ECLI:NL:GHARL:2013:6871
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.114.229/01
(zaaknummer rechtbank Assen 324732 CV EXPL 11-4662)
arrest van de eerste kamer van 17 september 2013
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. P. Keijzer, kantoorhoudend te Emmen,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. N. Entzinger, kantoorhoudend te Groningen.
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 23 november 2011 en 6 juni 2012 van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen (hierna: de kantonrechter).
2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 augustus 2012;
- de memorie van grieven d.d. 8 januari 2013;
- de memorie van antwoord d.d. 2 april 2013;
- een akte van [appellante] van 21 mei 2013;
- een antwoordakte van [geïntimeerde] van 18 juni 2013.
2.2 Vervolgens hebben partijen op 2 juli 2013 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3 De vordering van [appellante] luidt:
"te vernietigen het vonnis op 6 juni 2012 door de rechtbank te Assen, sector kanton, locatie Emmen gewezen (onder zaaknummer 324732 CV EXPL 11-4662) en alsnog rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad
I. geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellante van
a. het (restant) salaris van € 2531,49 bruto per maand vanaf mei 2011 totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig is geëindigd;
b. de 96,6 niet genoten vakantie-uren tegen het bruto uurloon van € 16,24 zijnde een bedrag van € 1.568,78 bruto;
c. een bedrag van € 51,97 (zijnde 3,2 vakantie-uren per week maal het bruto uurloon van € 16,24) voor iedere week vanaf 1 mei 2011 totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig is geëindigd, tot uiterlijk 10 september 2011;
d. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ter grootte van 50% over het bruto equivalent van de onder a tot en met c gevorderde bedragen;
e. de wettelijke rente over het onder a t/m d gevorderde bedrag vanaf de respectieve datum van verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening;
f. de door eiseres gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ad € 952,00.
II. gedaagde te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan eiseres correcte salarisspecificaties te verstrekken vanaf mei 2011 tot en met alle reeds nadien verstreken loonperiodes, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen
met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
3 Ten aanzien van de feiten
Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
3.1 [geïntimeerde], geboren [in 1961], is licht verstandelijk gehandicapt en lijdt aan Multiple Sclerose. Zij ontvangt een WAO-uitkering en heeft een zorgindicatie op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) Aan haar is, uitgaande van een indicatie voor zorg op zeven dagen per week gedurende zes uur per dag, in 2010 een Persoonsgebonden Budget (PGB) toegekend van € 2.531,49 per maand. [geïntimeerde] woonde op dat moment zelfstandig in [woonplaats].
3.2 [geïntimeerde] heeft op 7 oktober een (model)zorgovereenkomst met [appellante] (geboren [in 1962]) gesloten, op grond waarvan [appellante] in als werknemer van [geïntimeerde], voor onbepaalde tijd gedurende 42 uur per week zorg moet verlenen aan [geïntimeerde] tegen een AWBZ-maandloon van € 2.531,49 bruto, inclusief 8% vakantiegeld. Blijkens de Zorgovereenkomst is [appellante] een hele goede vriendin van [geïntimeerde].
3.3 Artikel 15 van de zorgovereenkomst bevat een aantal bijzondere bepalingen, welke, voor zover voor het navolgende van belang, als volgt luiden.
3.3.1 Wat gebeurt er als de zorgverlener ziek wordt
(…)
- de zorgverlener heeft recht op maximaal 104 weken doorbetaling van het loon als de zorgverlener op 4 of meer dagen per week voor u werkt. De eerste weken worden voor 100% doorbetaald. Voor de laatste 52 weken is er recht op 70% doorbetaling van het loon.
(…)
- Een ziekmelding van een zorgverlener dient u binnen 24 uur aan het Servicecentrum PGB door te geven. U moet ook een kopie van de zorgovereenkomst insturen. De SVB verzorgt dan de vergoeding voor de loondoorbetaling bij ziekte en schakelt een Arbo-dienst in voor de verzuimbegeleiding van uw zorgverlener.
3.3.2 Hoe zit het met vakantie
De zorgverlener bouwt 1 uur vakantie op na 13 gewerkte uren. De zorgverlener neemt vakantie-uren op in overleg met de budgethouder. Als het werk het toe laat heeft de zorgverlener recht op minimaal twee weken aaneengesloten vakantie. Laat het werk het niet toe om twee weken of meer achter elkaar vrij te zijn dan heeft de zorgverlener recht op tweemaal een week aaneengesloten vakantie. Altijd geldt: de zorgverlener kan alleen vakantie-uren opnemen die hij of zij heeft opgebouwd. De zorgverlener neemt de vakantie-uren zoveel mogelijk op in het jaar waarin ze zijn opgebouwd.
(…)
3.3.3 Geldt er een opzegtermijn
(…)
Er geldt een opzegtermijn van tenminste één maand. (…).
Als de zorgverlener het niet eens is met de opzegging, dan kunt u een ontslagvergunning aanvragen bij het Centrum voor Werk en Inkomen (CWI). De budgethouder en de zorgverlener kunnen de overeenkomst alleen opzeggen tegen het einde van de maand. (…)
3.3.4 Wanneer eindigt de overeenkomst direct
De arbeidsovereenkomst eindigt direct, zonder voorafgaande opzegging:
- als de budgethouder overlijdt;
- als uw zorgkantoor (AWBZ) en/of uw gemeente (Wmo) beslist dat de budgethouder geen recht meer heeft op een Persoonsgebonden budget.
De zorgverlener krijgt in dat geval een eenmalige uitkering ter hoogte van één gemiddeld maandloon over de laatste drie volle kalendermaanden. Er wordt alleen betaald voor zover er nog voldoende budget is.
3.4 [geïntimeerde] heeft de loonadministratie uitbesteed aan Servicecentrum PGB.
3.5 [appellante] heeft zich op 10 maart 2011 ziek gemeld in verband met een slijmbeursontsteking. [geïntimeerde] heeft [appellante] per 28 maart 2011 ziek gemeld bij UWV.
3.6 Op 7 april 2011 is [appellante] door de Arbo-arts volledig arbeidsongeschikt verklaard. Zij is in aanmerking gebracht voor een uitkering krachtens de Ziektewet en, na expiratie daarvan, voor een uitkering op grond van de wet Werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wia).
3.7 Nadat [geïntimeerde] [appellante] ziek had gemeld, heeft [geïntimeerde] zorg ontvangen van Icare, een zorgorganisatie. Met behulp van de belangenorganisatie MEE Nederland (die zich tot doel stelt mensen met een beperking en hun netwerk op alle levensgebieden en in alle levensfasen te ondersteunen) is door (de familie van) [geïntimeerde] een spoedindicatie voor opname van [geïntimeerde] geregeld, waarna zij in een zorginstelling van Icare in Harderwijk, in de buurt van haar familie, is opgenomen.
5.1 De tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW, eerste lid. Op deze overeenkomst is boek 7, titel 10, van het BW van toepassing, gelijk het hof Leeuwarden, met verwijzing naar de wetsgeschiedenis, heeft overwogen in zijn arrest van 20 december 2006, LJN: AZ5585. In die uitspraak heeft ook het hof al gewezen op de bijzondere aard van deze arbeidsovereenkomst, die tevens een zorgovereenkomst is. De kantonrechter heeft naar 's hofs oordeel dan ook terecht geoordeeld dat deze arbeidsovereenkomst niet geheel vergelijkbaar is met een gewone arbeidsovereenkomst. De budgethouder / werkgever verkeert over het algemeen - en ook in dit geval, gelet ook op de (lichte) geestelijke handicap van [geïntimeerde] - niet in de sterkere positie ten opzichte van de werknemer, waarvan in het arbeidsrecht wordt uitgegaan. Voorts vindt de arbeid plaats in de privéomgeving van de werkgever en heeft deze betrekking op persoonlijke zorg - hetgeen bij "gewone" arbeidsovereenkomsten niet het geval is - terwijl verder tussen de zorgverlener en werkgevers vaak voor het aangaan van het contract sprake is van een niet zakelijke relatie, zoals een familierelatie, of - zo als in dit geval - een vriendschapsrelatie. Dit kleurt de arbeidsovereenkomst en kan van invloed zijn op de toewijsbaarheid van de vorderingen. [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord een groot aantal uitspraken van rechtbanken en kantonrechters opgesomd waarin zijn in het bijzondere karakter van zorgovereenkomsten hebben meegewogen.
5.2 De kantonrechter was bij deze inleidende beschouwing niet gehouden om aan te geven in welke mate de in de het contract vermelde te voren bestaande vriendschap tussen partijen van invloed was op de door hem in concreto te nemen beslissingen. Het hof deelt dan ook niet de opvatting van [appellante] dat de kantonrechter in strijd heeft gehandeld met de artikelen 230 Rv en 121 van de Grondwet. De gedachtegang van de kantonrechter blijkt voldoende uit de bewoordingen van zijn uitspraak.
5.3 Grief I treft geen doel.
De geldigheid van de ontbindende voorwaarde
5.4 De tussen partijen gesloten overeenkomst bevat in artikel 15 een clausule - hiervoor geciteerd onder 3.3.4 - die door [geïntimeerde] naar 's hofs oordeel terecht wordt aangemerkt als een ontbindende voorwaarde. De geldigheid van deze ontbindende voorwaarde wordt door [appellante] niet in twijfel getrokken. Wel bepleit [appellante] dat deze clausule beperkt wordt uitgelegd en alleen betrekking heeft op de (spontane) intrekking van het PGB op initiatief van het zorgkantoor. In dit geval is het PGB beëindigd doordat [geïntimeerde] zorg in natura heeft gekregen. Volgens [appellante] had [geïntimeerde] op een vervangende thuishulp moeten aandringen en heeft haar familie misbruik van de situatie gemaakte door [geïntimeerde] naar Harderwijk te laten verhuizen.
5.5 Het hof overweegt als volgt. In het algemeen geldt bij arbeidsovereenkomsten dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. Een voorwaarde die redelijkerwijs niet met dat wettelijk stelsel is te verenigen, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Van geval tot geval moet worden bezien of een voorwaarde als vorenbedoeld is te verenigen met dat wettelijk stelsel. Daarbij komt het mede aan op de aard, inhoud en context van de voorwaarde. (Vgl. HR 6 maart 1992, LJN ZC0535, NJ 1992/509; HR 24 mei 1996, LJN ZC2082, NJ 1996/685; HR 13 februari 1998, LJN AD3324, NJ 1998/708; HR 1 februari 2002, LJN AD6100, NJ 2002/607 en HR 2 november 2012, LJN BX0348, JAR 2013, 314).
Deze terughoudende benadering van de geldigheid van ontbindende voorwaarden is ingegeven door de voor het arbeidsrecht kenmerkende bescherming van de werknemer als zwakke partij. Voorts is voor de geldigheid van de ontbindende voorwaarde van belang in hoeverre de werkgever invloed heeft op het intreden van deze voorwaarde (zie HR 6 maart 1992, LJN ZC0535, NJ 1992/509), mede gelet op artikel 6:23 BW, tweede lid.
5.6 Het hof herhaalt dat bij de zorgovereenkomst, zoals in dit geval, evenwel de werkgever in het algemeen juist de zwakkere, te beschermen partij is. De regeling van de zorgovereenkomst en het PGB is niet in het leven geroepen om meer banen te scheppen of om meer (mantel)zorgverleners een sterkere positie te verschaffen ten opzichte van de zorgcliënt, maar de doelstellingen van deze "modernisering" van de AWBZ waren het vergroten van de keuzemogelijkheden, de keuzevrijheid en de zeggenschap van de cliënt (vgl. Kamerstukken II, 2002-2003, 25657, nr. 27). Verder heeft de budgethouder de vrije keus tussen een PGB en zorg in natura, terwijl als zorg in natura verstrekt wordt, in de regel daarnaast geen aanspraak bestaat op een PGB.
5.7 [geïntimeerde] heeft aangegeven dat zij in slechte toestand verkeerde, dat alleen Icare op dat moment in staat was op korte termijn de noodzakelijke zorg te verlenen en dat de zorg van Icare door het zorgkantoor is aangemerkt als zorg in natura, alsmede dat, nadat Icare met de zorgverlening was gestart, is geconstateerd dat opname in een instelling geïndiceerd was.
5.8 [appellante] heeft betwist dat de situatie van [geïntimeerde] rond 1 april 2011 zorgwekkend was en is van mening dat [geïntimeerde] zich had in moeten spannen voor een vervangende zorgverlener, in welk geval de arbeidsovereenkomst van [appellante] door was blijven lopen.
5.9 Het hof oordeelt dat de vrije keus die de zorgcliënt heeft tussen zorg in natura en zorg via een PGB, in een situatie als waarin [geïntimeerde] eind maart 2011 verkeerde (te weten: een licht verstandelijk gehandicapte MS-patiënt, zelfstandig wonend zonder zorgverlener) niet wordt ingeperkt door een verplichting om de belangen van de zorgverlener te laten prevaleren. [appellante] kan worden nagegeven dat de PGB-budgethouder geen beroep toekomt op de hiervoor bedoelde ontbindende voorwaarde ingeval deze het budget laat beëindigen met het vooropgezette doel om van de arbeidsovereenkomst met de zorgverlener af te komen. Dat daarvan in dit geval sprake is, blijkt evenwel uit niets. [appellante] heeft [geïntimeerde] na haar ziekmelding niet meer gezien, zodat haar betwisting van de verslechterde gezondheidssituatie van [geïntimeerde] op dat punt in de lucht hangt. Gelet op de spoedindicatie voor opname van [geïntimeerde] - welke indicatie uiteraard niet door [geïntimeerde] zelf is opgesteld, maar, na bemiddelding van MEE-Nederland door Icare is gegeven -, gaat het hof ervan uit dat de situatie van [geïntimeerde] inderdaad een opname noodzakelijk maakte, hetgeen vervolgens als vanzelfsprekend, gelet op het systeem van de AWBZ, de intrekking van het PGB met zich bracht.
5.10 Het hof is derhalve van oordeel dat geen sprake is van een zodanige mate van invloed van [geïntimeerde] op het beëindigen van het PGB dat het beroep op de ontbindende voorwaarde van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst onder de hiervoor gememoreerde omstandigheden, in strijd met het wettelijk stelsel betreffende de beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet worden geoordeeld.
Grief II treft geen doel, zodat het hof er met de kantonrechter van uitgaat dat de arbeidsovereenkomst zonder opzegging op 1 april 2011 rechtsgeldig is geëindigd.
De niet opgenomen vakantiedagen
5.11 [appellante] gaat er in haar stellingen van uit dat zij nog in dienst is en dat zij tevens al haar vakantiedagen kan afkopen.
Deze combinatie van vorderingen stuit evenwel af op artikel 7:640 BW, eerste lid, terwijl [geïntimeerde] er terecht op heeft gewezen dat de arbeidsovereenkomst ook geen bepaling kent voor de afkoop van een eventueel bovenwettelijk deel.
5.12 Het hof begrijpt de vordering, nu de kantonrechter dat impliciet ook zo heeft gedaan en ook [geïntimeerde] deze vordering als de (meer) subsidiaire vordering aanduidt, aldus dat [appellante], voor het geval de arbeidsovereenkomst is geëindigd, aanspraak maakt op uitbetaling van de niet opgenomen vakantiedagen. Dat [appellante] dit recht heeft, is (dwingendrechtelijk) vastgelegd in artikel 7:641 BW, zodat het feit dat dit niet expliciet in de arbeidsovereenkomst is geregeld, anders dan [geïntimeerde] stelt, niet betekent dat [appellante] dit recht zou ontberen.
5.13 [appellante] heeft gesteld dat zij tot en met april 2011 96,6 vakantie-uren heeft opgebouwd. Volgens [geïntimeerde] zijn dat tot en met 9 maart 2011 70,62 uren, wat bij een bruto uurloon van € 16,24 neerkomt op een brutobedrag van € 1.146,87. De betaling van de vakantiedagen is volgens [geïntimeerde] reeds in het uurloon verdisconteerd. Voor zover [geïntimeerde] daarmee bedoelt dat het overeengekomen brutoloon inclusief vakantiegeld tevens een vergoeding inhoudt voor afkoop van vakantiedagen, verwerpt het hof deze stelling voor de minimumaanspraak als bedoeld in artikel 7:634 BW wegens strijd met artikel 7:640 BW, eerste lid. Bovendien blijkt de juistheid van die stelling, ook ten aanzien van de aanspraak boven bedoeld minimum op geen enkele wijze uit de overgelegde overeenkomst, terwijl artikel 15, in het bijzonder het onderdeel geciteerd onder 3.3., op de juistheid van het standpunt van [appellante] wijst. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellante] een dergelijke aanspraak toekomt, berekend tot einde arbeidsovereenkomst. Met haar verder niet toegelichte stelling dat [appellante] in de gelegenheid is gesteld vakantie-uren op te nemen dan wel een gedeelte zou hebben opgenomen gedurende het bestaan van de arbeidsovereenkomst heeft [geïntimeerde] het gestelde tegoed onvoldoende gemotiveerd betwist. Tot de ziekmelding van [appellante] zal het hof daartoe aansluiting zoeken bij het door [geïntimeerde] berekende bedrag van € 1.146,87, nu dat verder niet gemotiveerd door [appellante] is bestreden.
5.14 In de periode daarna tot 1 april 2011 gold nog artikel 7:635 BW lid 4 (oud), doch nu het hier de laatste periode voor het einde van de arbeidsovereenkomst betreft, doen de verder in dat artikel opgenomen beperkingen hier niet ter zake. Het hof verwerpt dan ook het subsidiaire verweer van [geïntimeerde] dat na 10 maart 2011 geen vakantiedagen meer zijn opgebouwd. Het hof berekent de aanspraak over de periode tot 1 april 2011 op 9,7 uur, hetgeen bij het evenmin betwiste uurloon van € 16,24 neerkomt op een bedrag van € 157,53 bruto. In totaal komt het hof dan op een aanspraak voor niet uitbetaalde vakantie-uren van € 1304,40 bruto.
Voor zover het beroep op artikel 6:248 BW, tweede lid, (akte zijdens [geïntimeerde] punt 6) ook betrekking heeft op deze vergoeding, heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld waarom een veroordeling tot uitbetaling van de niet opgenomen vakantiedagen in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
5.15 Grief III slaagt in zoverre.
5.16 Het hof acht, gelet op de aard van de overeenkomst en hetgeen bekend is omtrent de inkomenspositie van [geïntimeerde], termen aanwezig om de wettelijke verhoging over de afkoop van de niet opgenomen vakantiedagen te matigen tot nihil. Wel is [geïntimeerde] de wettelijke rente over de niet uitbetaalde vakantiedagen verschuldigd vanaf 11 mei 2011 (de dag waarop [geïntimeerde] [appellante] liet aanschrijven dat de arbeidsovereenkomst per 1 april was geëindigd) tot aan de dag der algehele voldoening.
Slechts op deze onderdelen slaagt de als VII aangeduide grief. Nu die grief verder geen zelfstandige betekenis heeft, behoeft het hof die grief niet verder te behandelen.
6 De slotsom
6.1 Slechts grief III treft beperkt doel. Dit heeft tot gevolg dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven en dat het hof dat vonnis zal vernietigen, behoudens de daarin opgenomen proceskostenveroordeling. Die laatste zal worden bekrachtigd.
Het hof zal opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] veroordelen om aan [appellante] te betalen de somma van € 1.304,40 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 11 mei 2011 tot aan de dag der algehele voldoening.
6.2 Het hof zal [appellante] aanmerken als de in hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij en haar in de kosten van [geïntimeerde] in appel veroordelen, te begroten op 1,5 punt naar tarief II.
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Emmen van 6 juni 2012 behoudens de daarin opgenomen kostenveroordeling, die wordt bekrachtigd. Het hof doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te voldoen een bedrag van € 1.304,40 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 mei 2011 tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 291,- voor verschotten;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 september 2013.