ECLI:NL:GHARL:2013:8997
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.095.805
(zaaknummer rechtbank Almelo 103876)
arrest van de eerste kamer van 26 november 2013
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. P.L. Nijmeijer,
tegen:
1 [geintimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geintimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. de maatschap Keizer & Van Goor Notarissen,
gevestigd te Wierden,
geïntimeerden,
hierna afzonderlijk: [geintimeerde sub 1], [geintimeerde sub 2] en de maatschap en gezamenlijk: de notaris c.s.,
advocaat: mr. J.W. van der Horst.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 oktober 2012 hier over.
1.2 Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 28 maart 2013;
- akte houdende uitlaten (met producties) van de zijde van de notaris c.s.;
- antwoordakte (met een productie) van de zijde van [appellant].
1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1 Het hof stelt voorop dat de notaris c.s. bij memorie van antwoord onder meer ten verwere hebben aangevoerd dat de vorderingen van [appellant] jegens [geintimeerde sub 1] en de maatschap moeten worden afgewezen omdat die vorderingen kennelijk uitsluitend gegrond zijn op de (veronder)stelling dat [geintimeerde sub 2] niet heeft voldaan aan zijn notariële zorgplicht jegens [appellant], doch een notariële zorgplicht niet op een maatschap kan rusten en evenmin op een notaris die (zoals [geintimeerde sub 1]) niet betrokken is geweest bij (het tot stand komen van) de betreffende akte(n). Nu [appellant] heeft nagelaten daarop te reageren, en hij zijn vordering inderdaad baseert op het handelen en nalaten van [geintimeerde sub 2] (ook de beslissing in de tuchtzaak van 29 mei 2012, aangehaald in 3.2 van het tussenarrest, ziet alleen op het handelen van [geintimeerde sub 2]), zal dit verweer als niet weersproken worden gehonoreerd. Dat betekent dat het bestreden vonnis in conventie voor zover gewezen tussen [appellant] enerzijds en [geintimeerde sub 1] en de maatschap anderzijds zal worden bekrachtigd. In het hierna volgende zullen enkel de vorderingen van [appellant] op [geintimeerde sub 2], vanaf hier ook wel ‘de notaris’ te noemen, worden beoordeeld.
2.2 Overeenkomstig het bepaalde in het tussenarrest van 16 oktober 2012 is ter comparitie in aanwezigheid van beide partijen een geluidsfragment afgeluisterd, en wel op een I-pod, middels een dockingstation. Vervolgens heeft de notaris, ter comparitie, erkend dat het geluidsfragment een telefoongesprek tussen [appellant] jr. en [X] behelst. Voorts is door de raadsheer-commissaris, met instemming van partijen, geconstateerd dat het beluisterde geluidsfragment overeenkomt met het sub 13 van het – als productie 2 bij memorie van antwoord overlegde – beroepschrift in de tuchtprocedure weergegeven transcript, met dien verstande dat waar is genoteerd dat [appellant] jr. zegt ‘als ik nou een waarde heb’, is uitgesproken ‘als ik nou een onderliggende waarde heb’ en dat de ter comparitie beluisterde opname stopt nadat [X] heeft gezegd ‘(…) dat zetten wij er nooit bij’. Uit beluistering (na afloop van de comparitie) van de ter zitting overgelegde cd-rom, bleek dat daarop het gesprek als volgt begint met de mededeling van [X]: “Het is recreatieve grond, daar hebben wij ons van overtuigd en dat soort zaken. Dit zijn de waardes. Ik ben uitgegaan van de minimale waarde”, waarna het gesprek vervolgt als weergegeven in het hiervoor genoemde transcript. Blijkens zijn akte heeft ook de notaris op de aan hem overhandigde cd-rom die extra beginzinnen gehoord, met dien verstande dat hij de door het hof gehoorde zinsnede “Ik ben uitgegaan van de minimale waarde” beluistert als: “ik ben nooit gegaan van een minimale waarde”.
Omwille van de duidelijkheid neemt het hof hieronder het volledige transcript op zoals dat te horen is op de overgelegde cd-rom.
[X]: “Het is recreatieve grond, daar hebben wij ons van overtuigd en dat soort zaken. Dit zijn de waardes. Ik ben uitgegaan van de minimale waarde, waarvoor bij ons, ik gewoon weet, de afgelopen jaren recreatieve gronden zijn overgedragen tussen de € 29,- en € 45,-. Nou als ik dan uitga van een minimale waarde van € 29,-, dan zeg ik van nou, dan hebben we in ieder geval al een waarde aan onroerend goed liggen, 5 hectare, € 1.450.000,-. Nou, er was een lening van één miljoen, 30 november zou dat terugbetaald moeten worden met 25% rente, dat is € 1.250.000,-, dus”
[appellant] jr.: “Ja, dat begrijp ik allemaal en als het recreatiegrond is, prima, maar ik zie hier nu in de akte landbouwgrond en dan denk ik van ja, als ik nou een onderliggende waarde heb van misschien twee ton en ik moet daar een miljoen op uitlenen, ja sorry”
[X]: “Dat is heel onprettig, dat kan ik me ook heel goed voorstellen, maar er staat wel vaker, wij zien gewoon veel vaker ook bij het kadaster, is er bijvoorbeeld een pand dat bestaat uit vier of vijf huisnummers, ik zeg nou maar even wat, waar maar één huisnummer staat, of dat er gewoon staat een perceel terrein, er staat dan wonen/industrie, terwijl er bijvoorbeeld al panden op staan of helemaal nog niks op staat, dus wij houden gewoon de kadasteromschrijving aan, wij zetten nooit als er wat aangekocht wordt met die en die en die bestemming, dat zetten wij er nooit bij”
2.3 Bij zijn akte na de comparitie heeft de notaris gesteld dat niet kan worden uitgesloten dat [appellant] het geluidsfragment heeft gemanipuleerd en dat, nu het begin en het einde van het gesprek niet op de geluidsdragers staan, uit de totale opname zou kunnen blijken dat de strekking en het tijdstip van het gesprek tussen [X] en [appellant] jr. een heel andere was dan [appellant] stelt. Naar het oordeel van het hof heeft de notaris echter onvoldoende gemotiveerd betwist dat [X] de hiervoor aangehaalde uitlatingen in zijn telefoongesprek met [appellant] jr. heeft gedaan. De suggestie dat mogelijkerwijs met het fragment is gemanipuleerd of dat [X] mogelijkerwijs in dat gesprek nog mededelingen van een andere strekking heeft gedaan, is daartoe onvoldoende. Het had immers op de weg van de notaris gelegen om duidelijkheid te verschaffen over hetgeen [X] anders zou hebben verklaard; de kennis daarover bevindt zich, nu [X] zijn medewerker is, in het domein van de notaris.
Omdat thans – nadat de notaris zijn aanvankelijke betwisting dat überhaupt een telefoongesprek tussen [X] en [appellant] jr. heeft plaatsgevonden heeft laten vallen – vaststaat dat [X] en [appellant] jr. een telefoongesprek hebben gevoerd, moet het er bij gebrek aan concrete stellingen over wat [X] dan wèl of anders zou hebben verklaard, voor worden gehouden dat zij een gesprek met voormelde inhoud hebben gevoerd.
Ook wat betreft het tijdstip waarop dit gesprek heeft plaatsgevonden, had de notaris zijn betwisting dat [X] en [appellant] jr. tussen de ontvangst door [appellant] van de concept-akte en het passeren van akte 2 (op 2 juni 2008) nader moeten onderbouwen, zeker nu hij (zoals hiervoor overwogen) zijn aanvankelijke betwisting dat überhaupt tussen [X] en [appellant] jr. een telefoongesprek was gevoerd heeft laten vallen en [appellant] gemotiveerd heeft aangevoerd dat dit gesprek in die periode heeft plaatsgevonden. Het had op de weg van de notaris gelegen om duidelijkheid te verschaffen over het moment waarop dit gesprek dan wél zou zijn gevoerd. Nu hij op dit punt geen enkele concrete stelling naar voren heeft gebracht, gaat het hof uit van de onderbouwde, en gezien de inhoud van het gesprek aannemelijke, stelling van [appellant] dat het telefoongesprek na de ontvangst van de concept-akte en voor het passeren van akte 2 heeft plaatsgehad.
2.4 Voor de beoordeling van de vraag of de notaris een beroepsfout heeft gemaakt door [appellant] niet te informeren over, dan wel te wijzen op het risico van een te lage dekkingswaarde van de grond Roden acht het hof voorts de volgende feiten en omstandigheden van belang.
[appellant] heeft in totaal (slechts) twee keer als financier opgetreden door het verstrekken van grote geldleningen aan investeerders. Dat waren de leningen van 30 november 2007 en van
2 juni 2008. Met betrekking tot de tweede geldlening (van [appellant] aan [Y], [Z], Alasco Vastgoed B.V. en Holland Estate B.V.) heeft [appellant] in een e-mail van 14 mei 2008 aan zijn advocaat geschreven:
“De voorwaarden die gesteld zijn, als volgt:
(…)
- Uw kantoor dekt alle risico’s voor het Geïnvesteerde vermogen af middels de benodigde akten op basis Hypothecaire lening.
- Ook voor het gestelde rendement (Eur. 250.000,-) willen wij een zekerheid middels borgstelling.”
De advocaat van [appellant] heeft die e-mail op 15 mei 2008 doorgestuurd aan [X], met het verzoek de nodige akten op te maken.
Het perceel van circa 5,5 are dat diende als onderpand van die geldlening, waarbij op 2 juni 2008 een hypotheekrecht werd gevestigd tot een bedrag van € 1.600.000,-, maakte deel uit van een perceel van circa 40 hectare dat op 28 juni 2007 overgedragen is voor € 925.000,-. In de akte van 2 juni 2008 is verwezen naar de leveringsakte van 28 juni 2007. Bij het passeren van de akte van 2 juni 2008 trad [X] als gevolmachtigde van [appellant] op. Enige dagen daarvoor, op 29 mei 2008, heeft [X] een koopovereenkomst opgesteld waarbij (onder meer) dat perceel voor € 12,50 per centiare werd verkocht door Buitenplaatsen-Leek B.V. aan W.B. Advies B.V.B.A. (5,5 are x € 12,50 = € 687.500,-). De notaris heeft op 18 juli 2008 de akte van levering ter zake van die laatste verkoop gepasseerd.
Zoals zowel de notaris als [appellant] ten pleidooie in hoger beroep hebben verklaard, wisten beiden dat de grond Roden onderwerp was van grondspeculatie, in die zin dat gespeculeerd werd op bestemmingswijziging van de grond.
Bij e-mail van 18 februari 2010 heeft [K] van de afdeling Ruimte & Samenleving van de gemeente Noordenveld (waartoe Roden behoort) aan [appellant] laten weten dat de grond de bestemming ‘veenweidegebied’ heeft en nooit in beeld is geweest voor verblijfsrecreatie. Op 9 maart 2010 heeft [taxateur] de grond Roden getaxeerd op € 140.113,-. Bij beslissing van 29 mei 2012 heeft de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van het gerechtshof te Amsterdam geoordeeld dat de notaris zijn zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden door klager niet te (laten) informeren over of te (laten) wijzen op het risico van de te lage dekkingswaarde van het onderpand (het hof verwijst naar rechtsoverweging 3.2 van het tussenarrest van 16 oktober 2012) en heeft zij de notaris om die reden de maatregel van berisping opgelegd.
2.5 Naar het oordeel van het hof moest het [X], op grond van de op 15 mei 2008 doorgestuurde e-mail en het onder 2.2 aangehaalde telefoongesprek, voorafgaand aan het passeren van de akte van 2 juni 2008 duidelijk zijn dat [appellant] de transactie alleen door wilde laten gaan indien hij voldoende zekerheid (in de vorm van een hypotheekrecht met voldoende dekking) zou hebben voor het geval de schuldenaren niet in staat zouden blijken het geleende bedrag van € 1.000.000,- terug te betalen. Nu [X] op 29 mei 2008 een koopovereenkomst heeft opgesteld waar diezelfde grond slechts een bedrag van € 12,50 per centiare opbracht, terwijl om voldoende dekking te verkrijgen voor het gewenste hypotheekrecht van € 1.600.000,- de grond een waarde van ruim € 29,- per centiare had moeten hebben, had hem duidelijk moeten zijn dat de dekkingswaarde van de grond naar alle waarschijnlijkheid onvoldoende zou zijn. Hij heeft [appellant] daar echter niet op gewezen. Integendeel, op vragen van [appellant] jr. naar aanleiding van de in de akte opgenomen omschrijving ‘landbouwgrond’, heeft [X] hem, zo blijkt uit het onder 2.2 weergegeven geluidsfragment, gerustgesteld door hem voor te houden dat hij zich ervan overtuigd had dat het recreatieve grond is, dat hij is uitgegaan van de minimale waarde van € 29,-, waarbij hij zich erop heeft beroepen uit hoofde van eerdere transacties kennis te hebben van grondwaardes, en dat er wel vaker achterhaalde informatie in de akte staat. Dat [X] dit, zoals de rechtbank heeft overwogen, kennelijk slechts zei op basis van de impliciete veronderstelling dat de grond een hoge verwachtingswaarde had wegens een te verwachten wijziging van de bestemming landbouwgrond in recreatiegrond, blijkt niet uit het weergegeven geluidsfragment. Door de notaris is ook niet (voldoende gemotiveerd) onderbouwd dat en waarom [appellant] deze uitlatingen anders had moeten begrijpen dan als een geruststelling dat de grond voldoende dekkingswaarde bezat (en hoe die uitlatingen dan wel geduid zouden moeten worden).
Daarmee staat voldoende vast dat [X] in plaats van [appellant] te waarschuwen voor een te lage dekkingswaarde (hetgeen gezien de wetenschap omtrent de door [appellant] gewenste zekerheid des te meer op [X] weg had gelegen), [appellant] gerustgesteld heeft en hem in de waan heeft gelaten dat de dekkingswaarde voldoende was. Gelet op alle omstandigheden van het geval heeft de notaris, die verantwoordelijk is voor alle gedragingen van zijn medewerkers voor zover deze betrekking hebben op de praktijkuitoefening en overigens – zo blijkt uit zijn verklaring ten pleidooie in hoger beroep – zelf ook wist dat sprake was van grondspeculatie en een verwachtingswaarde van de grond, hiermee gehandeld in strijd met zijn zwaarwegende zorgplicht om te bewerkstelligen dat [appellant] goed was geïnformeerd over de inhoud en de gevolgen van het passeren van de onderhavige hypotheekakte.
2.6 Aan de verplichting van de notaris om [appellant] te informeren over en/of te wijzen op het risico van een te lage dekkingswaarde, zeker nu dat risico zo evident aanwezig was, deed niet af dat de notaris geen opdracht had gekregen om onderzoek te doen naar de waarde van het onderpand. Hem moest immers, zo blijkt uit het voorgaande, ook zonder onderzoek voldoende duidelijk zijn dat (zeer) onzeker was of de grond voldoende dekkingswaarde bezat. Evenmin deed de geheimhoudingsplicht jegens de partijen inzake de koopovereenkomst van 29 mei 2008 af aan zijn uit de zorgplicht voortvloeiende waarschuwingsverplichting. Hij had [appellant] zeer wel kunnen waarschuwen zonder zijn geheimhoudingsverplichting te overtreden. Ook het feit dat [appellant] een hoge rente had bedongen in de overeenkomst van geldlening maakt niet dat de notaris van zijn zorgplicht werd ontheven. Voor de notaris moest immers duidelijk zijn dat [appellant] een voldoende dekking wenste. Zonder daarop door te vragen – de notaris heeft niet voldoende duidelijk gesteld dat hij dat heeft gedaan – mocht de notaris er dan ook niet van uitgaan dat [appellant] de kwade kans van een te geringe dekking had afgewogen tegen het hoge rentepercentage. [appellant] heeft ook gemotiveerd betwist dat hij die kans voor lief nam, welke betwisting steun vindt in de inhoud van het opgenomen telefoongesprek tussen [appellant] jr. en [X]. De notaris heeft daar onvoldoende tegen ingebracht.
Het hof acht niet relevant dat [appellant] naast het hypotheekrecht op de grond Roden ook zekerheid voor de terugbetaling van de tweede lening verkreeg doordat de schuldenaren als hoofdelijk schuldenaar voor de nakoming van de geldleningsovereenkomst optraden, nu [appellant], blijkens zijn doorgestuurde e-mail van 14 mei 2008 en [appellant] jr.’s mededelingen in het telefoongesprek, primair ging om het verkrijgen van voldoende hypothecaire zekerheid.
Evenmin acht het hof, voor de beantwoording van de vraag of de notaris een beroepsfout heeft gemaakt, relevant of [appellant], voorafgaand aan het passeren van akte 2, beschikte over het taxatierapport van 20 mei 2008. Daarin was een waarde opgenomen van ruim
€ 4.000,000,- met de opmerking dat het ging om een agrarische bestemming waarop in de toekomst mogelijk bebouwing zou kunnen plaatsvinden, en een nadere mededeling van de taxateur inhoudende: “Gezien de ligging en de aktiviteiten in de omgeving acht ik de kans op een bestemmingswijziging zeer reëel. In deze taxatie zit gezien bovenstaande een verwachtingswaarde welke door partijen in de markt voor dit soort gronden betaald wordt met de huidige bestemming”. Voor zover deze taxatie al vragen had moeten doen rijzen omtrent de dekkingswaarde van de grond, geldt dat uit het voorgaande blijkt dat [appellant] zich juist met zijn twijfels over die dekkingswaarde heeft gewend tot [X], die hem op dat punt gerustgesteld heeft. Daarmee kan de notaris zich niet meer achter de inhoud van dat rapport verschuilen, en kan de vraag of [appellant] dat rapport al dan niet kende, onbeantwoord blijven.
Voor zover de notaris wat betreft de reikwijdte van zijn zorgplicht [appellant] tegenwerpt dat [appellant] (bijgestaan door zijn adviseurs) wist dat de grond Roden (waarop hij een hypotheekrecht verkreeg) de grond was waarmee door Holland Estate B.V. gespeculeerd zou worden en dat hij zelf beter onderzoek naar de waarde van het onderpand had kunnen doen, merkt het hof op dat de mogelijkheid tot eigen onderzoek de zorgplicht van de notaris niet wegneemt, te meer niet nu [appellant] [X] heeft benaderd met gerezen vragen en hij daarop door [X] is gerustgesteld. Ook het feit dat [appellant] eigen adviseurs had, doet gezien voormelde feiten en omstandigheden niet af aan het bestaan van de waarschuwingsplicht van de notaris. Datzelfde geldt voor de wetenschap van grondspeculatie aan de zijde van [appellant], zeker nu [appellant] nadrukkelijk had aangegeven voldoende dekking te wensen. Wel zal het ontbreken van eigen onderzoek, mede gelet op het feit dat [appellant] zich door adviseurs liet bijstaan, in het kader van het eigen schuld-verweer nog aan de orde komen.
2.7 Grieven I en II zijn, zo blijkt uit het voorgaande, terecht voorgesteld. Anders is dat wat betreft grief III, gericht tegen de overweging dat de notaris niet gehouden was de verkoop, levering en hypotheekvestiging van de grond Roden op 18 juli 2008 aan [appellant] te melden. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het bepaalde in de hypotheekakte van 2 juni 2008 dat het onderpand “zonder schriftelijke toestemming van de hypotheekhouder niet mag worden verhuurd of verpacht of onder enige andere titel in gebruik of genot mag worden afgestaan, behoudens voor wat de sub 2 gemelde onroerende goederen betreft voor eventuele recreatieve verhuur” alleen volgt dat geen sprake mag zijn van een waarde drukkende rechtshandeling. Enig waarde drukkend gebruik van de grond is niet gesteld of gebleken. Het vestigen van een tweede hypotheek kon bovendien geen afbreuk doen aan [appellant] recht van eerste hypotheek. Grief III faalt derhalve.
2.8 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen staat vast dat de notaris zijn zorgplicht jegens [appellant] heeft geschonden door [appellant] niet te waarschuwen voor de mogelijkheid van een te lage dekkingswaarde en aldus een beroepsfout heeft gemaakt. De notaris is aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. [appellant] heeft gemotiveerd gesteld dat hij, indien de notaris hem op juiste wijze zou hebben voorgelicht omtrent de risico’s betreffende de dekkingswaarde van het onderpand, de geldlening niet zou zijn aangegaan. Deze stelling vindt steun in de inhoud van [appellant] e-mail van 14 mei 2008 en in het feit dat hij na ontvangst van de concept-akte zijn aarzelingen aan [X] heeft laten blijken en van [X] wenste te vernemen of het onderpand wel voldoende zekerheid bood. Het is dan ook zeer aannemelijk dat [appellant], indien [X] wel zou hebben voldaan aan zijn zorgplicht, zou hebben afgezien van het verstrekken van de tweede geldlening. De notaris heeft de stelling dat [appellant] in dat geval de geldleningsovereenkomst niet zou zijn aangegaan, in het licht van het voorgaande, onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat brengt met zich dat het ervoor gehouden moet worden dat de schade die voortvloeit uit een te lage dekkingswaarde van de grond Roden, in causaal verband staat tot de door de notaris gemaakte beroepsfout. Nu de mogelijkheid van schade aannemelijk is en thans de hoogte van de schade nog niet duidelijk is, zal het hof de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure voor begroting van die schade.
2.9 Het hof zal nu reeds ingaan op het door de notaris gevoerde eigen schuldverweer.
De notaris heeft aangevoerd dat sprake is van eigen schuld van de zijde van [appellant] omdat hij:
- bijgestaan door zijn advocaten, het concept van akte 2 uitdrukkelijk voor akkoord heeft getekend,
- verzocht heeft om die akte per volmacht te passeren,
- wist dat schuldenaar Holland Estate B.V. een onderneming was die zich bezighoudt met de inkoop en verkoop van speculatieve gronden en dat financiële instellingen haar om die reden geen financiering wensten te verstrekken,
- met zijn adviseurs de risico’s bij het verstrekken van de hypothecaire lening in kaart heeft gebracht, beoordeeld en kennelijk aanvaardbaar heeft geacht,
- indien hij het taxatierapport niet kende, ervoor heeft gekozen reeds in te stemmen met het passeren van de akte, terwijl hij wist dat er een taxatierapport in de maak was,
- zich tot zijn advocaten moet wenden om zijn schade te verhalen nu hij hen, bij zijn e-mail van 14 mei 2008 de opdracht had gegeven alle risico’s voor het geïnvesteerde vermogen af te dekken middels de benodigde akten op basis hypothecaire lening.
[appellant] heeft daartegen ingebracht dat nu de notaris [appellant] bewust onjuist heeft geïnformeerd omtrent de waarde van de grond Roden en er voor hem geen andere omstandigheden waren waaruit hij heeft moeten afleiden dat de dekkingswaarde van de grond Roden volstrekt onvoldoende zou kunnen zijn, geen sprake is van eigen schuld.
2.10 Het hof oordeelt als volgt. [appellant] liet zich bijstaan door adviseurs (waaronder advocaten) die van [appellant] opdracht hadden gekregen risico’s af te dekken (en hem sowieso zoveel mogelijk dienden te behoeden voor het nemen van onverantwoorde risico’s). Daarvan was de notaris op de hoogte. Handelen en/of nalaten van die adviseurs, die zich binnen de risicosfeer van [appellant] bevinden, dient in de verhouding tussen [appellant] en de notaris aan [appellant] te worden toegerekend. [appellant] heeft dat ook niet gemotiveerd betwist; hij heeft opgemerkt dat hij zijn toenmalige advocaten ook aansprakelijk heeft gesteld.
Vanuit dat uitgangspunt dient bezien te worden of de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [appellant] kan worden toegerekend.
Het enkele feit dat [appellant] akkoord is gegaan met de akte en de akte per volmacht heeft laten passeren, is onvoldoende om – in het licht van de fout van de notaris – eigen schuld aan te nemen.
Het hof is wel van oordeel dat [appellant] (bijgestaan door zijn adviseurs), wetende dat de grond Roden (waarop hij een hypotheekrecht verkreeg) de grond was waarmee door Holland Estate B.V./[Y] gespeculeerd zou worden – zo heeft hij ten pleidooie in hoger beroep erkend – en dat banken geen financiering wilden verstrekken, de risico’s van een te lage dekkingswaarde onvoldoende heeft onderzocht. Hij heeft vertrouwd op de telefonische mededeling van [X], doch hij had ook zelfstandig (met behulp van zijn adviseurs) onderzoek naar de waarde van de grond kunnen doen, door een eigen taxatie te verrichten, te onderzoeken voor welk bedrag de grond op 28 juni 2007 was overgedragen (in de concept-akte werd verwezen naar de overdrachtsakte van die datum), en/of door bij de gemeente navraag te doen omtrent de (aanpassing van de) bestemming van de grond. Dit alles hebben [appellant] en zijn adviseurs nagelaten. Dit nalaten heeft mede geleid tot de schade.
Wat betreft de mate waarin de aan beide partijen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, oordeelt het hof dat het feit dat [appellant] (met zijn adviseurs) te weinig eigen onderzoek naar de dekkingswaarde heeft gedaan en aldus lichtvaardig heeft vertrouwd op de geruststellende mededelingen van [X], minder zwaar weegt dan de beroepsfout van de notaris waarmee deze in zijn zwaarwegende zorgplicht is tekortgeschoten. [X] (die zich binnen de risicosfeer van de notaris bevindt en voor wiens handelen de notaris aansprakelijk is) heeft met zijn geruststellende woorden [appellant] op het verkeerde been gezet en aldus in de hand gewerkt dat [appellant] geen nader onderzoek zou doen. In tegenstelling tot [appellant] valt [X] (en dus de notaris) niet alleen een te passieve houding te verwijten, maar het daadwerkelijk doen van onzorgvuldige/onvolledige mededelingen.
Gelet op het vooroverwogene stelt het hof de mate waarin de aan beide partijen toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan de schade vast op 70% (voor de notaris): 30% (voor [appellant]). Het hof ziet geen aanleiding om, op grond van de billijkheidscorrectie tot een andere verdeling te komen.
2.11 Uit het voorgaande vloeit voort dat ook grief IV, gericht tegen de proceskostenveroordeling in conventie, slaagt. De door [appellant] gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [appellant] heeft geen afzonderlijke grief tegen de afwijzing ervan gericht en bovendien heeft [appellant], ondanks gemotiveerde betwisting door de notaris, nagelaten die kosten te onderbouwen of een goed overzicht van de verrichte buitengerechtelijke activiteiten in het geding te brengen. Het hof ziet geen aanleiding om de toe te wijzen veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, en passeert het daarop gerichte verweer van de notaris.
2.12 Nu de notaris geen voldoende concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, passeert het hof het door hem gedane bewijsaanbod.
3 Slotsom
3.1 Het bestreden vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd voor zover het is gewezen tussen [appellant] enerzijds en [geintimeerde sub 1] en de maatschap anderzijds. Nu niet is gesteld of gebleken dat [geintimeerde sub 1] en de maatschap separate proceskosten hebben gemaakt (zij hebben zich in de stukken aan de zijde van de notaris geschaard) zullen hun proceskosten in dit hoger beroep worden begroot op nihil.
Wat betreft de vorderingen jegens de notaris slagen grieven I en II, zodat het bestreden vonnis, voor zover in conventie tussen [appellant] en de notaris gewezen, moet worden vernietigd. De vorderingen in conventie jegens de notaris onder de punten 1, 2, 4 en 5 zullen alsnog worden toegewezen, met dien verstande dat bepaald zal worden dat 30% van de schade op grond van eigen schuld aan de zijde van [appellant] voor zijn rekening moet blijven.
3.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de notaris in de kosten van beide instanties, voor zover in conventie gewezen, veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 85,98 voor explootkosten en op € 1.130,- (2,5 punten x tarief II) voor salaris advocaat. Omdat is gebleken dat de rechtbank [appellant] abusievelijk geen griffierecht in rekening heeft gebracht, wordt het door de notaris te vergoeden griffierecht vooralsnog op nihil gesteld.
3.3 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten € 90,81
- griffierecht € 284,-
subtotaal verschotten € 374,81
- salaris advocaat € 4.023,- (4,5 punten x tarief II)
Totaal € 4.397,81
4 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 15 juni 2011 voor zover het in conventie is gewezen tussen [appellant] enerzijds en [geintimeerde sub 1] en de maatschap Keizer & Van Goor notarissen anderzijds;
veroordeelt [appellant] in de door [geintimeerde sub 1] en de maatschap Keizer & Van Goor gemaakte kosten van het hoger beroep en begroot die kosten op nihil;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Almelo van 15 juni 2011 voor zover het in conventie is gewezen tussen [appellant] enerzijds en [geintimeerde sub 2] anderzijds, en doet opnieuw recht;
verklaart voor recht dat [geintimeerde sub 2] aansprakelijk is voor de door [appellant] (door de beroepsfout van [geintimeerde sub 2]) geleden en nog te lijden schade, met dien verstande dat 30% van de schade voortvloeit uit eigen schuld aan de zijde van [appellant];
veroordeelt [geintimeerde sub 2] aan [appellant] te betalen een bedrag overeenkomende met 70% van de geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot aan de dag van betaling;
veroordeelt [geintimeerde sub 2] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg in conventie vastgesteld op € 85,98 voor verschotten en op € 1.130,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 374,81 voor verschotten en op
€ 4.023,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, S.B. Boorsma en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 november 2013.