ECLI:NL:GHAMS:2025:2108

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.290.804/01 zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/690153 HA ZA 20-690 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 augustus 2025 inzake 1.) [appellant 1], wonende te [plaats 1] , 2.) [appellant 2] B.V., gevestigd te [plaats 1] , appellanten, appellant sub 2 eiseres in het incident tot tussenkomst, advocaat: mr. J.M. Wagenaar te Enschede, tegen COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, verweerster in het incident tot tussenkomst, advocaat: mr. R.L. Ubels te Amsterdam. Partijen worden hierna [appellant 1] en [appellant 2] (tezamen [appellanten] ) en Rabobank genoemd. 1De zaak in het kort [appellanten] hebben in januari 2008 drie Renteswaps bij Rabobank afgesloten. Zij betogen dat de Rabobank hierbij haar zorgplicht heeft geschonden en dat zij gedwaald hebben bij het aangaan van deze overeenkomsten. Zij stellen daartoe dat zij door Rabobank niet zijn voorgelicht over en gewaarschuwd voor dertien aangevoerde negatieve kenmerken en risico’s van de renteswaps. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 17 februari 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 30 december 2020 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant 1] als eiser en Rabobank als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens eiswijziging, tevens incidentele conclusie tot tussenkomst, met producties; - memorie van antwoord, tevens antwoord in incident, met producties. Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 14 april 2023 laten toelichten. [appellanten] door mr. Wagenaar en Rabobank door mr. Ubels, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Voorafgaand hieraan hebben [appellanten] nog een productie toegezonden. Ten slotte is arrest gevraagd. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.30 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. In grief I hebben [appellanten] aangevoerd dat de feiten niet volledig zijn en/of op sommige punten onvolledig en/of onjuist zijn geformuleerd. Het hof heeft op deze grief acht geslagen, waarbij het opmerkt dat alleen de feiten waarop de beslissing rust behoeven te worden opgenomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende. 3.1. [appellant 1] is oprichter van een groep ondernemingen in de uitzendbranche, [bedrijf 1] (hierna ook: [bedrijf 1] ). In 2006 had dit [bedrijf 1] een omzet van 40 miljoen euro en een winst van ruim 1,5 miljoen euro en in 2018 een omzet van circa 200 miljoen euro. Naast zijn aandelen in [bedrijf 1] hield [appellant 1] de aandelen in en was bestuurder van [appellant 2] B.V. (hierna: [appellant 2] ), eigenares van een landgoed in [plaats 1] met daarop een beleggingspand dat aan derden werd verhuurd. Voorts was [appellant 1] privé eigenaar van een ander beleggingspand in [plaats 1] aan [straat] dat eveneens werd verhuurd. [appellant 1] was daarnaast eigenaar van het landgoed [plaats 2] in [plaats 1] waar hij zelf woonde (hierna ook wel: de Privé Woning). 3.2. In 2007 was landgoed [plaats 2] gefinancierd bij Van Lanschot (fiscaal als eigen woningschuld in box 1). Het beleggingspand [straat] was gefinancierd bij FGH Bank, terwijl [appellant 2] variabel werd gefinancierd door Rabobank. Rabobank was niet de belangrijkste financier van [bedrijf 1] (dat was ING). 3.3. In 2007 heeft [appellant 1] zich tot Rabobank en andere banken gewend met het verzoek om een offerte uit te brengen voor herfinanciering van de gehele vastgoedportefeuille ( [plaats 2] , [plaats 3] en [straat] ). 3.4. Tijdens een bespreking op 28 augustus 2007 heeft Rabobank met [appellant 1] en zijn fiscaal adviseur mr. [naam 1] (hierna: [naam 1] ), fiscalist bij het accountants- en belastingadvieskantoor Mazars, gesproken over een voorstel van Rabobank. Zij was bereid de gehele portefeuille aflossingsvrij te financieren tegen een variabele rente, namelijk het inkooptarief van de bancair vaste rente, verhoogd met een opslag van 0,85%. In de maanden daarna hebben partijen verder onderhandeld. 3.5. Per e-mail van 4 september 2007 heeft de accountmanager van Rabobank [naam 2] (hierna: [naam 2] ) drie financieringsvoorstellen betreffende [plaats 2] , [plaats 3] en [straat] aan [naam 1] gezonden. In de offertes betreffende de twee laatstgenoemde panden is onder het kopje “Renterisico-management” onder meer vermeld:“Indien u voor een variabele rentestructuur kiest in uw financieringsbehoefte loopt u bij een stijging van de geldmarktrente een financieel risico. Voor de beperking van dit risico kan men gebruik maken van zogeheten off-balance sheet instrumenten die worden verhandeld op financiële markten. (…) In het algemeen is een swap een goede keus als het renterisico overeenkomt met de renteverwachting. (…) Het gebruik maken van rente instrumenten verdient een zeer zorgvuldige overweging. Wij zijn gaarne bereid u in contact te brengen met onze Adviseur Treasury teneinde de diverse mogelijkheden nader met elkaar te bespreken en te analyseren.” 3.6. Op 19 oktober 2007 heeft Rabobank haar voorstellen geactualiseerd. Voor de beleggingspanden werd 3-maands Euribor verhoogd met een opslag aangeboden. 3.7. [naam 1] heeft per e-mail van 31 december 2007 ING en Rabobank geïnformeerd dat [appellant 1] nog geen definitieve keuze voor een bank had gemaakt. 3.8. Een e-mailbericht van [naam 1] aan [naam 2] van 9 januari 2008, 16:58 uur, luidt − voor zover relevant − als volgt: “Zie je toch* kans om voor die tijd de rentepercentages te actualiseren? (gezien geringe verschil tussen variabele en vast. Kunnen jullie aangeven of alle 3 de leningen ook op basis van 10 jaar vast kunnen en wat daar het % van is?) (…) * n.a.v. ons telefoongesprek” 3.9. Een e-mailbericht van [naam 2] aan [naam 1] van 9 januari 2008, 17:19 uur, luidt − voor zover relevant − als volgt: “(..) Ik had begrepen dat voor de zakelijke leningen 1 mnds of 3 mnds euribor geboden kon worden en dit tzt door middel van treasury af te dekken naar gelang de wens van de klant. Bv spreiding 5 en 10 jaar, rente cap etc. (...)” 3.10. Een e-mailbericht van [naam 2] aan [naam 1] van 14 januari 2008 luidt − voor zover relevant − als volgt: “(...) Bijgaand beknopt een overzicht van de actuele tarieven welke behoren bij de offerte van 4 september 2007. Financiering object [straat] (…) (…) D.m.v. treasury kan deze lening gefixeerd worden naar een 5, 10 jaarsrente of een mix hiervan. (…) Financiering [appellant 2] (...) D.m.v. treasury kan deze lening gefixeerd worden naar een 5, 10 jaarsrente of een mix hiervan. (...) Financiering Landgoed [plaats 2] ; privé hypotheek (…) aflossingsvrij Rente 10 jaar vast; 5,4 % (…) Tevens zal er een treasury adviseur een advies gegeven over de mogelijkheden voor het afdekken van de renterisico’s m.b.t. de eerste twee genoemde financieringen. (...)” 3.11. Op 17 januari 2008 heeft Rabobank op grond van hetgeen tussen partijen was besproken, een financieringsvoorstel gedaan voor de (her)financiering van de gehele portefeuille van [appellant 1] , bestaande uit drie aparte financieringsvoorstellen voor: een aflossingsvrije lening van € 900.000 tegen 1-maands Euribor met een opslag van 0,60% voor de herfinanciering van de [straat] (hierna: de Lening [straat] ), met een looptijd van 25 jaar; een aflossingsvrije lening van € 1.613.000 tegen 1-maands Euribor met een opslag van 0,60% voor de herfinanciering van [plaats 3] (hierna: de Lening [plaats 3] ), met een looptijd van 25 jaar; een aflossingsvrije lening van € 1.600.000 tegen 3-maands Euribor met een opslag van 0,60% voor de herfinanciering van de privé woning (hierna: de Lening Privé Woning), met een onbepaalde looptijd; [deze leningen hierna gezamenlijk ook: de Leningen]. Bij de Lening [straat] en de Lening [plaats 3] vermeldt het voorstel het volgende: “Uiterlijk 29 februari 2008 dient het renterisico voor 100% van de financiering te worden afgedekt middels een rentederivaat voor de periode van minimaal 10 jaar.” In de Lening [straat] is “10” met pen doorgestreept en vervangen door “7”. In de Lening [plaats 3] is “minimaal 10 jaar” met pen doorgestreept en vervangen door “50% 5 jr + 50% 10 jr”. 3.12. De financieringsvoorstellen zijn tijdens een bespreking op 17 januari 2008 op het kantoor van Rabobank met [appellant 1] besproken. [naam 1] was hierbij niet aanwezig. [naam 2] werd bij die gelegenheid vergezeld door [naam 3] (hierna: [naam 3] ), treasuryspecialist bij Rabobank. Tijdens het gesprek is het financieringsvoorstel wat betreft de renterisicoafdekking handgeschreven aangepast, zoals hiervoor weergegeven.

5.1. [appellanten] hebben in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Zij hebben in hoger beroep geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en toewijzing, uitvoerbaar bij voorraad, van hun in hoger beroep gewijzigde vorderingen, die als volgt luiden. Primair − schending zorgplicht/schadevergoeding 1. Voor recht te verklaren dat Rabobank in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld jegens [appellanten] in verband met: a. het adviseren/verplicht stellen van de Renteswaps; en/of b. het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder; en/of c. het in rekening brengen van de negatieve waarde; en/of d. de fiscale problematiek / renteaftrek. Verborgen provisies 2. Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 36.145 inzake provisies onder de Renteswap [plaats 3] (terug) te betalen, dan wel een bedrag te bepalen door het hof, te vermeerderen met wettelijke rente. 3. Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 19.993 inzake provisies onder de Renteswap [straat] (terug) te betalen, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door het hof, te vermeerderen met wettelijke rente. 4. Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 37.065 inzake provisies onder de Renteswap Privé Woning (terug) te betalen, dan wel een bedrag te bepalen door het hof, te vermeerderen met wettelijke rente. Negatieve waarde − vergoedingsrente 5. Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 188.900 inzake negatieve marktwaarde onder de Renteswap [plaats 3] (terug) te betalen, dan wel een bedrag te bepalen door het hof, te vermeerderen met wettelijke rente. 6. Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 104.000 inzake negatieve marktwaarde onder de Renteswap [straat] (terug) te betalen, dan wel een bedrag te bepalen door het hof, te vermeerderen met wettelijke rente. 7. Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 19.316 inzake negatieve marktwaarde onder de Renteswap Privé Woning (terug) te betalen, dan wel een bedrag te bepalen door het hof, te vermeerderen met wettelijke rente. 8. Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 15.323 inzake vergoedingsrente onder de Lening [plaats 3] (terug) te betalen, dan wel een bedrag te bepalen door het hof, te vermeerderen met wettelijke rente. 9. Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 105.608 inzake negatieve marktwaarde onder de Renteswap [straat] (terug) te betalen, dan wel een bedrag te bepalen door het hof, te vermeerderen met wettelijke rente. 10. Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 8.550 inzake vergoedingsrente onder de Lening [straat] (terug) te betalen, dan wel een bedrag te bepalen door het hof, te vermeerderen met wettelijke rente. Rente − (netto) cashflow renteswaps [plaats 3] 11. Primair (100% variabel): Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 71.100 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 2 voor zover dat wordt toegewezen) inzake te veel betaalde rente onder de renteswap te betalen. a. Subsidiair (rentecap 5,0%, 50% hedge): Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 71.100 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 2 voor zover dat wordt toegewezen) inzake te veel betaalde rente onder de renteswap minus kosten/premie van een rentecap € 10.097 plus € 4 ontvangst = € 61.007 te betalen. b. Meer subsidiair (rentecap 5,0%, 100% hedge): Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 71.100 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 2 voor zover dat wordt toegewezen) inzake te veel betaalde rente onder de renteswap minus kosten/premie van een rentecap € 20.195 plus € 9 ontvangst = € 50.914 te betalen. c. Nog meer subsidiair: partijen te verwijzen naar een schadestaatprocedure. Alle genoemde betalingen (primair, subsidiair en meer subsidiair), dan wel een te bepalen bedrag door het hof, te vermeerderen met wettelijke rente. [straat] 12. Primair (100% variabel): Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 35.501 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 3 voor zover dat wordt toegewezen) inzake te veel betaalde rente onder de renteswap te betalen. a. Subsidiair (rentecap 5,0%, 50% hedge): Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 35.501 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 3 voor zover dat wordt toegewezen) inzake te veel betaalde rente onder de renteswap minus kosten/premie van een rentecap € 4.237 plus € 2 ontvangst = € 31.266 te betalen. b. Meer subsidiair (rentecap 5,0%, 100% hedge): Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 35.501 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 3 voor zover dat wordt toegewezen) inzake te veel betaalde rente onder de renteswap minus kosten/premie van een rentecap € 8.473 plus € 5 ontvangst = € 27.033 te betalen. c. Nog meer subsidiair: partijen te verwijzen naar een schadestaatprocedure. Alle genoemde betalingen (primair, subsidiair en meer subsidiair), dan wel een bedrag te bepalen door het hof, te vermeerderen met wettelijke rente. Privé Woning 13. Primair (100% variabel): Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 577.425 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 4 voor zover dat wordt toegewezen) inzake te veel betaalde rente onder de renteswap te betalen. a. Subsidiair (rentecap 5,5%, 50% hedge): Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 577.425 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 4 voor zover dat wordt toegewezen) inzake te veel betaalde rente onder de renteswap minus kosten/premie van een rentecap € 11.502 = € 565.923 te betalen. b. Meer subsidiair (rentecap 5,5%, 100% hedge): Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 577.425 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 4 voor zover dat wordt toegewezen) inzake te veel betaalde rente onder de renteswap minus kosten/premie van een rentecap € 23.003 = € 554.422 te betalen. c. Nog meer subsidiair: partijen te verwijzen naar een schadestaatprocedure. Alle genoemde betalingen (primair, subsidiair en meer subsidiair), dan wel een te bepalen door het hof, te vermeerderen met wettelijke rente. Fiscale schade 14. Primair: Rabobank te veroordelen om alle bedragen (schade, kosten, boetes, etc.), waaronder betalingen inzake renteaftrek en daaraan gerelateerde kosten, lasten, rente en/of boetes, te vergoeden welke de Ontvanger van [appellant 1] heeft gevorderd en/of zal vorderen in verband met de renteaftrek onder de renteswap, dan wel een bedrag te bepalen door het hof, te vermeerderen met wettelijke rente. a. Subsidiair: Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 135.703 inzake fiscale schade onder de renteswap over de periode oktober 2014 t/m 2018 te betalen, dan wel een bedrag te bepalen door het hof, te vermeerderen met wettelijke rente. b. Meer subsidiair: partijen te verwijzen naar een schadestaatprocedure. 15. Primair en subsidiair: Rabobank te veroordelen om de kosten ter vaststelling van de fiscale schade, waaronder in ieder geval een bedrag van € 7.392 (rapport Jongbloed Fiscaaljuristen) onder de renteswap te betalen, dan wel een bedrag te bepalen door het hof, te vermeerderen met wettelijke rente. Overige kosten − schade 16. Rabobank te veroordelen om een bedrag van € 9.680 inzake kosten Orchard Finance aan [appellant 1] te betalen, dan wel een bedrag te bepalen door het hof, te vermeerderen met wettelijke rente. 17.

Het hof: in het incident: 6.1. staat [appellant 2] toe tussen te komen in dit geding; 6.2. bepaalt dat partijen hun eigen proceskosten dragen; in de hoofdzaak: 6.3. verklaart [appellant 2] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep; 6.4. vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover betreffende de primaire vorderingen onder 1 aanhef en sub a en onder 16, en in zoverre opnieuw rechtdoende: 6.5. verklaart voor recht dat Rabobank in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld in verband met het adviseren/verplicht stellen van de Renteswaps; 6.6. veroordeelt Rabobank tot betaling van een bedrag van € 9.680, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de betrokken factuurdatum tot aan de dag van de algehele voldoening; 6.7. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 6.8. veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 16.182 en op € 178 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; 6.9. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 6.10. wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, D.J. Oranje en M.C. Bosch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2025.

Rabobank te veroordelen om de juridische kosten (kosten ter vaststelling van de schade) van [appellant 1] te betalen, dan wel een bedrag te bepalen door het hof, te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair − schending zorgplicht/ontbinding 18. Voor recht te verklaren dat [appellanten] de renteswaps rechtsgeldig hebben ontbonden, althans alsnog te bepalen dat de renteswaps zijn ontbonden. 19. Voor wat betreft de ongedaanmakingsverplichtingen en/of kosten en/of schade gelden mutatis mutandis de vorderingen zoals genoemd onder nrs. 2 t/m 17 hierboven Meer subsidiair − dwaling 20. Voor recht te verklaren dat [appellanten] hebben gedwaald in verband met (A) het aangaan van de Renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder: a. primair op grond van art. 6:228 lid 1 onder a BW; en b. subsidiair op grond van art. 6:228 lid 1 onder b BW. 21. Voor recht te verklaren dat [appellanten] de renteswaps rechtsgeldig hebben vernietigd, althans alsnog te bepalen dat de renteswaps zijn vernietigd. 22. Voor wat betreft de ongedaanmakingsverplichtingen en/of kosten en/of schade gelden mutatis mutandis de vorderingen zoals genoemd onder nrs. 2 t/m 17 hierboven. Meer subsidiair − onrechtmatige daad 23. Voor recht te verklaren dat Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] in verband met (A) het aangaan van de renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder. 24. Voor wat betreft de schade- en/of kostenvorderingen gelden mutatis mutandis de vorderingen zoals genoemd onder nrs. 2 t/m 17 hierboven. Meer subsidiair − strijd met redelijkheid en billijkheid 25. Voor recht te verklaren dat Rabobank in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld jegens [appellanten] in verband met (A) het aangaan van de Renteswaps en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder. 26. Voor wat betreft de schade- en/of kostenvorderingen gelden mutatis mutandis de vorderingen zoals genoemd onder nrs. 2 t/m 17 hierboven. Algemeen (primair en (meer) subsidiair) Rabobank te veroordelen in alle (proces)kosten en nakosten van deze procedure, waaronder de (proces)kosten van de procedure in eerste aanleg, te vermeerderen met wettelijke rente. 5.2. Het hof zal eerst de vraag beantwoorden of [appellant 2] ontvankelijk is in haar hoger beroep. Die wordt ontkennend beantwoord. De inleidende dagvaarding is op 1 december 2017 uitgebracht door [appellant 1] met daarbij de vermelding “tevens in hoedanigheid als aandeelhouder, vereffenaar en bewaarder van [appellant 2] B.V.” [appellant 2] was toen echter opgehouden te bestaan. Dat de vereffening van [appellant 2] is heropend bij beschikking van de rechtbank Overijssel van 26 januari 2021 maakt dit niet anders, omdat [appellant 2] niet met terugwerkende kracht is gaan herleven. 5.3. [appellant 2] heeft in het incident in hoger beroep een vordering tot tussenkomst ingesteld. Rabobank heeft zich gerefereerd. Het hof is van oordeel dat [appellant 2] voldoende belang heeft bij haar tussenkomst, zodat haar incidentele vordering voor toewijzing vatbaar is. 5.4. Het hof zal hierna de grieven II tot en met VII gezamenlijk aan de hand van de vorderingen bespreken. [appellanten] stoelen de gestelde ondeugdelijkheid van de dienstverlening van Rabobank met betrekking tot de Renteswaps op de volgende kenmerken en risico’s van de Renteswaps: 1. handel op niet-reguliere (niet-gereguleerde) beurs; 2. ( aanzienlijke) negatieve waarde; 3. verhoogd risicoprofiel (Afgesproken Bedrag); 4. marginverplichtingen; 5. opslagverhogingen; 6. liquiditeitsrisico; 7. mismatch/overhedge; 8. forward starting; 9. fiscale risico’s (renteaftrek); 10. verborgen provisie; 11. inflexibel product; 12. problemen bij vervroegde aflossing; 13. problemen hij herfinanciering. Daarnaast waren de Renteswaps in strijd met de toepasselijke contractuele voorwaarden van Euribor-leningen. 5.5. Indien en voor zover [appellanten] voorts (een deel van) hun vorderingen hebben willen onderbouwen met een beroep op het niet verstrekken van renteprognoses door Rabobank aan [appellant 1] , mede in zijn hoedanigheid van bestuurder van [appellant 2] , bij het aangaan van de Renteswaps, gaat dit beroep niet op. Het is immers, ook voor een bank, onzeker hoe de marktrente zich zal ontwikkelen (en dat vooral op de langere termijn). Renteprognoses van een bank hebben daarom maar betrekkelijke waarde. Zonder bijkomende omstandigheden, die ontbreken, kan niet als juist worden aanvaard dat een bank die een renteswap aangaat met haar wederpartij ter indekking van het renterisico, per definitie, op grond van overeenkomst of wet, gehouden is haar renteverwachting aan die wederpartij voor het aangaan van en tijdens de looptijd van de renteswap mee te delen. De stelling dat de Renteswaps in strijd met de toepasselijke contractuele voorwaarden van de Leningen zijn, gaat ook niet op. Naar het hof begrijpt verwijzen [appellanten] hiermee naar contractuele bedingen inzake vervroegde aflossing en renteconversie in de Leningen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan hierop geen vordering worden gebaseerd. Deze bedingen stonden er niet aan in de weg dat Rabobank de Renteswaps met [appellanten] afsloot. Deze bedingen bleven ook hun gelding behouden, ondanks de Renteswaps. Hieraan doet niet af dat mogelijke negatieve waarde van de Renteswaps het minder aantrekkelijk voor [appellanten] zou kunnen zijn om van deze bedingen gebruik te maken. 5.6. Het betoog van [appellanten] komt erop neer dat Rabobank hun had moeten voorlichten over en waarschuwen voor de hierboven onder 5.4 genoemde kenmerken en risico’s. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij het aanbieden van een risicovol financieel product. Die zorgplicht behelst onder meer een waarschuwingsplicht voor de bank jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschap-pelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s (HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 en HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046). 5.7. Het hof voegt hieraan nog toe dat van ondernemers mag worden verwacht dat zij op (meer) professionele wijze beslissingen nemen dan particulieren en zich zo nodig door derden laten adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen van financiële aard. Hierbij neemt het hof het volgende in aanmerking. [appellant 1] is een ervaren ondernemer, die ten tijde van de totstandkoming van de Renteswaps (indirect) eigenaar was van twee beleggingspanden.

Niet (voldoende gemotiveerd) betwist is dat [appellant 1] als bestuurder en (indirect) aandeelhouder van [bedrijf 2] B.V., de moedermaatschappij van [bedrijf 1] , betrokken was bij het aangaan van diverse vastrentende financieringen, dat [appellant 1] dus ervaring had met het aangaan van financieringen en dat [appellant 1] bekend was met gangbare termen als looptijd, tussentijdse beëindiging, vervroegde aflossing, vaste en variabele rente en vergoedingsrente. Op Rabobank rustte dan ook geen bijzondere zorgplicht ertoe strekkend dat zij [appellant 1] diende te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardig-heid. Dit neemt uiteraard niet weg dat Rabobank wel verplicht was de benodigde informatie te verschaffen opdat [appellant 1] geïnformeerde beslissingen kon nemen over het al dan niet aangaan van de Renteswaps (vgl. hof Amsterdam 14 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1652, hof Amsterdam 3 december 2019, ELCI:NL:GHAMS:2019:4308 en hof Amsterdam 4 juli 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1559). 5.8. Rabobank is van mening dat zij [appellanten] voorafgaand aan het sluiten van de Renteswaps tijdig en voldoende heeft voorgelicht over en gewaarschuwd voor de essentiële kenmerken en risico’s daarvan. Het hof deelt deze mening niet. Rabobank heeft voor het eerst afdekking door middel van “off-balance sheet instrumenten” genoemd in twee offertes bij de e-mail van 4 september 2007 onder de kop “Renterisicomanagement” (3.5). In de desbetreffende paragraaf is vermeld: “Het gebruik maken van rente instrumenten verdient een zeer zorgvuldige overweging. Wij zijn gaarne bereid u in contact te brengen met onze Adviseur Treasury teneinde de diverse mogelijkheden nader met elkaar te bespreken en te analyseren.” In de e-mail van 9 januari 2008 van [naam 2] aan [naam 1] wordt afdekking door middel van “treasury” genoemd (3.9), maar zonder enige nadere toelichting. [appellant 1] heeft op 17 januari 2008 de voorstellen van Rabobank voor de Leningen ontvangen (3.11). In die voorstellen is bij de Lening [straat] en de Lening [plaats 3] vermeldt dat het renterisico voor 100% van de financiering dient te worden afgedekt door middel van een rentederivaat. De financieringsvoorstellen zijn tijdens een bespreking op 17 januari 2008 op het kantoor van Rabobank door [naam 2] en [naam 3] , treasuryspecialist bij Rabobank, met [appellant 1] besproken (3.12). [naam 1] was daarbij niet aanwezig. Tijdens die bespreking zijn de Renteswaps afgesloten. De brochure “Renteruil naar vaste rente”, de OFD’s en de TIF’s zijn pas na dit gesprek door [naam 3] aan [appellant 1] toegezonden (3.14 en 3.15). Dit enkele gesprek, ook als ervan wordt uitgegaan dat [appellant 1] uitgebreid is voorgelicht door [naam 3] zoals [naam 3] in zijn schriftelijke verklaring van 13 februari 2018 vermeldt wat [appellanten] betwisten, is onvoldoende om aan te nemen dat Rabobank de benodigde informatie heeft verschaft opdat [appellant 1] geïnformeerde beslissingen kon nemen over het al dan niet aangaan van de Renteswaps. De informatie is namelijk niet op een zodanig tijdstip voor het aangaan van de Renteswaps gegeven dat [appellant 1] zich daarop kon bezinnen of bespreken met een extern adviseur dan wel nader met Rabobank. Hieruit volgt dat de primaire vordering onder 1 aanhef en sub a voor zover voor recht wordt verklaard dat Rabobank in strijd met de op haar rustende zorgplicht jegens [appellanten] heeft gehandeld in verband met het adviseren/verplicht stellen van de renteswaps, toewijsbaar is. Uit hetgeen hierna wordt overwogen, volgt dat de primaire vorderingen onder 1 aanhef en sub b, c en d niet toewijsbaar zijn, omdat deze schadeposten niet voor toewijzing in aanmerking komen. De mogelijkheid van deze schade(posten), als vereiste voor toewijzing van een verklaring voor recht, is dan ook niet aannemelijk geworden. 5.9. Het beroep op verjaring van Rabobank faalt. In dit verband dient te worden beoordeeld of [appellanten] daadwerkelijk bekend waren met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op (i) de schade − dus dat nadeel wordt geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van Rabobank − en (ii) de aansprakelijke persoon. Bij de beoordeling of [appellanten] daadwerkelijk bekend waren met het tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon dient te worden betrokken of de benadeelden over de kennis en het inzicht beschikten om de deugdelijkheid van het handelen te kunnen beoordelen (HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:18). De in 5.8 genoemde informatiebronnen die door Rabobank aan [appellant 1] , wiens kennis aan [appellant 2] moet worden toegerekend, zijn verstrekt, zijn onvoldoende om aan te nemen dat [appellant 1] daaruit die kennis en dat inzicht heeft afgeleid. Hoogstens wordt in een aantal van deze stukken gewaarschuwd voor de financiële risico’s, waaronder dat de vaste rente, die [appellanten] moesten betalen aan Rabobank, hoger is dan de variabele rente die Rabobank aan [appellanten] verschuldigd was. Feiten en omstandigheden die tot meer kennis en inzicht leiden, in het bijzonder dat Rabobank een verwijt zou kunnen worden gemaakt van een tekort aan adequate informatie, zijn niet (voldoende) gesteld of gebleken. De omstandigheden dat [appellant 1] op 24 februari 2009 tijdens een gesprek met Rabobank bekend is geworden met het begrip negatieve waarde en op 19 april 2020 de negatieve waarde van Renteswap [plaats 3] met Rabobank heeft afgerekend impliceren niet zonder meer dat [appellant 1] daardoor toen ook besefte dat Rabobank hem niet afdoende had voorgelicht en deswege aansprakelijk zou kunnen zijn. Ook het beroep op schending van de klachtplicht en rechtsverwerking kan Rabobank niet baten. Op [appellant 1] rust pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of Rabobank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten. Anders dan Rabobank meent, wezen de negatieve waardes waarmee [appellant 1] bekend raakte niet zonder meer op een tekortschieten van Rabobank en hoefde voor [appellant 1] dan ook niet een reden voor onderzoek te zijn (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Het gesteld stilzitten van [appellant 1] is op zichzelf onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. Rabobank heeft geen (voldoende) feiten en omstandigheden gesteld, die tot een ander oordeel kunnen leiden. 5.10. De vorderingen onder 1 aanhef en sub b en onder 2, 3 en 4 betreffende provisies (kenmerk 10) zullen worden afgewezen. [appellanten] hebben geen feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Rabobank provisies voor advies (vgl. art. 1:1 Wft) aan hen in rekening heeft gebracht. Het hof gaat er dan ook van uit dat bedoelde bedragen de marge voor Rabobank op de transacties was. Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat in de prijs van door een bank aangeboden financiële producten onder andere een bankmarge is verdisconteerd. De omstandigheid dat een bank geen melding maakt van de bankmarge als onderdeel van het onder de renteswapovereenkomst door de cliënt verschuldigde vaste rentetarief, levert in het algemeen geen voldoende grond op voor een geslaagd beroep op een zorgplichtschending (vgl. HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, rov. 3.7.5). [appellanten] hebben geen (voldoende) bijzondere omstandigheden gesteld die dat in dit geval anders zouden maken. Dat in de brochure “Renteruil naar vaste rente” is vermeld dat geen premie is verschuldigd, is, anders dan [appellanten] menen, op zich juist, nu premie ziet op een bedrag dat betaald moet worden aan een derde om in overeengekomen gevallen een uitkering van die derde te verkrijgen.

5.11. Ook de vorderingen onder 1 aanhef en sub c en onder 5 tot en met 10 inzake de negatieve waarde (kenmerk 2 en in het verlengde daarvan kenmerken 11, 12 en 13) en onder 11 tot en met 13 inzake te veel betaalde rente (kenmerk 7) zullen worden afgewezen. [appellanten] hebben niet aannemelijk gemaakt dat zij in een andere, financieel gunstigere situatie zouden hebben verkeerd indien Rabobank haar zorgplicht niet had geschonden en [appellant 1] dus voorafgaand aan het sluiten van de Renteswaps voldoende en tijdig had voorgelicht over en gewaarschuwd voor onder andere het risico van negatieve waarde. Het hof licht dit hierna toe. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van het causaal verband rust op [appellanten] Anders dan zij menen is het World Online arrest (HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162) in dit geval niet van toepassing, omdat dat arrest ziet op een specifieke situatie (misleidende informatie in een prospectus) die hier niet aan de orde is. Volgens [appellanten] hadden ze gekozen voor 100% variabele financiering, zoals altijd, althans hadden ze rentecaps gekozen en zou er geen of veel minder schade zijn geweest voor hen, indien Rabo hun volledig had geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de kenmerken en risico’s van een renteswap. Een nadere toelichting op deze stelling ontbreekt echter. Zij is kennelijk gebaseerd op de ervaringen van [appellanten] met de Renteswaps in de jaren na het sluiten ervan, die erop neerkomen dat [appellanten] niet hebben kunnen profiteren van de (forse) dalingen van de Euriborrente die na de totstandkoming van de Renteswaps heeft plaatsgevonden. [appellanten] hebben evenwel niet gesteld dat zij destijds de mogelijkheid van een (aanzienlijke) rentedaling serieus in aanmerking zouden hebben genomen bij het kiezen van de financieringsmodaliteit. Het is niet aannemelijk dat [appellanten] zouden hebben afgezien van de Renteswaps als Rabobank voor het sluiten daarvan had gewezen op de mogelijkheid van het ontstaan van (omvangrijke) negatieve waarde of rentenadeel in geval van (forse) rentedaling. Hierbij is in aanmerking genomen het onder 3.8 genoemde e-mailbericht van [naam 1] aan [naam 2] van 9 januari 2008, waaruit volgt dat het verschil tussen het variabele en vaste rentepercentage (begrijpelijk) van belang waren voor de door [appellant 1] te maken keuze. Dat [appellant 1] gekozen zou hebben voor een (veel) duurdere variant in de vorm van vastrentende leningen of rentecaps ligt dan niet voor de hand, omdat de zich tijdens de looptijd van de Leningen voorgedaan hebben forse rentedalingen, niet in het verschiet lagen. Bovendien had Rabobank de Renteswaps voor de Leningen [straat] en [plaats 3] verplicht gesteld, zodat [appellanten] ten aanzien van deze leningen enkel de keuze hadden of deze leningen met Renteswaps met Rabobank aan te gaan of die leningen af te sluiten bij een andere financier. Kennelijk was de tariefstelling van Rabobank ten opzichte van andere financiers zodanig gunstig dat [appellanten] desondanks met haar in zee zijn gegaan. Ten aanzien van de Lening Privé Woning had [appellant 1] op 15 juli 2007 een offerte met een rentevastperiode van tien jaar en een rentepercentage van 5,3% getekend, onder het voorbehoud dat deze offerte vervalt als een financiering voor de gehele vastgoedportefeuille tot stand komt. Dat [appellant 1] gekozen zou hebben voor een geheel variabele lening, een rentecap of een duurdere vastrentende lening voor de Privé Woning bij afdoende voorlichting door Rabobank is, gelet hierop, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zeer onwaarschijnlijk en deze stelling wordt daarom gepasseerd. Ook het beroep op de bedingen inzake renteconversie in de Leningen kan [appellanten] niet baten, aangezien renteconversie geen rentezekerheid biedt, anders dan de Renteswaps, omdat het inroepen van een renteconversiebeding in geval van rentestijging (normaliter) leidt tot binding aan de gestegen vaste rente. Ook het recht op vervroegde aflossing biedt geen rentezekerheid. Niet aannemelijk is dan ook dat deze bedingen er toe zouden hebben geleid dat [appellanten] bij voldoende voorlichting door Rabobank over de Renteswaps deze niet zou hebben gesloten. Tot slot weegt het hof mee dat een redelijk denkend ondernemer een vastgoedportefeuille niet geheel variabel zal financieren in verband met de financiële risico’s die hij dan loopt in geval van rentestijging(en), anders dan [appellanten] in deze procedure suggereren. 5.12. De vordering sub 1 aanhef en onder d en onder 14 en 15 inzake de fiscale schade (kenmerk 9) snijden ook geen hout en zullen worden afgewezen. Deze schade ziet op het feit dat achteraf is gebleken, na een uitspraak van de Hoge Raad, dat de betaalde rente van de Renteswap Privé Woning niet fiscaal aftrekbaar is. Niet betwist is dat Rabobank deze fiscale schade tot 26 september ad € 108.777 inclusief wettelijke rente heeft vergoed. Rabobank heeft bij brief van deze datum [appellant 1] aangeboden de desbetreffende lening met renteswap om te zetten “naar een lening met bancair vaste rente met dezelfde modaliteiten”. [appellant 1] heeft dit aanbod niet aanvaard, waardoor wat betreft de ontstane fiscale schade vanaf 26 september 2014 het causaal verband is verbroken dan wel de vergoedingsplicht is vervallen door eigen schuld van [appellant 1] (art. 6:101 BW). 5.13. De vordering onder 16 betreffende betaling van een bedrag van € 9.680 inzake kosten Orchard Finance, te vermeerderen met wettelijke rente, zal worden toegewezen. Volgens vaste rechtspraak is voor vergoeding van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder b BW, vereist dat: ( a) een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de kosten; ( b) de kosten in zodanig verband staan met die gebeurtenis dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, aan de aansprakelijke persoon kunnen worden toegerekend; ( c) het redelijk was om in verband met een onderzoek naar de mogelijke gevolgen van die gebeurtenis deskundige bijstand in te roepen; en ( d) de daartoe gemaakte kosten redelijk zijn. Voor vergoeding van de hier bedoelde kosten is echter niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat schade is geleden (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:586). De inschakeling van Orchard Finance en de hoogte van zijn facturen komen het hof redelijk voor en het causaal verband is aannemelijk. Rabobank heeft een en ander ook niet (voldoende) weersproken. 5.14. De vordering onder 17 betreffende juridische kosten ter vaststelling van de schade strandt omdat [appellanten] (de hoogte van) deze kosten niet hebben geconcretiseerd en onderbouwd. 5.15. In het voorgaande zijn de kenmerken 2, 7, 9 tot en met 13 behandeld, nu [appellanten] daarop hun primaire vorderingen hebben gebaseerd. De kenmerken 1, 3, 4, 5, 6 en 8 zijn door [appellanten] niet ten grondslag gelegd aan hun schadevorderingen, zodat ze onbesproken kunnen blijven. 5.16. De conclusie is dat de primaire vorderingen onder 1 aanhef en sub a en onder 16 toewijsbaar zijn en de overige niet, wat er verder ook zij van de gestelde schending van de Wft en aanverwante publiekrechtelijke regelingen door Rabobank. Anders dan [appellanten] menen, is ten aanzien van hen geen sprake van een doorlopende zorgplicht. De civielrechtelijke zorgplicht van de Rabobank, ook als zij aangemerkt zou moeten worden als adviseur van [appellanten] , ziet enkel op de totstandkoming van de Renteswaps. In geval van vermogensbeheer door een bank strekt die zorgplicht zich ook uit over de looptijd van de relatie, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, wordt ervan uitgegaan dat Rabobank deze verderstrekkende zorgplicht ten opzichte van [appellanten] niet had.