ECLI:NL:GHAMS:2025:621

Afdeling strafrecht Parketnummer: 23-001985-19 (ontneming) Datum uitspraak: 13 maart 2025 TEGENSPRAAK Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 mei 2019 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-728217-15 tegen de betrokkene: [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1977, thans uit anderen hoofde gedetineerd in [detentieadres] . Procesgang Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 237.181,16. De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 februari 2016 veroordeeld ter zake van, kort gezegd, het voorhanden hebben van een revolver met munitie en jammers en het aanwezig hebben van verdovende middelen. Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 15 mei 2019 het wederrechtelijk voordeel vastgesteld op € 237.181,16 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 213.463,04 ter ontneming daarvan. De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 februari 2025 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de betrokkene en zijn raadsvrouw naar voren hebben gebracht. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank. Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel Het standpunt van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep, aan de hand van haar conclusie van 13 februari 2025, gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 259.224,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De advocaat-generaal heeft zich daartoe grotendeels gebaseerd op de inhoud van het Rapport wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling. Zij heeft het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel (€ 214.459,00) vermeerderd met het vervolgprofijt (€ 49.794,91) en verminderd (met € 5.000,00) vanwege overschrijding van de redelijke termijn. Het standpunt van de verdediging De raadsvrouw heeft zich aan de hand van haar pleitnotities primair op het standpunt gesteld dat, kort en zakelijk weergegeven, het onder de betrokkene in beslag genomen geldbedrag van € 162.600,00 een legale herkomst heeft en daarom niet mag worden opgeteld bij het wederrechtelijk verkregen voordeel. De betrokkene heeft dit geldbedrag via zijn vader verkregen door verkoop van een stuk grond in Pakistan. De verdediging heeft ter onderbouwing in eerste aanleg en in hoger beroep verschillende stukken overgelegd, zoals een koopovereenkomst, een afdruk van het paspoort van de vader en een Affidavit. De verdediging voert subsidiair aan dat het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is geschonden, nu de verdediging is belemmerd in het ondervragen van een voor de zaak cruciale getuige, te weten advocaat [getuige] . [getuige] had kunnen verklaren over de herkomst van de € 162.600,00 en de betrouwbaarheid van de overgelegde documenten kunnen bevestigen. Ondanks diverse inspanningen van de verdediging, is de getuige om diplomatieke redenen niet gehoord. In het licht van de hier van toepassing zijnde ‘driestappentoets’ van het Europees hof voor de rechten van de mens, is er geen rechtvaardiging voor het niet-horen van de getuige, terwijl de verklaring van de getuige ‘sole or decisive’ is voor de beoordeling van de herkomst van het geldbedrag, en er bovendien geen compenserende maatregelen genomen zijn die het ontbreken van de getuigenverklaring kunnen ondervangen. Op grond hiervan stelt de verdediging dat, indien het hof de verklaring van cliënt omtrent de legale herkomst van het bedrag niet aannemelijk acht, sprake is van een schending van artikel 6 EVRM. Met betrekking tot het vervolgprofijt is primair gesteld dat, gelet op de legale herkomst van het geld, geen sprake is van te ontnemen vervolgprofijt. Subsidiair heeft de raadsvrouw verzocht het wederrechtelijk verkregen voordeel niet te vermeerderen met de rente. Ten slotte heeft de raadsvrouw het hof verzocht vanwege overschrijding van de redelijke termijn de betalingsverplichting met 10 procent te verminderen.

Net als de rechtbank komt het hof tot het oordeel dat de betrokkene niet aannemelijk heeft gemaakt dat het inbeslaggenomen geldbedrag van € 162.600,00 een legale herkomst heeft. De stukken die ter onderbouwing zijn overgelegd bevatten vele onvolkomenheden, zoals opgenomen in het stuk “Remarks On Submitted Documents”, waarvan zich een vertaling in het Nederlands bij de stukken bevindt. Daaraan kan worden toegevoegd, dat sprake lijkt van de verplichting tot betaling aan de verkoper. De betrokkene heeft onvoldoende helderheid kunnen verschaffen over deze onvolkomenheden. Daarbij komt, dat ook al zou het geldbedrag zijn verdiend met de verkoop van land in Pakistan, de betrokkene niet verifieerbaar heeft gemaakt hoe het geldbedrag bij hem in Nederland is gekomen, respectievelijk hoe het bij de betrokkene in beslaggenomen geldbedrag van € 162.600,00 afkomstig is uit een verkoop van land in Pakistan. Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof toekomt aan het subsidiaire verweer van de raadsvrouw dat de verdediging is belemmerd in het ondervragingsrecht.

De raadsvrouw baseert zich voor haar subsidiaire standpunt onder meer op de conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad, Aben. In die conclusie wordt een kader gepresenteerd voor de beoordeling van getuigenverzoeken in ontnemingszaken. Die zaak is echter om tweeërlei reden niet vergelijkbaar met de onderhavige zaak. In cassatie was aan de orde de afwijzende beslissing van het hof op een verzoek tot het horen van een (belastende) getuige. Die afwijzing steunde op de enkele grond dat er geen noodzaak was om de getuige in de ontnemingszaak te horen nu deze al in de strafzaak was gehoord, waarbij alle gelegenheid was geweest om hem te bevragen. In de voorliggende zaak is echter sprake van een (ontlastende) getuige die juist is toegewezen door het hof, zij het dat hij uiteindelijk om diplomatieke redenen niet gehoord is. In de tweede plaats ging het in cassatie om het horen van de getuige in verband met de vraag van artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van strafrecht (Sr), te weten of er ‘voldoende aanwijzingen’ zijn voor het begaan van andere strafbare feiten. Dat oordeel mag alleen worden gegeven indien buiten redelijke twijfel kan worden gesteld dat andere strafbare feiten door de veroordeelde zijn begaan. In de voorliggende zaak ziet het verzoek op een ontnemingszaak ex artikel 36e, derde lid Sr waarin de vraag aan de orde is of ‘aannemelijk’ is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De advocaat-generaal overweegt dat de onschuldpresumptie zich in beginsel niet uitstrekt over het derde lid van artikel 36e Sr, omdat de daarop gegronde beslissing niet van de rechter vergt dat hij tot uitdrukking brengt dat de veroordeelde zelf een concreet strafbaar feit heeft begaan. De advocaat-generaal besluit zijn beschouwing met de conclusie dat, gelet op het karakter van de ontnemingsprocedure ‘de drievoudige toets’ uit de jurisprudentie van het Europees hof voor de rechten van de mens met name betekenis heeft indien en voor zover een in het verband van de ontnemingsprocedure te nemen beslissing inhoudt of ertoe strekt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan. Het standpunt van de raadsvrouw dat ook in deze zaak de drievoudige toets moet worden aangelegd volgt het hof, gelet op het voorgaande, niet. Ten overvloede merkt het hof op dat het aanleggen van die toets de zaak niet anders zou maken. [getuige] kan immers niet verklaren of het geld dat bij de veroordeelde is aangetroffen ook daadwerkelijk het geld is dat afkomstig is uit de gestelde verkoop van de grond. Hij kan in zoverre geen ontlastende verklaring bieden. Die verklaring zou mogelijk wel gegeven kunnen worden door de koerier die naar de verklaring van betrokkene het geld aan de veroordeelde heeft overhandigd, maar de verdediging heeft er om haar moverende redenen voor gekozen deze niet als getuige te laten horen. Ook de leveringsakte van de grond is in deze procedure niet door de veroordeelde ingebracht. Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat het recht op een eerlijk proces van de veroordeelde niet is geschonden. De grondslag Op 10 november 2015 is tijdens een doorzoeking van de woning van de betrokkene onder meer een vuurwapen met munitie, een handelshoeveelheid verdovende middelen, een vals geldbiljet van € 100,00 en een contant geldbedrag van € 162.600,00 aangetroffen. De betrokkene is in de strafzaak veroordeeld voor het voorhanden hebben van een revolver met munitie en jammers en het aanwezig hebben van verdovende middelen. Deze uitspraak is inmiddels onherroepelijk. Het hof acht voldoende aannemelijk, gezien de inhoud van het onderzoek naar zijn financiële situatie, dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit die feiten en of uit andere strafbare feiten in de zin van artikel 36e lid 3 Sr. Schatting van het voordeel De schatting van het op na te melden geldbedrag gewaardeerde voordeel wordt ontleend aan de inhoud van het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling (hierna: het ontnemingsrapport). Bij die schatting heeft het hof als uitgangspunt genomen de methode van de eenvoudige kasopstelling, zoals gehanteerd in het ontnemingsrapport. Dit is een berekeningsmethode waarbij uit de vergelijking van de contante uitgaven met de legale contante ontvangsten wordt afgeleid tot welk bedrag de veroordeelde onverklaarbare inkomsten heeft verkregen. De basis is het beginsaldo bij de start van het onderzoek. Daarbij worden de legale inkomsten opgeteld en daarvan wordt het bij het einde van de onderzoeksperiode aangetroffen contante geld afgetrokken. Vervolgens wordt opgeteld hetgeen bekend is aan werkelijke uitgaven. Het resultaat van de kasopstelling is het onverklaarbare vermogen. Afgezien van het verweer inzake het onder de betrokkene in beslag genomen contante geldbedrag van € 162.600,00, heeft de verdediging de inhoud van het ontnemingsrapport en de daarin gehanteerde berekening niet betwist. Uit de inhoud van het financiële onderzoek is naar voren gekomen, dat de betrokkene in de onderzochte periode van 13 maart 2010 tot en met 10 november 2015 weinig tot geen legaal inkomen heeft genoten. Uit de gegevens van de belastingdienst blijkt dat de betrokkene alleen over de jaren 2011 en 2012 een legaal inkomen heeft ontvangen van € 22.722,00 bruto (€ 18.801,00 over 2011 en € 3.921,00 over 2012). Het totaal aan contante uitgaven is € 77.038,99 (€ 5.728,00 aan money transfers en € 71.310,99 aan contante stortingen op de bankrekeningen). Het beginsaldo is op nul gesteld. Bij de doorzoeking is onder meer het aangetroffen geldbedrag van € 162.600,00 in beslag genomen. Het eindsaldo contant geld is gesteld op € 162.600,00. Beginsaldo contant geld: € 0,00 Legale inkomsten: 2011 € 18.801,00 2012 € 3.921,00 + Totaal € 22.722,00 Opnames bank € 2.457,83 + Totaal € 25.179,83. Eindsaldo contant geld € 162.600,00 Beschikbaar voor uitgaven € 137.420,17 Werkelijke contante uitgaven: Contante stortingen bank € 71.310,99 + Money transfers € 5.728,00 Totaal € 77.038,99 Verschil: € 214.459,16 (€ 137.420,17 plus € 77.038,99). Vervolgprofijt Het bij de betrokkene thuis aangetroffen contante geldbedrag van € 162.600,00, dat onderdeel uitmaakt van het wederrechtelijk verkregen voordeel, is op de voet van artikel 94a Sv conservatoir in beslag genomen. Het hof volgt de advocaat-generaal in de berekening en vaststelling van het vervolgprofijt, zoals gevoegd als bijlage bij haar conclusie van 13 februari 2025. De in de periode vanaf de beslaglegging tot aan de dag van de uitspraak over genoemd bedrag opgebouwde en uitgekeerde rente, kan immers als wederrechtelijk verkregen voordeel gelden. Het in beslag genomen geldbedrag heeft een criminele herkomst. Datzelfde geldt voor de vruchten daarvan, hetgeen betekent dat de opgebouwde rente deel uitmaakt van het wederrechtelijk verkregen voordeel en om die reden ontnomen dient te worden.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 264.224,00 (tweehonderdvierenzestigduizend tweehonderdvierentwintig euro). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 259.224,00 (tweehonderdnegenenvijftigduizend tweehonderdvierentwintig euro). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.W.H.G. Loyson, mr. M.F.J.M. de Werd en mr. B.E. Dijkers, in tegenwoordigheid van mr. A. Scheffens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 13 maart 2025. ECLI:PHR:2023:964 bij Hoge Raad 12 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1690. Zie onder meer het arrest Al-Khawaja en Tahery/Verenigd Koninkrijk), en EHRM (GK) 15 december 2015, nr. 9154/10, NJ 2017/294 met nt. Myjer (Schatschaschwili/Duitsland), §§ 107 e.v. Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex artikel 36e derde lid Sr van 22 maart 2017, opgesteld door de rapporteur T 354. Ontnemingsrapport, p. 6. Ontnemingsrapport, p. 6 en 8. Ontnemingsrapport, p. 8.