ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4288

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummers gerechtshof 200.107.392 en 200.109.911

(zaaknummer rechtbank Arnhem 218545)

arrest van de vierde kamer van 5 maart 2013

in de zaak van

[X],

wonende te [woonplaats] (Verenigd Koninkrijk),

appellant in zaak nummer 200.107.392,

geïntimeerde in zaak nummer 200.109.911,

hierna: [X],

advocaat: mr. R.H. van der Beeten,

tegen:

de erfgenamen van [Y],

woonplaats gekozen hebbende te Arnhem,

appellanten in zaak nummer 200.109.911,

geïntimeerden in zaak nummer 200.107.392,

hierna: [Y],

advocaat: mr. W.D. Huizinga.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 De zaken met nummers 200.107.392 en 200.109.911, die bij dit hof tussen partijen aanhangig zijn, betreffen hetzelfde onderwerp. Het hof heeft voeging van deze beide zaken bevolen. Deze zaken zullen worden beoordeeld en beslist in dit arrest.

in de zaak met nummer 200.107.392

1.2 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 september 2012 hier over.

1.3 Ingevolge dit tussenarrest heeft op 29 oktober 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden, die ook de tussen partijen bij dit hof aanhangige zaken met de zaaknummers 200.096.761, 200.103.416 en 200.109.911 betrof.

Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.4 Het verdere verloop blijkt uit:

- de memorie van antwoord;

- de akte houdende vermeerdering en wijziging van eis aan de zijde van [X];

- de akte na vermeerdering en wijziging van eis aan de zijde van de [Y].

in de zaak met nummer 200.109.911

1.5 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 juli 2012 hier over.

1.6 Ingevolge dit tussenarrest heeft op 29 oktober 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden, die ook de tussen partijen bij dit hof aanhangige zaken met de zaaknummers 200.096.761, 200.103.416 en 200.107.392 betrof.

Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.7 Het verdere verloop blijkt uit:

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord;

- de akte houdende vermeerdering en wijziging van eis aan de zijde van [X];

- de akte na vermeerdering en wijziging van eis aan de zijde van de [Y].

in beide zaken

1.8 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

1.9 Het hof slaat geen acht op de stukken die aan de zijde van [X] op 26 november 2012 aan de griffie van het hof zijn verzonden. Aan [X] was daartoe geen gelegenheid meer geboden. De [Y] hebben bezwaar gemaakt tegen overlegging.

1.10 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.

2. De vaststaande feiten

2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis van 21 december 2011. Het hof stelt de volgende feiten vast.

2.2 Deze zaak betreft de verdeling van de nalatenschap van [A] (hierna: de erflater) die op 6 september 1980 is overleden met achterlating van zijn pleegzoon [X] en zijn huishoudster [Y] (hierna: [Y]) als zijn enige erfgenamen, ieder voor de helft. Tot de nalatenschap behoort een door de erflater op 1 mei 1970 in eigendom verkregen woning aan de [adres] te Arnhem (hierna: de woning). De erflater heeft in zijn testament van 24 april 1970, voor zover hier van belang onder meer bepaald:

"Ik benoem tot gezamenlijke erfgenamen mijner nalatenschap, ieder voor de helft, of bij vooroverlijden van één hunner de langstlevende hunner:

1. Mevrouw [Y], huishoudster, wonende te Arnhem, [adres], welke benoeming ik heb gedaan uit een verplichting van moraal en fatsoen in verband met het feit dat zij mij thans reeds gedurende tien jaren tegen een zeer matige vergoeding heeft verzorgd;

2. mijn pleegzoon de heer [X], restaurateur, thans wonende te [woonplaats], en geboren op [geboortedatum], die ik vanaf dat hij zestien maanden oud was tot zijn meerderjarigheid te mijnen huize en mijnen kosten als een eigen kind heb onderhouden en opgevoed.

Ik leg mijn voornoemde erfgenamen – op straffe van onterving – de last op om het tot mijn nalatenschap behorend onroerend goed slechts met beider toestemming te verkopen."

Het hof zal deze laatste bepaling hierna aanduiden met 'de last'. Sinds 1 mei 1970 hebben de erflater en [Y] de woning bewoond. Voorheen bewoonde ieder van hen al (vanaf 1959 respectievelijk 1958) een deel van de woning krachtens huur. Na het overlijden van de erflater heeft [Y] de bewoning ononderbroken voortgezet. Zij heeft kamers van de woning aan derden verhuurd. [X] en [Y] hebben geen overeenstemming over de verdeling van de nalatenschap bereikt.

2.3 Bij inleidende dagvaarding van 2 augustus 2002 heeft [X] [Y] in rechte betrokken en vorderingen ingesteld die strekken tot en verband houden met verdeling van de nalatenschap. De rechtbank Arnhem heeft op 20 augustus 2003 een tussenvonnis gewezen en bij eindvonnis van 9 maart 2005 onder meer, onder de hierna vermelde nummering in het dictum, (6) beide partijen veroordeeld hun medewerking te geven aan het doen opstellen van een akte van scheiding en deling van de nalatenschap met inachtneming van hetgeen in het vonnis is overwogen, onder meer inhoudende dat de woning aan [X] zal worden toegedeeld tegen een bedrag van € 242.500, (7) beide partijen veroordeeld hun medewerking te verlenen aan de overdracht van de volledige eigendom van de woning aan [X] en, (8) notaris mr. C.J.M. van der Maas te Arnhem of haar opvolger of plaatsvervanger benoemd tot notaris ten overstaan van wie de akte van scheiding en deling en de akte tot levering van de woning aan [X] zullen worden verleden met benoeming van onzijdige personen voor het geval een van partijen niet meewerkt aan het tot stand komen van de akte .

2.4 Zowel [Y] als [X] heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem. Beide procedures zijn gevoegd. Tijdens het hoger beroep is op [datum] [Y] overleden. De [Y] hebben het geding voortgezet. Notaris mr. M.P.A.J. Poort te Arnhem heeft op 10 november 2008 een verklaring van erfrecht in de nalatenschap van [Y] afgegeven en daarin verklaard dat de zoon van [Y], [zoon], haar enige erfgenaam is en dat hij haar nalatenschap beneficiair heeft aanvaard.

2.5 Na een tussenarrest van 13 maart 2007 heeft het hof bij eindarrest van 12 mei 2009 in beide beroepen het tussenvonnis van 20 augustus 2003 bekrachtigd en, voor zover hier van belang, het eindvonnis van de rechtbank van 9 maart 2005 wat het dictum onder (8) betreft bekrachtigd en vernietigd wat het dictum onder (6) en (7) betreft en - kort gezegd - partijen veroordeeld mee te werken aan de verdeling van de nalatenschap van de erflater met inachtneming van hetgeen in zijn arrest is overwogen en mee te werken aan de overdracht van de volledige eigendom van de woning aan [X].

2.6 [X] heeft het eindarrest van het hof van 12 mei 2009 aan de [Y] doen betekenen en - kort gezegd - doen bevelen:

- medewerking te verlenen aan het doen opstellen van akte van scheiding en deling van de nalatenschap van erflater;

- medewerking te verlenen aan de overdracht van de volledige eigendom van de woning aan [X].

2.7 De Hoge Raad heeft op 25 maart 2011 het cassatieberoep van de [Y] tegen de arresten van het hof van 13 maart 2007 en 12 mei 2009 verworpen met toepassing van artikel 81 RO.

Dat betekent dat het eindarrest van het hof van 12 mei 2009 in kracht van gewijsde is gegaan.

2.8 Tussen partijen is een geschil ontstaan over de uitvoering van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 12 mei 2009. Het gerechtshof Arnhem heeft op 17 mei 2011 in zaaknummer 200.065.393 tussen partijen in kort geding in hoger beroep arrest gewezen. In dat arrest is onder meer overwogen dat, naar het voorlopig oordeel van het hof, de toedeling van de woning onderdeel uitmaakt van de verdeling van de nalatenschap en dat deze toedeling in de akte van verdeling van de nalatenschap moet worden opgenomen en dat de inbreng van € 260.000,- dient plaats te vinden in en ter gelegenheid van de akte van verdeling van de nalatenschap. Het hof heeft de door [X] gevorderde voorlopige voorziening, waarmee hij een andere uitvoering van de verdeling voorstond, afgewezen.

2.9 [X] heeft zonder toestemming van de [Y] de woning op 1 juni 2011 verkocht.

2.10 In de onderhavige procedure hebben de [Y] aan hun vorderingen in eerste aanleg in conventie ten grondslag gelegd dat [X] door de woning te verkopen heeft gehandeld in strijd met de last en alsnog is onterfd. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis overwogen dat de verkoop van de woning niet leidt tot onterving van [X] (rechtsoverweging 4.6) en heeft in het bestreden vonnis van 25 april 2012 alle vorderingen in conventie afgewezen met veroordeling van de [Y] in de proceskosten.

2.11 In de onderhavige procedure heeft [X] een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat [zoon] de nalatenschap van [Y] ondanks zijn keuze voor beneficiaire aanvaarding toch zuiver heeft aanvaard en voorts gevorderd dat de [Y] worden veroordeeld tot inbreng van bedragen in geld in de nalatenschap van de erflater en tot betaling van bedragen in geld aan [X]. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 25 april 2012 geoordeeld dat hetgeen [X] aanvoert onvoldoende is om te kunnen oordelen dat [zoon] de nalatenschap van zijn moeder zuiver heeft aanvaard. De rechtbank heeft verder (a) voor recht verklaard dat de [Y] vanwege de netto-huuropbrengst tussen 1 juni 2008 en 1 juni 2009 in de nalatenschap een bedrag van

€ 3.035,71 moeten inbrengen, (b) de [Y] veroordeeld aan [X] € 1.300,- te betalen, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 juni 2011, de proceskosten in reconventie gecompenseerd en de overige vorderingen afgewezen.

3. De verdere beoordeling van het geschil in beide zaken

3.1 [X] komt met zestien grieven (genummerd I tot en met XV, waarbij twee grieven zijn aangeduid met XIII) van de vonnissen van de rechtbank van 21 december 2011 en 25 april 2012 in hoger beroep in de zaak met zaaksnummer 200.107.392.

3.2 De [Y] komen met vier grieven (genummerd I tot en met IV) in hoger beroep tegen deze vonnissen in de zaak met nummer 200.109.911.

3.3 [X] heeft in zijn hoger beroep in beide zaken bij akte van 6 november 2012 (de gronden van) zijn eis vermeerderd. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad dienen als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het bestreden vonnis door een ander moet worden vervangen zodat het vonnis vernietigd moet worden. Aan een grief moet de eis worden gesteld dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht. Op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad geldt de in beginsel strakke regel dat de rechter geen acht mag slaan op grieven die pas worden aangevoerd na de door de wet daartoe aangewezen gelegenheid, in dit geval de memorie van grieven in de zaak met nummer 200.107.392. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, in het bijzonder indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken of dat de verandering of vermeerdering van eis plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat — indien dan nog mogelijk — een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de verandering of vermeerdering van eis niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

3.4 Voor zover [X] zijn vermeerdering van eis ook beoogt in te stellen in de zaak met nummer 200.109.911 stuit dat reeds af op de omstandigheid dat hij in deze zaak geen hoger beroep heeft ingesteld en niet alsnog incidenteel hoger beroep kan instellen.

De [Y] hebben uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Het hof zal ook in de zaak met nummer 200.107.392 geen acht slaan op de vermeerdering van eis aan de zijde van [X], zoals die is opgenomen in de akte van 6 november 2012. De vermeerdering van eis is pas aangevoerd na de memorie van grieven. De wederpartij heeft niet ondubbelzinnig erin toegestemd dat deze vermeerdering alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep wordt betrokken. Niet is gesteld of gebleken dat de aard van het geschil meebrengt dat de vermeerdering van eis nog in een later stadium kan plaatsvinden, dat de vermeerdering van eis ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken gegevens zou moeten worden beslist of dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. De vermeerdering van eis betreft kennelijk nieuwe, althans niet eerder in deze procedure aan de orde gestelde geschilpunten tussen partijen. Bovendien is het hof van oordeel dat toelating van de vermeerdering van eis in dit geval in strijd is met de eisen van een goede procesorde, omdat de behandeling en beoordeling daarvan zullen leiden tot aanzienlijke vertraging van de procedure.

3.5 Het hof zal hierna eerst de grieven van de [Y] in de zaak met nummer 200.109.911 beoordelen.

3.6 Met grief I komen de [Y] op tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de door hen gevorderde verklaring voor recht dat [X] door de verkoop van de woning heeft gehandeld in strijd met de last en daardoor is onterfd. Gelet op het door [X] in hoger beroep gevoerde verweer zal het hof eerst beoordelen of, zoals [X] betoogt, de last voor niet geschreven moet worden gehouden.

3.7 Artikel 4:45 lid 2 BW bepaalt dat een voorwaarde of last die de strekking heeft de bevoegdheid tot vervreemding of bezwaring van goederen uit te sluiten voor niet geschreven wordt gehouden. In boek 4 BW was ook vóór 1 januari 2003 al dezelfde regel opgenomen in artikel 4:931 BW (oud). De tekst van dit artikel luidde tot 1 januari 1992: "De bepaling waarbij de nalatenschap of een legaat, of wel een gedeelte van dezelve, onvervreemdbaar is verklaard, wordt voor niet geschreven gehouden." De tekst van artikel 4:931 BW is bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW) met ingang van 1 januari 1992 gewijzigd en aangepast aan de terminologie van het NBW, een inhoudelijke wijziging is daarbij niet beoogd.

De tekst van artikel 4:931 BW (oud), zoals die in de periode van 1 januari 1992 tot 1 januari 2003 luidde, was woordelijk gelijk aan die van het huidige artikel 4:45 lid 2 BW. Het vervreemdingsverbod van artikel 4:45 lid 2 BW en zijn voorgangers heeft een ruime strekking en treft niet alleen goederenrechtelijke uitsluiting (verbod tot vervreemding), maar ook obligatoire uitsluiting (verbod te verkopen, zoals in deze zaak). Het vervreemdingsverbod is blijkens de parlementaire geschiedenis ook van toepassing, indien de bevoegdheid tot vervreemding zodanig is beperkt, dat die bevoegdheid de facto is uitgesloten.

3.8 De last die de erflater aan zijn erfgenamen heeft opgelegd doet zich naar het oordeel van het hof praktisch pas gelden na toedeling van de woning aan één van hen. Zolang de nalatenschap en de woning niet zijn verdeeld kunnen de erfgenamen in beginsel immers slechts samen beschikkingshandelingen ten aanzien van de woning verrichten, ook al kunnen zij wel ieder voor zich een koopovereenkomst ten aanzien van de woning sluiten. De last doet zich in de praktijk juist gevoelen in de situatie dat de woning aan een van de erfgenamen is toegedeeld en geleverd. Op dat moment is die erfgenaam eigenaar van de woning, maar kan deze niet verkopen zonder toestemming van de andere erfgenamen of diens rechtsopvolgers. De erflater heeft aan dit vereiste van toestemming geen beperking in de tijd verbonden en evenmin een voorziening getroffen voor het geval de andere erfgenaam zijn toestemming blijvend weigert. Het hof is dan ook van oordeel dat, nu de mogelijkheid bestaat dat de andere erfgenaam zijn toestemming blijvend weigert, sprake is van een zodanige beperking van de bevoegdheid een tot vervreemding strekkende koopovereenkomst te sluiten dat die bevoegdheid de facto is uitgesloten. Indien de erflater met deze last al wilde bereiken dat [Y] tot haar overlijden in de woning zou kunnen blijven wonen, zou dat gedurende het leven van [Y] nog een rechtvaardiging hebben kunnen zijn voor de beperkingen die de last aan [X] oplegt, maar zeker niet meer na haar overlijden. Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de last voor niet geschreven moet worden gehouden, zodat van onterving van [X] wegens handelen in strijd met de last reeds om deze reden geen sprake kan zijn. Het hof zal de beslissing van de rechtbank op dit punt met verbetering van gronden bekrachtigen. Grief I faalt.

3.9 Grief II van de [Y] richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de door hen gevorderde veroordeling van partijen over te gaan tot gezamenlijke verkoop van de woning. Het arrest van het hof Arnhem van 12 mei 2009 verplicht partijen tot toedeling en levering van de woning aan [X] tegen inbreng van € 260.000,-. Dat deze toedeling en levering nog altijd niet hun beslag hebben gekregen en dat [X] de inbreng van

€ 260.000,- beoogt te financieren met de verkoopopbrengst van de woning doet aan deze verplichting niet af en rechtvaardigt niet dat thans in afwijking van hetgeen het hof eerder bepaalde een andere wijze van verdeling wordt gelast. Grief II faalt.

3.10 Het hof Arnhem heeft, zoals al eerder is overwogen, op 12 mei 2009 de wijze van verdeling van de nalatenschap en de daartoe behorende woning tegen inbreng van een bedrag van € 260.000,- bepaald. Het hof stelt voorop dat de huuropbrengsten van de woning tot het moment dat partijen ter uitvoering van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 12 mei 2009 overgaan tot verdeling en levering in beginsel nog in de tussen partijen bestaande bijzondere gemeenschap (nalatenschap) zijn gevallen, maar ziet in dit geval aanleiding te oordelen dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de huuropbrengsten en de kosten van de woning vanaf 1 juni 2009 geheel voor rekening van [X] komen. Op 12 mei 2009 stond voor partijen immers de wijze van verdeling vast en was ook duidelijk dat de woning definitief zou worden toegedeeld aan [X]. Tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem is weliswaar cassatieberoep ingesteld, maar dat betrof niet de wijze van verdeling, maar slechts de wijze waarop de inbreng van € 260.000,- vorm diende te krijgen. Grief III faalt.

3.11 Nu de grieven I tot en met III falen zal het hof de beslissing van de rechtbank in conventie geheel bekrachtigen en ziet het hof geen aanleiding de proceskostenveroordeling van de [Y] in eerste aanleg in conventie te vernietigen. Grief IV faalt in zoverre. Voor zover grief IV van de [Y] is gericht tegen de compensatie van proceskosten in reconventie in eerste aanleg, zal beoordeling daarvan plaatsvinden na beoordeling van de grieven van [X] in de zaak met nummer 200.107.392.

3.12 Het hof zal vervolgens de grieven van [X] in de zaak met nummer 200.107.392 beoordelen.

opheffing last op grond van artikel 4:134 BW

3.13 Gelet op hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.6 - 3.8 is overwogen ten aanzien van de last behoeft grief I van [X] die strekt tot opheffing van de last geen beoordeling.

zuivere of beneficiaire aanvaarding

3.14 Met zijn grieven II tot en met VIII betoogt [X] blijkens zijn toelichting daarop dat [zoon] de nalatenschap van [Y] zuiver heeft aanvaard.

3.15 Artikel 4:192 lid 1 BW bepaalt dat een erfgenaam die zich ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbend erfgenaam gedraagt, de nalatenschap daardoor zuiver aanvaardt, tenzij hij eerder een keuze heeft gemaakt voor beneficiaire aanvaarding of verwerping. Op grond van de parlementaire geschiedenis bij deze bepaling (MvA, II, Parl. Gesch. Boek 4 BW, pp. 933-934) overweegt het hof dat een erfgenaam de mogelijkheid een keuze te maken niet verliest, indien hij slechts daden van beheer verricht, maar wel wanneer hij, zoals vrijstaat aan erfgenamen die zuiver hebben aanvaard, over de goederen van de nalatenschap als heer en meester beschikt. Het hof zoekt voor de invulling van het begrip beheer aansluiting bij artikel 3:170 lid 2, tweede volzin, BW, waarin is bepaald dat onder beheer zijn begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van een goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap, in dit geval de nalatenschap, verschuldigde prestaties.

3.16 De nalatenschap van [Y] is op [datum] opengevallen. [zoon] heeft op 10 november 2008 de nalatenschap beneficiair aanvaard. Vaststaat dat [zoon] op

1 juli 2008 de bel-etage in de woning, die [Y] tot aan haar overlijden bewoonde, zonder toestemming of medewerking van [X] heeft verhuurd aan [C]. Het hof is van oordeel dat deze verhuur niet een daad van beheer in de zin van artikel 3:170 lid 2 BW is, maar dat [zoon] door het aangaan van de huurovereenkomst als heer en meester heeft beschikt over goederen van de nalatenschap. Het moge al zo zijn dat [zoon] gedurende het leven van [Y] namens haar het beheer voerde over de woning en dat sprake was van verhuur van de niet door [Y] bewoonde kamers/ruimten in de woning aan derden en dat deze verhuur wellicht kan worden aangemerkt als beheer, daaruit vloeit nog niet voort dat de verhuur aan [C] van kamers in de woning die voorheen nimmer waren verhuurd en die heeft plaatsgehad na het overlijden van [Y], ook slechts als een daad van beheer moet worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof is de verhuur van kamers aan derden gedurende het leven van [Y] nog te beschouwen als een normale exploitatie van de woning, de verhuur aan [C] na het overlijden van [Y] is dat zeker niet. Het hof laat daarbij nog in het midden dat [zoon] op grond van artikel 3:170 lid 3 BW niet bevoegd was alleen en zonder medewerking van [X] over te gaan tot verhuur aan [C].

De grieven II tot en met VIII slagen in zoverre [X] daarmee de afwijzing door de rechtbank van de door hem gevorderde verklaring voor recht inhoudende dat [zoon] de nalatenschap van [Y] ondanks zijn keuze voor beneficiaire aanvaarding toch zuiver heeft aanvaard, heeft bestreden en behoeven overigens geen bespreking.

rentevergoeding

3.17 De rechtbank Arnhem heeft in haar tussen partijen gewezen vonnis van 9 maart 2005 in rechtsoverweging 5.2 overwogen als volgt:

"Dat tegen elkaar afwegend is het standpunt van [X] dat de woonvergoeding van mevrouw [Y] aan de boedel in 2003 op € 500,- per maand moet worden gesteld, en teruggerekend tot € 190,10 per maand in 1980 (tegen welke vergoeding mevrouw [Y] geen verweer heeft gevoerd) alleszins redelijk. Daarbij wordt opgemerkt dat het een vergoeding aan de boedel is, en mevrouw [Y] dus uiteindelijk maar de helft hoeft te dragen, terwijl de inkomsten uit kamerverhuur al die jaren geheel voor haar zijn geweest. Conclusie is dat mevrouw [Y] wegens genoten woongenot € 96.446,96 in de boedel moet inbrengen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding."

De rechtbank heeft vervolgens beslist als volgt (dictum):

"3. verklaart voor recht dat de heer [X] gerechtigd is tot de helft van de waarde die moet worden toegekend aan de bewoning door mevrouw [Y] van de woning aan de [adres] te Arnhem,

4. stelt de onder 3 bedoelde waarde over de periode 1 oktober 1980 tot 1 januari 2004 vast op € 96.446,96 en voor de periode nadien op € 500,- per maand, met ingang van 1 januari 2004 geïndexeerd volgens de prijsindexcijfers als bedoeld in productie 1 bij de conclusie van de heer [X] d.d. 21 juli 2004,"

Deze beslissing is door het gerechtshof Arnhem bekrachtigd in zijn arrest van 12 mei 2009. Daarin heeft het hof, voor zover hier van belang, beslist als volgt:

"veroordeelt beide partijen hun medewerking te verlenen aan het doen opstellen van een akte tot scheiding en deling van de nalatenschap van [erflater] met als grondslag de notariële akte, verleden ten overstaan van notaris Y.O. Donders op 14 mei 1981, maar met inachtneming van hetgeen is overwogen in dit arrest en het bestreden vonnis van 9 maart 2005, voor zover in dit arrest bekrachtigd;"

3.18 Het hof stelt vast dat de rechtbank op vordering van [X] heeft bepaald dat [Y], nu zij anders dan [X], een gedeelte van de woning in gebruik had, daarvoor een vergoeding diende in te brengen in de boedel (de gemeenschap) van € 96.446,96 over de periode tot 1 januari 2004 en van € 500,- per maand exclusief de indexering voor de periode daarna. De rechtbank heeft, ondanks hetgeen zij daaromtrent heeft overwogen in 5.2 van haar vonnis, niet beslist dat dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding in die procedure, dat is 2 augustus 2002 en heeft wel in haar beslissing het meer of anders gevorderde afgewezen. Vaststaat dat [X] tegen deze beslissing niet althans niet met succes een rechtsmiddel heeft aangewend. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [X] gebonden is aan de afwijzing van deze vordering door de rechtbank in haar vonnis van 9 maart 2005 en deze vordering in deze procedure niet opnieuw aan de orde kan stellen. Grief X faalt.

3.19 Het hof gaat voorbij aan het beroep van [X] op het bepaalde in artikel 3:172 BW. De woonvergoeding en de wettelijke rente daarover zijn, anders dan huurinkomsten, geen vruchten of voordelen die de woning oplevert, maar een bedrag dat de ene deelgenoot ([Y]) aan de andere deelgenoot ([X]) verschuldigd is vanwege het uitsluitend gebruik van een deel van de woning, op het genot waarvan beide deelgenoten aanspraak hebben. Grief IX faalt.

de auto en het bedrag van ongeveer ƒ1.000,- alsmede de wettelijke rente

3.20 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.22 van het vonnis van 21 december 2011 in hoger beroep onbestreden vastgesteld dat afgezien van de auto en de woning het saldo van de waarde van de activa en de omvang van de passiva van de nalatenschap ongeveer ƒ 1.000,- bedroeg. Of dit bedrag verwaarloosbaar is of niet, is naar het oordeel van het hof niet van belang. [X] noch de [Y] hebben het hof inzicht gegeven in de aard van de goederen die na betaling van de schulden overbleven en wat nadien daarmee is gebeurd. Het hof kan daarom niet vaststellen of de goederen die resteerden vruchten, bijvoorbeeld in de zin van rente, hebben gedragen of andere voordelen hebben gegenereerd en kan evenmin bepalen dat, zo deze vruchten ten goede zijn gekomen aan [Y], zij deze dient te vergoeden aan de gemeenschap. Nu niet kan worden vastgesteld of de [Y] ter zake van dit bedrag nog een vergoeding zijn verschuldigd, kan geen sprake zijn van wettelijke rente.

3.21 Het hof begrijpt uit de stukken die in het geding zijn gebracht, in het bijzonder het concept van de akte van verdeling van notaris Wijnmalen en bijlage 7 en 8 daarbij (productie 15 bij de conclusie van antwoord in reconventie), dat de auto (Ford Escort 1300 GL, kenteken [nummer]) die tot de nalatenschap van de erflater behoort, is toegedeeld aan [X] tegen een waarde van ƒ 7.000,- (€ 3.176,46). Over de verdeling van deze auto bevatten de stukken die in het geding zijn gebracht overigens tegenstrijdige informatie. Blijkens het vonnis van de rechtbank van 9 maart 2005 dient de auto die zoals de rechtbank schrijft "er overigens niet meer schijnt te zijn" te worden toegedeeld aan [Y] tegen een waarde van ƒ 7.000,-. [X] heeft niet gesteld dat [Y] het uitsluitend gebruik van deze auto heeft gehad, zodat naar het oordeel van het hof niet sprake kan zijn van een vergoeding daarvoor, laat staan van wettelijke rente daarover. Grief XI faalt.

overbedelingsvordering € 35.303,28

3.22 Nu de grieven IX en X falen, moet ook grief XII, die uitgaat van het slagen van deze grieven falen.

dwangsommen

3.23 Het hof Arnhem heeft in zijn arrest van 12 mei 2009 de [Y] veroordeeld om binnen zes maanden na betekening van dit arrest het niet verhuurde gedeelte van het pand te ontruimen en ontruimd te houden, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij nalaten aan deze veroordeling te voldoen, zulks tot een maximum van € 25.000,-. De dwangsommen zijn aangezegd over de periode van 25 februari 2010 tot en met 15 april 2011. Vaststaat dat in die periode de bel-etage was verhuurd aan [C], met wie [zoon] een huurovereenkomst was aangegaan met ingang van 1 juli 2008. [X] stelt dat de bel-etage, die voorheen in gebruik was bij [Y], moet worden begrepen onder "het niet verhuurde gedeelte van het pand", dat het hof niet op de hoogte was van de verhuur aan [C] en dat de bel-etage dus door de [Y] moest worden ontruimd. Het hof constateert dat in het arrest van het hof Arnhem van 12 mei 2009, zowel in overweging 3.13 als in het dictum, zonder nadere specificatie wordt gesproken van het niet verhuurde gedeelte van het pand. [X] heeft onbetwist, althans onvoldoende gemotiveerd betwist naar voren gebracht dat hij noch het gerechtshof Arnhem ten tijde van het wijzen van dat arrest op de hoogte waren van de verhuur van de bel-etage door [zoon] aan [C]. Alleen daaruit vloeit naar het oordeel van het hof al voort dat onder het niet verhuurde gedeelte ook de bel-etage is begrepen. Daarbij komt nog dat [zoon], zoals hiervoor al is overwogen, niet (zelfstandig) bevoegd was deze huurovereenkomst aan te gaan. Deze huurovereenkomst kan dan ook niet aan [X] worden tegengeworpen. Het hof is dan ook van oordeel dat de [Y] de dwangsommen terecht hebben verbeurd. Grief XIII slaagt. Het hof zal de daaraan gekoppelde vordering alsnog toewijzen, inclusief de vermeerdering met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2010.

benadeling door te lage huurprijzen

3.24 De [Y] hebben de stelling van [X] dat zij een te lage huur in rekening zouden hebben gebracht gemotiveerd betwist. [X] heeft geen daartoe strekkend bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet geen aanleiding hem ambtshalve tot bewijs van deze stelling toe te laten.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in de zaak met nummer 200.109.911

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 21 december 2011 en 25 april 2012, zoals tussen partijen in conventie gewezen en voor zover in reconventie gewezen uitsluitend wat de compensatie van de proceskosten betreft;

veroordeelt de [Y] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [X] vastgesteld op € 291,- voor verschotten en op € 2.235,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt de [Y] in de nakosten, begroot op € 131,-- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval de [Y] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

in de zaak met nummer 200.107.392

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 21 december 2011 en 25 april 2012, zoals tussen partijen in reconventie gewezen wat de beslissing onder 3.9 in het bestreden vonnis van 25 april 2012 betreft en doet in zoverre opnieuw recht;

verklaart voor recht dat de [Y] in de persoon van Jan Francois Albert Peter van der Most de nalatenschap van [Y] zuiver hebben aanvaard;

verklaart voor recht dat de [Y] een bedrag van € 25.000,- als bedoeld in rechtsoverweging 3.25 verschuldigd zijn aan [X], te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 februari 2010;

bekrachtigt deze vonnissen voor het overige;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, A.E.F. Hillen en R. Prakke-Nieuwenhuizen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2013.

in de zaak met nummer 200.109.911

4.1 De grieven falen en kunnen niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen.

4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de [Y] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [X] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 291,-

- salaris advocaat € 2.235,- (2,5 punten x tarief II)

Totaal € 2.526,-

4.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

in de zaak met nummer 200.107.392

4.4 De grieven II tot en met VIII, XIII en XIV slagen, de overige grieven falen of behoeven geen beoordeling. Het hof zal de bestreden vonnissen voor zover in reconventie gewezen vernietigen ten aanzien van de onderdelen die met succes door de grieven zijn bestreden, opnieuw beslissen als volgt en voor het overige bekrachtigen. Het hof zal de bestreden vonnissen voor zover in conventie gewezen bekrachtigen.

4.5 Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep, worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.