ECLI:NL:GHARL:2014:3380

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.126.634/01 (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 200490/ HL ZA 12-141) arrest van de eerste kamer van 22 april 2014 in de zaak van H.C. Beheer B.V., gevestigd te Nijmegen, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: H.C. Beheer, advocaat: mr. J.F.E. van Halder, kantoorhoudend te Nijmegen, die ook heeft gepleit, tegen 1 [geïntimeerde 1], gevestigd te [woonplaats], hierna: [geïntimeerde 1], 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats], hierna: [geïntimeerde 2], geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. P.J.G.G. Sluyter, kantoorhoudend te Assen, die ook heeft gepleit.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 12 september 2012 en 19 december 2012 van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad.

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 maart 2013, - de memorie van grieven, met producties, en, nadat de memorie van antwoord was geweigerd en akte niet dienen was verleend, - de schriftelijke pleidooien van beide partijen, - een akte aanvulling schriftelijk pleidooi van H.C. Beheer met een productie. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 De vordering van H.C. Beheer luidt: "het vonnis (…) gewezen op 19 december 2012 (…) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerden te veroordelen hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, aan appellante te voldoen een bedrag van € 50.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum van oorspronkelijke dagvaarding (25 juni 2012) tot de datum van betaling, een en ander met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide procedures."

3.1 H.C. Beheer heeft geen grieven gericht tegen de door de rechtbank in het beroepen vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, luiden die feiten als volgt. 3.2 [geïntimeerde 2] en [A] waren tot oktober 2009 beiden statutair directeur van H.C. Beheer, een onderneming die zich richt op verschillende beveiligingsactiviteiten. 3.3 Bij beëindigingsovereenkomst van 22 oktober 2009 heeft [geïntimeerde 2] zijn aandelen in H.C. Beheer verkocht aan [A] en is [geïntimeerde 2] teruggetreden als statutair directeur. In artikel 4.4 van de beëindigingsovereenkomst zijn [geïntimeerde 2] en [A] een concurrentiebeding overeengekomen, dat luidt: "[geïntimeerde 2] zal de vennootschap en haar dochterondernemingen gedurende de periode van drie jaar na 1-11-2009 op geen enkele wijze, niet direct, niet indirect, niet om niet, noch om baat, concurrentie aandoen. Tevens zal hij op geen enkele wijze derden daartoe op welke wijze dan ook behulpzaam zijn. Indien hij werkzaamheden wenst te verrichten in strijd met vorenstaande staat het hem vrij [A] daartoe om ontheffing te vragen, welke ontheffing [A] zal geven indien er evident geen concurrentie ontstaat door de betreffende werkzaamheden." 3.4 Op 29 december 2009 heeft [geïntimeerde 2] de onderneming [geïntimeerde 1] opgericht, een onderneming die zich richt op advies op het gebied van veiligheid en het verzorgen van beveiliging. 3.5 In november 2010 zijn nadere afspraken omtrent de beëindiging van de samenwerking gemaakt tussen [A] en H.C. Beheer enerzijds, en [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] anderzijds. 3.6 In een, door [geïntimeerde 2] voor akkoord getekende, brief van 22 november 2010 aan [geïntimeerde 2] staat het volgende: “ Hiermede bevestigen wij dat wij het concurrentiebeding (zoals vastgelegd in de overeenkomst van oktober 2009) zullen versoepelen conform onderstaande voorwaarden, zodra de aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden, conform de condities die wij hebben vastgelegd in de aanvullende overeenkomst van 18 november 2010. Wij zijn overeengekomen dat u concurrerende beveiligingswerkzaamheden mag verrichten met dien verstande dat: [geïntimeerde 2] zal de vennootschap en haar dochteronderneming gedurende een periode van drie (3) jaar na 1-11-2009 op geen enkele wijze, niet direct, niet indirect, niet om niet, noch om baat, concurrentie aandoen door werkzaamheden op de omschreven wijze voor relaties waarmee de vennootschap zaken deed gedurende de periode dat [geïntimeerde 2] nog (middellijk) aandeelhouder was van de vennootschap. Tevens zal hij op geen enkele wijze derden daartoe op welke wijze dan ook behulpzaam zijn. Op het aangehechte (niet limitatieve) overzicht van relaties van HC Beveiliging, welke wij beiden voor akkoord op elke pagina hebben getekend en dat onlosmakelijk verbonden is met deze brief, staan een aantal van de relaties vermeld, waarop dit van toepassing is. Bij overtreding van dit verbod verbeurt [geïntimeerde 2] een direct opeisbare boete groot € 50.000 per gebeurtenis en € 10.000 voor elke dag dat de gebeurtenis voortduurt. Deze boete laat het recht om volledige schadeloosstelling te vorderen onverlet.” 3.7 Eén van de relaties waarop het door [geïntimeerde 2] en [A] overeengekomen concurrentiebeding van toepassing is, betreft de Gemeente Assen. 3.8 Op 2 mei 2012 heeft [B] van de Gemeente Assen het volgende e-mailbericht verzonden: “Aan: HC Beveiliging informatie <[emailadres]>, [emailadres] <[emailadres]> Kopie: [B] <[emailadres]> Onderwerp: E-mail met bijlage (attachment): Tijden beveiliging 2012Bijlage2.doc Hallo [geïntimeerde 2], hierbij een opzetje voor de TT kermis, kijk er alvast maar even naar, op de invulling van 2 of 3 of meer personen kom ik nog terug, is ook afhankelijk wat jij er zelf aan uren wil insteken (aanwezig zijn) gr Anne Jan” 4De vordering en beoordeling in eerste aanleg 4.1 H.C. Beheer heeft betaling gevorderd van € 50.000,- met wettelijke handelsrente wegens schending van het concurrentiebeding, zoals blijkt uit het onder 3.8 vermelde e-mailbericht van [B]. Daaruit leidde H.C. Beheer af dat [geïntimeerden] betrokken zijn bij de beveiligingswerkzaamheden tijdens de TT te Assen, welke opdracht voordien werd uitgevoerd door H.C. Beheer. 4.2 De rechtbank heeft de vordering afgewezen na eerst te hebben overwogen dat H.C. Beheer ter comparitie haar standpunt heeft gewijzigd "in die zin dat [geïntimeerden] wordt verweten op eigen initiatief contact te zoeken met de Gemeente Assen, niet dat daadwerkelijk werkzaamheden voor de Gemeente Assen zijn verricht." 4.3 Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerden] gemotiveerd betwist hebben dat zij zich met beveiligingswerkzaamheden tijdens de TT kermis in Assen hebben bemoeid of dat zij hierover contact hebben gezocht met de Gemeente Assen. Volgens de rechtbank blijkt zulks ook niet uit het e-mailbericht van [B] en biedt de adressering van het bericht ondersteuning voor het standpunt van [geïntimeerden] dat sprake was van een misverstand bij [B].

5.1 H.C. Beheer heeft twee grieven voorgedagen, waarmee zij betoogt dat de rechtbank ten onrechte haar vordering heeft afgewezen en haar in de proceskosten heeft veroordeeld. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken. Daarbij zal het hof geen acht slaan op het bij akte door H.C. Beheer overgelegde rapport van Bureau Integriteit B.V. (BING), dat H.C. Beheer daags voor de akte had ontvangen en waarover [geïntimeerden] zich nog niet hebben kunnen uitlaten. Zoals hierna zal blijken wordt H.C. Beheer daardoor niet in haar belang geschaad. 5.2 Voor zover [geïntimeerden] in hun schriftelijke pleidooi met hun verwijzing naar de verklaring van [A] ter comparitie in eerste aanleg, zoals gedeeltelijk weergegeven in het citaat van de rechtbank onder overweging 4.2, zouden willen betogen dat het geschil in hoger beroep beperkt is tot de vraag of [geïntimeerde 2] actief klanten van H.C. Beheer heeft benaderd, verwerpt het hof die stelling. Uit de toelichting op de grieven, zoals hierna onder 5.3 samengevat, volgt immers dat H.C. Beheer onder de contractueel verboden concurrentie ook verstaat het direct of indirect werkzaam zijn voor de gemeente Assen bij beveiliging rondom de TT- en Bevrijdingsdagfeesten, zoals H.C. Beheer eerder deed, en daarmee terugkomt op de beperking, zoals door de rechtbank verstaan. 5.3 Volgens H.C. Beheer is haar na het vonnis in eerste aanleg uit nader onderzoek gebleken, dat van dergelijke verboden concurrentie sprake was. [geïntimeerde 1] heeft op 8 juli 2010 een factuur gestuurd naar drie bedrijven in Diemen voor "geleverde uren conform afgesproken tarief 5 mei-viering (13 uren)" en wegens "TT-Kermis (12 uren)". Een zekere [C] heeft haar schriftelijk meegedeeld dat [geïntimeerde 2] hem tijdens zijn werk op het Bevrijdingsfeest op 5 mei 2010 instructies gaf. Diezelfde drie bedrijven hebben op 15 april 2011 aan [B] werkzaamheden geoffreerd voor de TT kermis 2011 in Assen, waarbij [geïntimeerde 2] als contactpersoon staat vermeld met een e-mailadres bij een van de drie bedrijven. [geïntimeerde 1] heeft vervolgens aan een van die bedrijven een managementfee in rekening gebracht voor uren TT kermis 2011. In 2012 is het, volgens H.C. Beheer, niet anders gegaan, behalve dat een nieuwe tussenschakel is gebruikt. Aldus is H.C. Beheer in 2010 primair rechtstreeks concurrentie aangedaan zoals bedoeld in het onder 3.3 weergegeven concurrentiebeding, en subsidiair zijn [geïntimeerden] daarbij derden behulpzaam geweest. Hetzelfde geldt voor het versoepelde beding van 22 november 2010, nu de Gemeente Assen op de lijst van relaties staat. 5.4 Nu [geïntimeerden] zich niet bij memorie van antwoord hebben verweerd, kunnen zij in beginsel niet voor het eerst bij pleidooi nieuwe verweren aandragen (HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045). Het aldaar voor het eerste gedane beroep op misbruik van bevoegdheid en gebrek aan belang blijft dan ook onbesproken. Datzelfde geldt voor het nieuwe verweer dat de onder 3.3 en/of 3.6 weergegeven bedingen zo moeten worden uitgelegd, dat het [geïntimeerde 2] slechts verboden is bestaande klanten actief te benaderen. Nog los van de vraag of de bewoordingen niet veeleer op een aanmerkelijk ruimere strekking duiden, heeft [geïntimeerde 2] in eerste aanleg immers zelf ter comparitie verklaard dat (althans) hij bedoeld heeft dat hij ook geen bestaande klanten mocht meenemen. De in eerste aanleg gevoerde verweren, voor zover in hoger beroep relevant, zijn: a. [geïntimeerde 2] heeft het concurrentiebeding niet overtreden; b. [geïntimeerde 1] is geen partij bij het concurrentiebeding; c. [geïntimeerde 2] beroept zich subsidiair op matiging dan wel nihilstelling van de boete. 5.5 ad a. In zijn schriftelijke pleidooi heeft [geïntimeerde 2] erkend dat hij in beperkte omvang indirect werkzaamheden voor de gemeente Assen heeft verricht. Hij werd in 2010 door [B] gebeld. [B] had nog niets van H.C. Beheer gehoord en vroeg zich af hoe het verder moest. [geïntimeerde 2] heeft [B] toen in contact gebracht met een bedrijf waarvoor hij als zzp-er werkzaam was, aldus [geïntimeerde 2], die voorts niet heeft betwist dat hij zelf in Assen heeft gewerkt bij het Bevrijdingsfeest op 5 mei 2010 en dat [geïntimeerde 1] in de jaren 2010 - 2012 rekeningen heeft gestuurd aan de bedrijven aan wie de gemeente Assen beveiligingswerk had opgedragen, waarbij [geïntimeerde 2] als contactpersoon fungeerde. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde 2] in 2010, door een klant die eerder opdrachten heeft verstrekt aan H.C. Beheer niet eerst naar H.C. Beheer te verwijzen maar naar een derde, vervolgens zelf (een deel van) de aan die derde opgedragen werkzaamheden te verrichten en daarvoor (al dan niet via [geïntimeerde 1]) aan die derde te declareren, heeft gehandeld in strijd met het onder 3.3 weergegeven verbod om H.C. Beheer concurrentie aan te doen. In de eigen terminologie van [geïntimeerde 2] heeft hij aldus immers een bestaande klant 'meegenomen'. In 2011 en 2012 heeft [geïntimeerde 2], gedurende de periode waarin hij op grond van het onder 3.6 weergegeven beding niet zelf werkzaamheden mocht doen voor de gemeente Assen en daarbij ook derden niet behulpzaam mocht zijn, als contactpersoon gefunctioneerd voor beveiligingsopdrachten van de gemeente Assen aan derden en daarvoor (via zijn vennootschap) managementfees gedeclareerd. Ook dit is naar het oordeel van het hof met het hier bedoelde beding in strijd. Het onder 5.4 sub a. vermelde verweer wordt daarom verworpen. 5.6 Het hof deelt echter het standpunt van [geïntimeerde 2] dat zijn vennootschap geen partij is bij beide bedingen. Daarmee is bepaald niet gezegd dat het [geïntimeerde 2] dan vrijstond om in strijd met die bedingen te handelen zolang hij dat maar onder de paraplu van zijn vennootschap deed. Beide bedingen verbieden immers ook het indirect beconcurreren. Nu H.C. Beheer geen grond voor buitencontractuele aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] heeft aangevoerd, dient de vordering tegen laatstgenoemde vennootschap te worden afgewezen. Het onder 5.4 sub b. vermelde verweer is derhalve terecht opgeworpen. 5.7 Ter nadere onderbouwing van zijn beroep op matiging van de boete heeft [geïntimeerde 2] in zijn schriftelijke pleidooi aangevoerd dat hij wegens financiële problemen van H.C. Beheer noodgedwongen uit de onderneming moest stappen, dat de omzet van het jaarlijkse kermisevenement bij de TT relatief gering is en in geen verhouding staat tot de boete, dat hij het beding voor het overige ten volle heeft gerespecteerd en dat hij niet in staat is het gevorderde bedrag te voldoen. 5.8 Het hof constateert dat H.C. Beheer hier terecht tegenover heeft gesteld dat zij haar vordering reeds heeft beperkt tot de boete op één overtreding en dat [geïntimeerde 2] niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. [geïntimeerde 2] heeft niet toegelicht wat de opdrachten van de gemeente Assen hem (direct of indirect) hebben opgeleverd en wat zijn financiële positie is. Voorts brengt de maatstaf van art. 6:94 BW mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. De rechter zal daarbij niet alleen letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4986). Hieromtrent heeft [geïntimeerde 2] niets dan wel onvoldoende naar voren gebracht. Het hof ziet dan ook geen aanleiding voor matiging van de gevorderde boete en verwerpt het onder 5.4 sub c.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de rechtbank te Lelystad van 19 december 2012 en doet opnieuw recht; wijst de vordering tegen [geïntimeerde 1] af; veroordeelt H.C. Beheer in de kosten van het aan [geïntimeerde 1] opgelegde hogere griffierecht voor een rechtspersoon, zijnde in eerste aanleg € 968,- en in hoger beroep € 1.179,-; veroordeelt [geïntimeerde 2] tot betaling aan H.C. Beheer van € 50.000,- met wettelijke rente daarover vanaf 25 juni 2012 tot de datum van betaling; veroordeelt [geïntimeerde 2] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van H.C. Beheer wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.788,-voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.868,67 voor verschotten, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 4.893,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.947,84 voor verschotten; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. L. Groefsema en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 april 2014.