de collectie verwierf van [appellante] (waarvan zij, evenals [geïntimeerde 2] indirect bestuurder was). 6.34 Uit een en ander volgt dat [Beheer] - via [geïntimeerden] als indirect bestuurders - zich ook bij de overdracht van de collectie om niet aan [geïntimeerde 1] als bestuurder ten onrechte niet (voldoende) heeft gericht naar het belang van [appellante] en de met haar verbonden onderneming, maar in plaats daarvan (te veel) op de collectie als zodanig met voorbijgaan aan zowel dat belang als het belangenconflict van [geïntimeerden] Deze gedragslijn valt niet te rijmen met het inzicht en de zorgvuldigheid die, in een geval als het onderhavige, mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Het hof memoreert daarbij wederom dat het hier niet gaat om een vennootschap zonder activiteiten, maar om een vennootschap waaraan - als werkmaatschappij binnen de [appellante] groep - een onderneming is verbonden met diverse stakeholders. De enkele omstandigheid dat, zoals door [geïntimeerden] terloops is opgemerkt (CvD 63, 65), [geïntimeerde 1] destijds onderdeel uitmaakte van de [appellante] groep en na de overdracht "de mogelijkheid tot expositie van de stukken in het bedrijf van [appellante] behouden bleef", maakt het voorgaande - te meer zonder toelichting, die ontbreekt - niet anders. Het voorgaande vindt veeleer bevestiging in het feit dat [geïntimeerde 1] de collectie nog steeds onder zich houdt, zoals ten pleidooie door [geïntimeerden] is bevestigd, ook nu ieder gevaar van de zijde van [X] is geweken - waarmee de beweerde rechtvaardiging voor de overdracht is komen te vervallen - en [geïntimeerde 1] reeds sinds 3 juni 2010 geen onderdeel meer uitmaakt van de [appellante] groep. Dat [geïntimeerden] klaarblijkelijk niet het voornemen hebben noch hebben gehad de museumstukken op enig moment weer terug over te (doen) dragen aan [appellante] volgt ook mede uit hun eigen stellingen, dat [geïntimeerde 2] "totaal geen behoefte [heeft] aan het vervreemden van museumstukken" (vanwege "grote affiniteit met zijn oude bedrijf") en dat [geïntimeerde 1] de collectie wil blijven bijhouden en tentoonstellen (dat "is en blijft" haar "ambitie"), waartoe zij nog steeds een bruikleenovereenkomst met de Stichting wenst te sluiten (CvA 65). 6.35 Het hof concludeert dat, indien moet worden aangenomen dat de museumstukken in 1998 door [appellante] om niet aan [geïntimeerde 1] zijn overgedragen, in het licht van alle omstandigheden van het geval [Beheer] ook door deze gevolgde handelwijze zodanig is tekortgeschoten in de behoorlijke vervulling van haar taak als bestuurder van [appellante] dat haar daarvan een aansprakelijkheid constituerend ernstig verwijt ex artikel 2:9 BW treft. Gelet daarop rust aansprakelijkheid voor deze handelwijze jegens [appellante] ex artikel 2:9 BW jo. 2:11 BW ook hoofdelijk op de (in)direct bestuurders van [Beheer] in de betrokken periode, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. In zoverre zou grief VII (de tweede) slagen. Ook hier komt het hof niet toe aan de grondslag van 2:8 BW, waarbij het hof verwijst naar wat het hiervoor in r.o. 6.22 heeft overwogen. 6.36 Het hof zal bij deze stand van zaken de zaak naar de rol verwijzen teneinde [appellante] in de gelegenheid te stellen aan te geven of zij wat betreft de primaire vordering bewijs wenst bij te brengen en zo ja, op welke wijze. Indien van bewijslevering wordt afgezien, zal op grond van de subsidiaire grondslag van artikel 2:9 BW ook ter zake van dit onderdeel verwijzing volgen naar de schadestaatprocedure. Het hof acht voldoende aannemelijk dat [appellante] schade heeft geleden. Het hof merkt nog op dat (tot heden) geen schadevergoeding in natura is gevorderd in de vorm van integrale teruggave van de museumcollectie aan [appellante] (artikel 6:103 BW) terwijl een dergelijke variant mogelijk in het belang van beide partijen zou zijn geweest (voorkomen van verdere complicaties en kosten). Het principaal appel, de overige grieven 6.37 De grieven I, VI, VIII en IX missen zelfstandige betekenis en delen daarom het lot van de overige grieven. 6.38 Gelet op het voorgaande zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door [appellante] c.s., waarna [geïntimeerden] hierop bij antwoordakte zullen mogen reageren.