ECLI:NL:GHARL:2014:5274

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.126.301 (zaaknummer rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Zutphen 133660) arrest van de eerste kamer van 1 juli 2014 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. S.J.B. Drijber, tegen mr. Annemieke Wiltink, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nijbo Stacaravan Industrie B.V., kantoorhoudende te Doetinchem, geïntimeerde, advocaat: mr. A. Wiltink. Partijen zullen hierna [appellant] en de curator worden genoemd. De gefailleerde vennootschap Nijbo Stacaravan Industrie B.V. zal Nijbo worden genoemd.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het tussen de curator als eiseres en (onder andere) [appellant] als gedaagde gewezen vonnis van de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Zutphen, van 27 februari 2013.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 april 2013; de memorie van grieven, met producties; de memorie van antwoord, met producties; de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities, ter gelegenheid waarvan akte is verleend van de door [appellant] ten behoeve van het pleidooi ingediende producties 10 tot en met 13. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden, staan tussen partijen de volgende feiten vast. 3.1 Nijbo was een onderneming die zich bezig hield met de productie en verkoop van stacaravans. 3.2 Bestuurder van Nijbo was Nijbo Beheer B.V. (hierna: Nijbo Beheer). Bestuurder van Nijbo Beheer was [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap]). Bestuurder van [de vennootschap] was [bestuurder] (hierna: [bestuurder]). 3.3 [appellant] was sinds september 2006 in dienst bij Nijbo, laatstelijk in de functie van bedrijfsleider. In de periode 28 oktober 2008 tot 1 januari 2009 is [appellant] als beperkt gevolmachtigde van Nijbo ingeschreven geweest in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Met deze beperkte volmacht kon hij Nijbo binden voor bedragen tot € 35.000,-. 3.4 [appellant] was voorts bestuurder en aandeelhouder van Corundecor B.V. (hierna: Corundecor). Corundecor was leverancier van Nijbo. 3.5 Nijbo is bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 28 april 2009 in staat van faillissement verklaard.

4.1 De curator heeft [appellant], Nijbo Beheer, [de vennootschap] en [bestuurder] (hierna gezamenlijk te noemen: [de bestuurders]) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort in het faillissement van Nijbo wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur van Nijbo. Daaraan heeft de curator - samengevat - ten grondslag gelegd dat [de bestuurders] er niet voor heeft zorggedragen dat Nijbo voldeed aan haar boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW en voorts dat in de periode voorafgaande aan het faillissement van Nijbo diverse schuldeisers zijn bevoordeeld ten opzichte van overige schuldeisers, dat er een “zwarte kas” werd aangehouden, dat in 2008 aan [de vennootschap] een hoge managementfee werd toegekend terwijl duidelijk was dat de resultaten van Nijbo dat niet toelieten, dat de huurprijs vlak voor het faillissement buitensporig is verhoogd en dat er door [bestuurder] gelden aan de onderneming zijn onttrokken. [appellant] was volgens de curator gevolmachtigde en feitelijk beleidsbepaler van Nijbo en is uit dien hoofde evenzeer aansprakelijk voor het boedeltekort. De rechtbank heeft jegens [appellant] verstek verleend en heeft de vorderingen van de curator jegens [de bestuurders] toegewezen. Daarbij heeft de rechtbank - zakelijk samengevat - voor recht verklaard dat [de bestuurders] aansprakelijk is voor het faillissementstekort en [de bestuurders] veroordeeld tot betaling daarvan. 4.2 Met zijn eerste grief richt [appellant] zich tegen het door de rechtbank verleende verstek tegen hem. Uit de door [appellant] overgelegde stukken volgt dat de rechtbank ten onrechte het verstek niet gezuiverd heeft geacht, nu de advocaat van [appellant] voordat het eindvonnis was gewezen aan de rechtbank te kennen had gegeven zich in de procedure te zullen stellen. In zoverre slaagt de grief. Dit heeft voor het overige evenwel geen gevolgen. [appellant] heeft het juiste rechtsmiddel (hoger beroep) aangewend. Dit na zuivering van het verstek gewezen eindvonnis is immers een op tegenspraak gewezen vonnis (niet de uiterlijke verschijningsvorm van het vonnis is in dit verband beslissend, maar hoe het vonnis had behoren te worden uitgesproken) en het vonnis moet bovendien - zelfs indien het verstek wel terecht zou zijn verleend - ook op grond van artikel 140 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering als een vonnis op tegenspraak worden beschouwd, waartegen hoger beroep open staat. [appellant] is in hoger beroep alsnog in de gelegenheid geweest, en heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt, om zich tegen de vorderingen van de curator te verweren. Voor terugwijzing naar de rechtbank kan dit geen aanleiding zijn. Door het hoger beroep wordt in beginsel de gehele zaak naar het hof overgebracht om door het hof te worden beslist. Dit brengt mee dat het hof zich niet aan deze taak mag onttrekken door, bij gegrond bevinding van een of meer grieven, (een gedeelte van) de beslissing van hetgeen aan zijn oordeel is onderworpen over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven (“terugwijzingsverbod”). Deze regel kan slechts in uitzonderingsgevallen geen toepassing vinden, zoals in het geval waarin de appelrechter de uitspraak van de eerste rechter vernietigt waarbij deze zich – hetzij wegens het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in artikel 1022 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil – onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen (HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926) of in een geval waarin de rechter wegens ten onrechte verleende ontslag van instantie op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen (HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857). Het onderhavige geval kan daarmee niet op één lijn worden gesteld. Weliswaar is [appellant] in eerste aanleg niet in de gelegenheid geweest om verweer te voeren, maar de rechtbank is wel tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak gekomen. Voor een verruiming van de uitzondering op het terugwijzingsverbod tot een geval als dit, ziet het hof, mede gelet op het door de Hoge Raad voorgestane duidelijke en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium (zie ook HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96), geen ruimte. 4.3 Met zijn tweede grief richt [appellant] zich tegen de toewijzing van de vorderingen van de curator en de daaraan door de rechtbank ten grondslag gelegde overweging (ex artikel 139 Rv). 4.4 De curator heeft haar vorderingen primair gebaseerd op artikel 2:248 BW. Ingevolge het eerste lid van deze bepaling is iedere bestuurder jegens de boedel (hoofdelijk) aansprakelijk voor het zogenoemde faillissementstekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ingevolge het tweede lid van artikel 2:248 BW heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW en in dat geval wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ingevolge artikel 2:248 lid 7 BW wordt voor de toepassing van het artikel met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. 4.5 Het ligt op de weg van de curator om voldoende feiten te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen dat [appellant] als feitelijk bestuurder van Nijbo het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald en dat dit met terzijdestelling van het formele bestuur is gebeurd. Voor dat laatste is voldoende dat het formele bestuur feitelijk heeft toegelaten dat [appellant] als bestuurder optrad en het beleid bepaalde. Ook indien er een formele bestuurder is die mede het beleid bepaalt, kan sprake zijn van feitelijk bestuur door een (door de formele bestuurder gedoogde) persoon die feitelijk mede het beleid bepaalt als ware hij bestuurder. 4.6 Ter invulling van haar stelling dat [appellant] dient te worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van Nijbo, heeft de curator gesteld dat [appellant] wat betreft zijn functie en werkzaamheden de algemeen directeur van Nijbo was en dat hij zich aan zijn (vanaf 2008) beperkte volmacht weinig gelegen liet liggen. Volgens de curator gebruikte [appellant] de titel (algemeen) directeur en gedroeg hij zich daarnaar, zowel richting personeel als richting externe contacten. [appellant] nam, aldus de curator, personeel aan zonder [bestuurder] daarin te kennen. [appellant] was intensief betrokken bij personeelszaken, hetgeen onder meer zou blijken uit het ter beschikking stellen vanuit Corundecor van in totaal € 55.000 ten behoeve van het kunnen voldoen van het salaris van het personeel van Nijbo. Ook had [appellant], nog steeds volgens de curator, inzicht in en toegang tot de administratie, had hij actieve bemoeienis met de boekhouding, gaf hij in dat kader opdrachten aan personeelsleden, beheerde hij het vermogen van Nijbo en voerde hij betalingen uit en liet hij deze uitvoeren. Ook zou [appellant] gesprekken voeren en corresponderen met de huisbankier over de betalingslimiet van de vennootschap. [appellant] bepaalde ook, zonder overleg, of contacten met een leverancier werden stopgezet of gecontinueerd. [bestuurder] was te druk bezig met zijn activiteiten voor andere vennootschappen en liet daarom de dagelijkse leiding in Nijbo over aan [appellant]. [appellant] lichtte [bestuurder] wekelijks in over het reilen en zeilen in de onderneming. 4.7 Voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, zouden tot de conclusie kunnen leiden dat [appellant] als feitelijk bestuurder van Nijbo dient te worden aangemerkt. Dat [appellant] in andere (arbeidsrechtelijke of bestuursrechtelijke) procedures als werknemer van Nijbo is aangemerkt, zoals [appellant] heeft aangevoerd, staat daaraan niet in de weg.

Het hof, recht doende in hoger beroep: laat de curator toe tot het onder 4.9 vermelde bewijs; bepaalt dat, indien de curator dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. F.J.P. Lock, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat de curator het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 15 juli 2014, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat de curator overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, L.J. de Kerpel-van de Poel en A.M.C. Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2014.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.126.301 (zaaknummer rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Zutphen 133660) arrest van de eerste kamer van 1 juli 2014 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. S.J.B. Drijber, tegen mr. Annemieke Wiltink, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nijbo Stacaravan Industrie B.V., kantoorhoudende te Doetinchem, geïntimeerde, advocaat: mr. A. Wiltink. Partijen zullen hierna [appellant] en de curator worden genoemd. De gefailleerde vennootschap Nijbo Stacaravan Industrie B.V. zal Nijbo worden genoemd.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het tussen de curator als eiseres en (onder andere) [appellant] als gedaagde gewezen vonnis van de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Zutphen, van 27 februari 2013.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 april 2013; de memorie van grieven, met producties; de memorie van antwoord, met producties; de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities, ter gelegenheid waarvan akte is verleend van de door [appellant] ten behoeve van het pleidooi ingediende producties 10 tot en met 13. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden, staan tussen partijen de volgende feiten vast. 3.1 Nijbo was een onderneming die zich bezig hield met de productie en verkoop van stacaravans. 3.2 Bestuurder van Nijbo was Nijbo Beheer B.V. (hierna: Nijbo Beheer). Bestuurder van Nijbo Beheer was [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap]). Bestuurder van [de vennootschap] was [bestuurder] (hierna: [bestuurder]). 3.3 [appellant] was sinds september 2006 in dienst bij Nijbo, laatstelijk in de functie van bedrijfsleider. In de periode 28 oktober 2008 tot 1 januari 2009 is [appellant] als beperkt gevolmachtigde van Nijbo ingeschreven geweest in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Met deze beperkte volmacht kon hij Nijbo binden voor bedragen tot € 35.000,-. 3.4 [appellant] was voorts bestuurder en aandeelhouder van Corundecor B.V. (hierna: Corundecor). Corundecor was leverancier van Nijbo. 3.5 Nijbo is bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 28 april 2009 in staat van faillissement verklaard.

4.1 De curator heeft [appellant], Nijbo Beheer, [de vennootschap] en [bestuurder] (hierna gezamenlijk te noemen: [de bestuurders]) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort in het faillissement van Nijbo wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur van Nijbo. Daaraan heeft de curator - samengevat - ten grondslag gelegd dat [de bestuurders] er niet voor heeft zorggedragen dat Nijbo voldeed aan haar boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW en voorts dat in de periode voorafgaande aan het faillissement van Nijbo diverse schuldeisers zijn bevoordeeld ten opzichte van overige schuldeisers, dat er een “zwarte kas” werd aangehouden, dat in 2008 aan [de vennootschap] een hoge managementfee werd toegekend terwijl duidelijk was dat de resultaten van Nijbo dat niet toelieten, dat de huurprijs vlak voor het faillissement buitensporig is verhoogd en dat er door [bestuurder] gelden aan de onderneming zijn onttrokken. [appellant] was volgens de curator gevolmachtigde en feitelijk beleidsbepaler van Nijbo en is uit dien hoofde evenzeer aansprakelijk voor het boedeltekort. De rechtbank heeft jegens [appellant] verstek verleend en heeft de vorderingen van de curator jegens [de bestuurders] toegewezen. Daarbij heeft de rechtbank - zakelijk samengevat - voor recht verklaard dat [de bestuurders] aansprakelijk is voor het faillissementstekort en [de bestuurders] veroordeeld tot betaling daarvan. 4.2 Met zijn eerste grief richt [appellant] zich tegen het door de rechtbank verleende verstek tegen hem. Uit de door [appellant] overgelegde stukken volgt dat de rechtbank ten onrechte het verstek niet gezuiverd heeft geacht, nu de advocaat van [appellant] voordat het eindvonnis was gewezen aan de rechtbank te kennen had gegeven zich in de procedure te zullen stellen. In zoverre slaagt de grief. Dit heeft voor het overige evenwel geen gevolgen. [appellant] heeft het juiste rechtsmiddel (hoger beroep) aangewend. Dit na zuivering van het verstek gewezen eindvonnis is immers een op tegenspraak gewezen vonnis (niet de uiterlijke verschijningsvorm van het vonnis is in dit verband beslissend, maar hoe het vonnis had behoren te worden uitgesproken) en het vonnis moet bovendien - zelfs indien het verstek wel terecht zou zijn verleend - ook op grond van artikel 140 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering als een vonnis op tegenspraak worden beschouwd, waartegen hoger beroep open staat. [appellant] is in hoger beroep alsnog in de gelegenheid geweest, en heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt, om zich tegen de vorderingen van de curator te verweren. Voor terugwijzing naar de rechtbank kan dit geen aanleiding zijn. Door het hoger beroep wordt in beginsel de gehele zaak naar het hof overgebracht om door het hof te worden beslist. Dit brengt mee dat het hof zich niet aan deze taak mag onttrekken door, bij gegrond bevinding van een of meer grieven, (een gedeelte van) de beslissing van hetgeen aan zijn oordeel is onderworpen over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven (“terugwijzingsverbod”). Deze regel kan slechts in uitzonderingsgevallen geen toepassing vinden, zoals in het geval waarin de appelrechter de uitspraak van de eerste rechter vernietigt waarbij deze zich – hetzij wegens het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in artikel 1022 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil – onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen (HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926) of in een geval waarin de rechter wegens ten onrechte verleende ontslag van instantie op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen (HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857). Het onderhavige geval kan daarmee niet op één lijn worden gesteld. Weliswaar is [appellant] in eerste aanleg niet in de gelegenheid geweest om verweer te voeren, maar de rechtbank is wel tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak gekomen. Voor een verruiming van de uitzondering op het terugwijzingsverbod tot een geval als dit, ziet het hof, mede gelet op het door de Hoge Raad voorgestane duidelijke en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium (zie ook HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96), geen ruimte. 4.3 Met zijn tweede grief richt [appellant] zich tegen de toewijzing van de vorderingen van de curator en de daaraan door de rechtbank ten grondslag gelegde overweging (ex artikel 139 Rv). 4.4 De curator heeft haar vorderingen primair gebaseerd op artikel 2:248 BW. Ingevolge het eerste lid van deze bepaling is iedere bestuurder jegens de boedel (hoofdelijk) aansprakelijk voor het zogenoemde faillissementstekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ingevolge het tweede lid van artikel 2:248 BW heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW en in dat geval wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ingevolge artikel 2:248 lid 7 BW wordt voor de toepassing van het artikel met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. 4.5 Het ligt op de weg van de curator om voldoende feiten te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen dat [appellant] als feitelijk bestuurder van Nijbo het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald en dat dit met terzijdestelling van het formele bestuur is gebeurd. Voor dat laatste is voldoende dat het formele bestuur feitelijk heeft toegelaten dat [appellant] als bestuurder optrad en het beleid bepaalde. Ook indien er een formele bestuurder is die mede het beleid bepaalt, kan sprake zijn van feitelijk bestuur door een (door de formele bestuurder gedoogde) persoon die feitelijk mede het beleid bepaalt als ware hij bestuurder. 4.6 Ter invulling van haar stelling dat [appellant] dient te worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van Nijbo, heeft de curator gesteld dat [appellant] wat betreft zijn functie en werkzaamheden de algemeen directeur van Nijbo was en dat hij zich aan zijn (vanaf 2008) beperkte volmacht weinig gelegen liet liggen. Volgens de curator gebruikte [appellant] de titel (algemeen) directeur en gedroeg hij zich daarnaar, zowel richting personeel als richting externe contacten. [appellant] nam, aldus de curator, personeel aan zonder [bestuurder] daarin te kennen. [appellant] was intensief betrokken bij personeelszaken, hetgeen onder meer zou blijken uit het ter beschikking stellen vanuit Corundecor van in totaal € 55.000 ten behoeve van het kunnen voldoen van het salaris van het personeel van Nijbo. Ook had [appellant], nog steeds volgens de curator, inzicht in en toegang tot de administratie, had hij actieve bemoeienis met de boekhouding, gaf hij in dat kader opdrachten aan personeelsleden, beheerde hij het vermogen van Nijbo en voerde hij betalingen uit en liet hij deze uitvoeren. Ook zou [appellant] gesprekken voeren en corresponderen met de huisbankier over de betalingslimiet van de vennootschap. [appellant] bepaalde ook, zonder overleg, of contacten met een leverancier werden stopgezet of gecontinueerd. [bestuurder] was te druk bezig met zijn activiteiten voor andere vennootschappen en liet daarom de dagelijkse leiding in Nijbo over aan [appellant]. [appellant] lichtte [bestuurder] wekelijks in over het reilen en zeilen in de onderneming. 4.7 Voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, zouden tot de conclusie kunnen leiden dat [appellant] als feitelijk bestuurder van Nijbo dient te worden aangemerkt. Dat [appellant] in andere (arbeidsrechtelijke of bestuursrechtelijke) procedures als werknemer van Nijbo is aangemerkt, zoals [appellant] heeft aangevoerd, staat daaraan niet in de weg.

Het hof, recht doende in hoger beroep: laat de curator toe tot het onder 4.9 vermelde bewijs; bepaalt dat, indien de curator dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. F.J.P. Lock, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat de curator het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 15 juli 2014, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat de curator overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, L.J. de Kerpel-van de Poel en A.M.C. Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2014.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.126.301 (zaaknummer rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Zutphen 133660) arrest van de eerste kamer van 1 juli 2014 inzake [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. S.J.B. Drijber, tegen mr. Annemieke Wiltink, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nijbo Stacaravan Industrie B.V., kantoorhoudende te Doetinchem, geïntimeerde, advocaat: mr. A. Wiltink. Partijen zullen hierna [appellant] en de curator worden genoemd. De gefailleerde vennootschap Nijbo Stacaravan Industrie B.V. zal Nijbo worden genoemd.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het tussen de curator als eiseres en (onder andere) [appellant] als gedaagde gewezen vonnis van de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Zutphen, van 27 februari 2013.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 april 2013; de memorie van grieven, met producties; de memorie van antwoord, met producties; de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities, ter gelegenheid waarvan akte is verleend van de door [appellant] ten behoeve van het pleidooi ingediende producties 10 tot en met 13. 2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden, staan tussen partijen de volgende feiten vast. 3.1 Nijbo was een onderneming die zich bezig hield met de productie en verkoop van stacaravans. 3.2 Bestuurder van Nijbo was Nijbo Beheer B.V. (hierna: Nijbo Beheer). Bestuurder van Nijbo Beheer was [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap]). Bestuurder van [de vennootschap] was [bestuurder] (hierna: [bestuurder]). 3.3 [appellant] was sinds september 2006 in dienst bij Nijbo, laatstelijk in de functie van bedrijfsleider. In de periode 28 oktober 2008 tot 1 januari 2009 is [appellant] als beperkt gevolmachtigde van Nijbo ingeschreven geweest in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Met deze beperkte volmacht kon hij Nijbo binden voor bedragen tot € 35.000,-. 3.4 [appellant] was voorts bestuurder en aandeelhouder van Corundecor B.V. (hierna: Corundecor). Corundecor was leverancier van Nijbo. 3.5 Nijbo is bij vonnis van de rechtbank Zutphen van 28 april 2009 in staat van faillissement verklaard.

4.1 De curator heeft [appellant], Nijbo Beheer, [de vennootschap] en [bestuurder] (hierna gezamenlijk te noemen: [de bestuurders]) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort in het faillissement van Nijbo wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur van Nijbo. Daaraan heeft de curator - samengevat - ten grondslag gelegd dat [de bestuurders] er niet voor heeft zorggedragen dat Nijbo voldeed aan haar boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW en voorts dat in de periode voorafgaande aan het faillissement van Nijbo diverse schuldeisers zijn bevoordeeld ten opzichte van overige schuldeisers, dat er een “zwarte kas” werd aangehouden, dat in 2008 aan [de vennootschap] een hoge managementfee werd toegekend terwijl duidelijk was dat de resultaten van Nijbo dat niet toelieten, dat de huurprijs vlak voor het faillissement buitensporig is verhoogd en dat er door [bestuurder] gelden aan de onderneming zijn onttrokken. [appellant] was volgens de curator gevolmachtigde en feitelijk beleidsbepaler van Nijbo en is uit dien hoofde evenzeer aansprakelijk voor het boedeltekort. De rechtbank heeft jegens [appellant] verstek verleend en heeft de vorderingen van de curator jegens [de bestuurders] toegewezen. Daarbij heeft de rechtbank - zakelijk samengevat - voor recht verklaard dat [de bestuurders] aansprakelijk is voor het faillissementstekort en [de bestuurders] veroordeeld tot betaling daarvan. 4.2 Met zijn eerste grief richt [appellant] zich tegen het door de rechtbank verleende verstek tegen hem. Uit de door [appellant] overgelegde stukken volgt dat de rechtbank ten onrechte het verstek niet gezuiverd heeft geacht, nu de advocaat van [appellant] voordat het eindvonnis was gewezen aan de rechtbank te kennen had gegeven zich in de procedure te zullen stellen. In zoverre slaagt de grief. Dit heeft voor het overige evenwel geen gevolgen. [appellant] heeft het juiste rechtsmiddel (hoger beroep) aangewend. Dit na zuivering van het verstek gewezen eindvonnis is immers een op tegenspraak gewezen vonnis (niet de uiterlijke verschijningsvorm van het vonnis is in dit verband beslissend, maar hoe het vonnis had behoren te worden uitgesproken) en het vonnis moet bovendien - zelfs indien het verstek wel terecht zou zijn verleend - ook op grond van artikel 140 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering als een vonnis op tegenspraak worden beschouwd, waartegen hoger beroep open staat. [appellant] is in hoger beroep alsnog in de gelegenheid geweest, en heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt, om zich tegen de vorderingen van de curator te verweren. Voor terugwijzing naar de rechtbank kan dit geen aanleiding zijn. Door het hoger beroep wordt in beginsel de gehele zaak naar het hof overgebracht om door het hof te worden beslist. Dit brengt mee dat het hof zich niet aan deze taak mag onttrekken door, bij gegrond bevinding van een of meer grieven, (een gedeelte van) de beslissing van hetgeen aan zijn oordeel is onderworpen over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven (“terugwijzingsverbod”). Deze regel kan slechts in uitzonderingsgevallen geen toepassing vinden, zoals in het geval waarin de appelrechter de uitspraak van de eerste rechter vernietigt waarbij deze zich – hetzij wegens het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in artikel 1022 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil – onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen (HR 16 april 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0926) of in een geval waarin de rechter wegens ten onrechte verleende ontslag van instantie op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen (HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857). Het onderhavige geval kan daarmee niet op één lijn worden gesteld. Weliswaar is [appellant] in eerste aanleg niet in de gelegenheid geweest om verweer te voeren, maar de rechtbank is wel tot een inhoudelijke beoordeling van de zaak gekomen. Voor een verruiming van de uitzondering op het terugwijzingsverbod tot een geval als dit, ziet het hof, mede gelet op het door de Hoge Raad voorgestane duidelijke en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium (zie ook HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:96), geen ruimte. 4.3 Met zijn tweede grief richt [appellant] zich tegen de toewijzing van de vorderingen van de curator en de daaraan door de rechtbank ten grondslag gelegde overweging (ex artikel 139 Rv). 4.4 De curator heeft haar vorderingen primair gebaseerd op artikel 2:248 BW. Ingevolge het eerste lid van deze bepaling is iedere bestuurder jegens de boedel (hoofdelijk) aansprakelijk voor het zogenoemde faillissementstekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ingevolge het tweede lid van artikel 2:248 BW heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW en in dat geval wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ingevolge artikel 2:248 lid 7 BW wordt voor de toepassing van het artikel met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. 4.5 Het ligt op de weg van de curator om voldoende feiten te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen dat [appellant] als feitelijk bestuurder van Nijbo het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald en dat dit met terzijdestelling van het formele bestuur is gebeurd. Voor dat laatste is voldoende dat het formele bestuur feitelijk heeft toegelaten dat [appellant] als bestuurder optrad en het beleid bepaalde. Ook indien er een formele bestuurder is die mede het beleid bepaalt, kan sprake zijn van feitelijk bestuur door een (door de formele bestuurder gedoogde) persoon die feitelijk mede het beleid bepaalt als ware hij bestuurder. 4.6 Ter invulling van haar stelling dat [appellant] dient te worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van Nijbo, heeft de curator gesteld dat [appellant] wat betreft zijn functie en werkzaamheden de algemeen directeur van Nijbo was en dat hij zich aan zijn (vanaf 2008) beperkte volmacht weinig gelegen liet liggen. Volgens de curator gebruikte [appellant] de titel (algemeen) directeur en gedroeg hij zich daarnaar, zowel richting personeel als richting externe contacten. [appellant] nam, aldus de curator, personeel aan zonder [bestuurder] daarin te kennen. [appellant] was intensief betrokken bij personeelszaken, hetgeen onder meer zou blijken uit het ter beschikking stellen vanuit Corundecor van in totaal € 55.000 ten behoeve van het kunnen voldoen van het salaris van het personeel van Nijbo. Ook had [appellant], nog steeds volgens de curator, inzicht in en toegang tot de administratie, had hij actieve bemoeienis met de boekhouding, gaf hij in dat kader opdrachten aan personeelsleden, beheerde hij het vermogen van Nijbo en voerde hij betalingen uit en liet hij deze uitvoeren. Ook zou [appellant] gesprekken voeren en corresponderen met de huisbankier over de betalingslimiet van de vennootschap. [appellant] bepaalde ook, zonder overleg, of contacten met een leverancier werden stopgezet of gecontinueerd. [bestuurder] was te druk bezig met zijn activiteiten voor andere vennootschappen en liet daarom de dagelijkse leiding in Nijbo over aan [appellant]. [appellant] lichtte [bestuurder] wekelijks in over het reilen en zeilen in de onderneming. 4.7 Voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, zouden tot de conclusie kunnen leiden dat [appellant] als feitelijk bestuurder van Nijbo dient te worden aangemerkt. Dat [appellant] in andere (arbeidsrechtelijke of bestuursrechtelijke) procedures als werknemer van Nijbo is aangemerkt, zoals [appellant] heeft aangevoerd, staat daaraan niet in de weg.

Het hof, recht doende in hoger beroep: laat de curator toe tot het onder 4.9 vermelde bewijs; bepaalt dat, indien de curator dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. F.J.P. Lock, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat de curator het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum 15 juli 2014, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat de curator overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, L.J. de Kerpel-van de Poel en A.M.C. Groen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2014.