ECLI:NL:GHAMS:2025:199

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, zaaknummer : 200.328.040/01 zaak-/rolnummer rechtbank : C/15/33142 / HA ZA 22-527 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 januari 2025 inzake 1 [appellant 1] , 2. [appellant 2] , in hoedanigheid van erfgenamen van wijlen [naam 1] , beiden wonend in [plaats 1] , appellanten, advocaat: mr. P. Thole, in Alkmaar, tegen 1 [geïntimeerde 1] , 2. [geïntimeerde 2] , beiden wonend in [plaats 1] , geïntimeerden, advocaat: mr. D.A. Boor, in Amsterdam. 1De zaak in het kort 1.1. Partijen worden hierna [appellant 1] en [geïntimeerde 1] genoemd. [appellant 1] en [geïntimeerde 1] zijn buren. Het gaat in deze zaak over de vraag of de sloot die voorheen tussen de percelen van partijen lag, moet worden hersteld in oorspronkelijke staat en of de nadien geplaatste schutting (gedeeltelijk) moet worden verwijderd door [geïntimeerde 1] . 1.2. Het hof komt tot het oordeel dat de sloot niet in oorspronkelijke staat moet worden hersteld en dat de schutting ook niet hoeft te worden verwijderd door [geïntimeerde 1] .

2.1. [appellant 1] is bij dagvaarding van 16 mei 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 22 februari 2023, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant 1] als eisende partij en [geïntimeerde 1] als gedaagde partij. 2.2. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, met producties; - memorie van antwoord; - aanvullende producties van [appellant 1] ; - aanvullende productie van [geïntimeerde 1] . 2.3. Op 5 november 2024 heeft een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgehad bij het hof. Mr. Thole, namens [appellant 1] , en mr. Boor, namens [geïntimeerde 1] , hebben spreekaantekeningen voorgedragen en afschriften van die aantekeningen zijn aan het procesdossier toegevoegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat verder tijdens de zitting is besproken. 2.4. Ten slotte is een datum voor arrest bepaald. 2.5. [appellant 1] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vorderingen toewijst, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten in beide instanties. 2.6. [geïntimeerde 1] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep van [appellant 1] , althans het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant 1] in de proceskosten in beide instanties.

3.1. In hoger beroep gaat het hof uit van de volgende feiten. 3.2. De heer ( [naam 1] (hierna te noemen: [naam 1] ) heeft [geïntimeerde 1] gedagvaard tegen 17 februari 2022. Op 25 februari 2022 is [naam 1] overleden. Appellante sub 1 is de weduwe van [naam 1] . Appellante sub 2 is zijn dochter. 3.3. [naam 1] was (sinds 1995) eigenaar van het perceel met woonhuis op het adres [straat] in [plaats 1] , kadastraal bekend gemeente [plaats 1] , sectie L nummer 394 (hierna ook te noemen: het perceel van [appellant 1] ). 3.4. [geïntimeerde 1] is sinds 2021 eigenaar van het naastgelegen perceel met woonhuis op het adres [straat] in [plaats 1] , kadastraal bekend gemeente [plaats 1] , sectie L nummer 396 (hierna ook te noemen: het perceel van [geïntimeerde 1] ). 3.4.1. [geïntimeerde 1] is de rechtsopvolger van de heer [naam 2] en mevrouw [naam 3] (hierna te noemen: [namen] ), die het perceel sectie L 396 in 2015 hadden aangekocht. 3.4.2. [namen] hebben hun perceel op 9 september 2020 verkocht aan [geïntimeerde 1] . De notariële levering heeft plaatsgevonden op 2 februari 2021. 3.5. Tussen de woningen van de percelen van [appellant 1] en [geïntimeerde 1] bevond zich een sloot. De sloot is in 2015 gedempt. 3.6. Op 11 mei 2017 heeft het Kadaster in opdracht van [namen] een grensreconstructie uitgevoerd. [namen] heeft daarna (in 2018) een schutting geplaatst (partijen twisten in deze procedure in hoger beroep over de vraag of schutting destijds (geheel) is geplaatst op het perceel van (destijds) [namen] ). 3.7. Op 23 oktober 2020 heeft [naam 1] per brief aan [namen] kenbaar gemaakt dat hij onder andere wateroverlast ervaart. Ook heeft [naam 1] in deze brief aan [namen] kenbaar gemaakt dat als gevolg van verjaring de erfgrens tussen partijen in het midden van de sloot is gelegen. Aan [namen] wordt verzocht om beide kwesties op te lossen, een termijn van drie maanden gegund om de schutting en andere bouwwerken te verwijderen en de sloot in originele staat terug te brengen. [namen] hebben aan dit verzoek geen gehoor gegeven. 3.8. Na de notariële levering van het perceel aan [geïntimeerde 1] heeft [naam 1] bij monde van zijn toenmalig gemachtigde ook [geïntimeerde 1] een termijn van drie maanden gesteld om de schutting te verwijderen en de sloot in originele staat terug te brengen. [geïntimeerde 1] is daar niet op ingegaan. 3.9. Op 30 augustus 2023 heeft het Kadaster in opdracht van de dochter van [naam 1] een grensreconstructie uitgevoerd. In het relaas van bevindingen is, voor zover hier relevant, het volgende vermeld: “[…] Alle opgeroepen belanghebbenden zijn verschenen dan wel vertegenwoordigd. […] De gereconstrueerde grens wordt gevormd door vier ijzeren buizen en maatvoering ten opzichte van de houten beschoeiingpalen en de bebouwing. […] De volgende veldwerken zijn ook geraadpleegd: 102 en 113. Aan mevrouw [appellant 2] is verteld dat bij de ruilverkaveling in 1991 kant sloot is aangewezen door de toenmalige eigenaren, zie veldwerk 102 en 123, en dat de kadastrale grens voor de ruilverkaveling waarschijnlijk op een andere plek heeft gelegen. […]” Ook zijn de meetgegevens en waarnemingen weergegeven in het relaas van bevindingen: (Afbeelding)

4.1. In de procedure bij de rechtbank heeft [appellant 1] – samengevat – gevorderd dat [geïntimeerde 1] wordt bevolen (1) de schutting en andere bouwwerken te verwijderen voor zover deze op het perceel van [appellant 1] staan, (2) de sloot opnieuw uit te graven en (3) de schutting aan de voorzijde te verwijderen en verwijderd te houden voor zover deze binnen twee meter van de ramen van [appellant 1] staat. [geïntimeerde 1] heeft verweer gevoerd. 4.2. De rechtbank is tot de volgende beslissing gekomen: de vordering tot (1) verwijdering van de schutting en andere bouwwerken is afgewezen. de vordering om (2) de sloot in originele staat te herstellen, is afgewezen. de vordering om (3) de schutting aan de voorzijde te verwijderen voor zover deze binnen twee meter van de ramen staat, is toegewezen. [appellant 1] is als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.

5.1. Tegen de beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant 1] met haar grieven op. de omvang van de procedure in hoger beroep 5.2. [appellant 1] richt haar hoger beroep enkel tot de door haar ingestelde, en door de rechtbank afgewezen, vorderingen onder (1) en (2). 5.3. In hoger beroep heeft [appellant 1] haar vorderingen onder (1) en (2) nader toegelicht. Primair stelt zij (met een beroep op verjaring) dat de sloot geheel (tot de helft) moet worden uitgegraven en de schutting van [geïntimeerde 1] moet worden verwijderd. Subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat, met verwijzing naar de recente grensreconstructie van het Kadaster (zie hieronder onder rov. 3.9), een deel van de sloot moet worden uitgegraven en een deel van de schutting moet worden verwijderd. de ligging van de voormalige sloot en schutting 5.4. Tijdens de zitting hebben partijen met het hof de foto’s in het procesdossier en de recente grensreconstructie – uitgevoerd door het Kadaster in 2023 – bekeken. Het hof stelt naar aanleiding daarvan vast dat partijen het erover eens zijn dat de erfgrens tussen hun percelen wordt gemarkeerd door de rode stippellijn in de hierboven weergegeven tekening van het Kadaster. Ook zijn partijen het er over eens dat deze markering gelijk is aan de erfgrens zoals die tijdens grensreconstructie in 2017 door het Kadaster is bepaald. 5.5. Uit de recente grensreconstructie blijkt niet dat het midden van de sloot als erfgrens zou moeten worden aangemerkt. In de grensreconstructie is namelijk vermeld dat – met verwijzing naar veldwerk 102 en 123 – bij de ruilverkaveling in 1991 “kant sloot” als erfgrens is aangewezen door de toenmalige eigenaren. Welke kant is bedoeld, is in het relaas van bevindingen niet toegelicht. Nu [appellant 1] het standpunt verdedigt dat de sloot (quasi)mandelig is en het midden daarvan de erfgrens tussen de percelen markeert, kan uit deze mededeling van het Kadaster niet anders worden begrepen dan dat de sloot in 1991 geheel op het perceel van de rechtsvoorganger van [geïntimeerde 1] lag en dat met “kant sloot” de kant van de sloot aan de zijde van [appellant 1] werd bedoeld. [appellant 1] stelt zich namelijk niet op het standpunt dat de sloot geheel op haar perceel zou hebben gelegen. Het hof neemt voor de verdere beoordeling daarom tot uitgangspunt dat de rechtsvoorganger van [geïntimeerde 1] in 1991 eigenaar was van de sloot. Het beroep van [appellant 1] op artikel 5:36 BW – het vermoeden dat de grens tussen de erven het midden van de sloot is – slaagt daarom niet. geen inbezitneming van de sloot 5.6. De vraag die moet worden beantwoord is of [appellant 1] na 1991 door bevrijdende of verkrijgende verjaring (ex artikel 3:99 BW na tien jaar, of artikel 3:105 BW na twintig jaar) eigenaar is geworden van de (helft van de) sloot. Daarvoor is vereist dat [appellant 1] de sloot op een bepaald moment (deels) in bezit heeft genomen en gehouden (vergelijk artikel 3:107 BW). 5.7. Van inbezitneming is sprake wanneer iemand zich over een goed de feitelijke macht verschaft (artikel 3:113 BW). Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen. Indien de zaak in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor inbezitneming onvoldoende. De machtsuitoefening moet derhalve zodanig zijn dat deze naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter teniet doet. Het antwoord op de vraag of iemand de voor bezit vereiste feitelijke macht uitoefent wordt, evenals de vraag of hij voor zichzelf of voor een ander houdt, bepaald naar verkeersopvatting en overigens op grond van uiterlijke feiten (artikel 3:108 BW). 5.8. [appellant 1] stelt bezitter te zijn van (de helft van) de sloot, zodat het aan haar is om voldoende feiten te stellen waaruit blijkt dat zij daarvan gedurende tien of twintig jaar onafgebroken het bezit heeft gehad. 5.9. Het hof komt tot de conclusie dat geen sprake is geweest van inbezitneming en daarmee eigendomsverkrijging door verjaring. De volgende overwegingen leiden tot dit oordeel. 5.10. [appellant 1] heeft niet toegelicht op welke manier zij de sloot gebruikte, anders dan dat de sloot (zo begrijpt het hof) volgens [appellant 1] diende als afwateringssysteem. De enkele stelling dat zij haar perceel, omringd door sloot, in volle omvang gebruikte, kan niet tot de conclusie leiden dat (de helft van) de sloot door [appellant 1] in bezit is genomen. 5.11. [appellant 1] heeft ook niet toegelicht waaruit kan worden afgeleid dat partijen gezamenlijk onderhoud uitvoerden aan de sloot. Waar dit onderhoud uit bestond, op welke momenten in het jaar dit onderhoud werd uitgevoerd, en hoe partijen zich op dat moment tegenover elkaar gedroegen (wie voerde welke onderhoudswerkzaamheden uit en hoe werden de kosten daarvoor verdeeld?), heeft [appellant 1] onbesproken gelaten. 5.12. Ook de foto’s in productie 38 van de zijde van [appellant 1] geven geen blijk van een daad van inbezitneming. Op de door [appellant 1] tijdens de zitting aangewezen foto’s op pagina’s 23, 27 en 28 blijkt niet meer dan dat een auto naast de woning van [appellant 1] is geparkeerd en daarbij deels op of net over de stenen rand staat die de zijkant van de sloot markeerde. [appellant 1] heeft niet toegelicht in welke periode deze auto naast haar huis heeft gestaan en in hoeverre daarbij de stenen rand steeds werd overschreden. Uit de foto’s blijkt in elk geval dat de stalling heeft plaatsgehad ná demping van de sloot in 2015. Voor zover al sprake zou zijn van permanente stalling voor de duur van het project tot restauratie van de auto, gaat het hof ervan uit dat de stalling in elk geval is geëindigd op het moment dat de schutting omstreeks 2017/2018 door de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] is geplaatst. 5.13. [appellant 1] heeft daarmee onvoldoende gesteld dat zij na 1991 de sloot (voor de helft) in bezit heeft genomen en het midden van de sloot nadien (gedurende tien of twintig jaar) als erfgrens gold. 5.14. [appellant 1] kan ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat [geïntimeerde 1] zou hebben erkend dat sprake is van verjaring, omdat – zo stelt zij – ook de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] ervan uit gingen dat het midden van de sloot de erfgrens tussen hun beider percelen markeerde. Dat is de reden waarom [namen] volgens haar toestemming hebben gevraagd aan [naam 1] voor het dempen van de sloot. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.15. [namen] verklaren (productie 19 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) enerzijds dat zij [appellant 1] om toestemming hebben gevraagd. Anderzijds verklaren zij ook dat zij na advies van het Hoogheemraadschap en de gemeente overleg met de buren hebben gevoerd voorafgaande aan het dempen van de sloot. Het hof leidt hieruit af dat het overleg met de buren tot stand is gekomen na advies van het Hoogheemraadschap en de gemeente daarover. Dat de reden voor overleg of het vragen van toestemming zou zijn gelegen in het feit dat [namen] destijds (al) erkenden dat [appellant 1] door verjaring eigenaar was geworden van (de helft van) de sloot, kan echter niet worden afgeleid uit deze verklaring. Niet is gebleken dat partijen toen al hebben gesproken over de erfgrens, of dat zij ervan uitgingen dat het midden van de sloot de erfgrens zou markeren.

5.37. Dit alles leidt tot de conclusie dat de grieven van [appellant 1] niet slagen: Grief 1, 2 en 3 slagen niet, omdat het hof vaststelt dat de sloot (voorheen) volledig op het perceel van (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde 1] lag en geen sprake is van verjaring door inbezitneming van (de helft van) de sloot. Grief 4 slaagt niet, omdat [appellant 1] onvoldoende heeft gesteld waaruit blijkt dat sprake is van onrechtmatige hinder. 5.38. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. [appellant 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Ook grief 5 slaagt daarom niet. 5.39. [geïntimeerde 1] verzoekt om een verhoogde proceskostenveroordeling wegens onrechtmatige procesvoering. Daarvoor bestaat naar het oordeel van het hof in dit geval geen aanleiding. [appellant 1] heeft het Kadaster gevraagd om een nieuwe grensreconstructie. Het hof is het met [geïntimeerde 1] eens dat productie 37 door [appellant 1] mogelijk eerder in de procedure had kunnen worden gebracht, maar dat betekent nog niet dat [appellant 1] daarmee nodeloos heeft geprocedeerd. Deze nieuwe grensreconstructie is voor haar namelijk mede de reden geweest om in hoger beroep te gaan tegen het vonnis van de rechtbank. 5.40. De proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde 1] bedragen: - griffierecht € 343,00 - salaris advocaat € 2.428,00 (2 punten x € 1.214,00) - nakosten: € 178,00 (plus de verhoging zoals in de beslissing vermeld) Totaal: € 2.949,00. 5.41. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof: 6.1. bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 22 februari 2023; 6.2. veroordeelt [appellant 1] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de kant van [geïntimeerde 1] tot op heden begroot op € 2.949,00, te betalen binnen veertien dagen na de datum van dit arrest en als [appellant 1] niet tijdig aan de kostenveroordeling voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening; 6.3. veroordeelt [appellant 1] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest zijn voldaan; 6.4. verklaart deze (proceskosten)veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en C.B.M. Scholten van Aschat en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2025.

Het hof stelt daarom vast dat in 2015 – enkel in het kader van een goede burenrelatie – is gesproken over het dempen van de sloot. 5.16. De conclusie is dat het beroep van [appellant 1] op verjaring niet slaagt en dat geen sprake is (geweest) van eigendomsverkrijging van (de helft van) de sloot. De vorderingen tot (volledig) herstel van de sloot en verwijdering van de schutting zijn daarom niet toewijsbaar op de primair door [appellant 1] aangevoerde grondslag. geen gedeeltelijke grensoverschrijding 5.17. [appellant 1] stelt dat de schutting die is geplaatst door de rechtsvoorgangers van [geïntimeerde 1] niet geheel op het perceel van [geïntimeerde 1] staat. Volgens haar is uit de recente grensreconstructie naar voren gekomen dat de in 2017 uitgevoerde grensreconstructie onjuist is. Uit de recente grensreconstructie blijkt volgens haar dat de sloot niet volledig op de grond van [geïntimeerde 1] staat en dat de schutting niet op 10-15 centimeter van de erfgrens staat en deze over een lengte van 6.35 meter (tussen de 21 en 41 centimeter) de erfgrens overschrijdt. 5.18. Volgens [geïntimeerde 1] blijkt uit de door [appellant 1] zelf in de procedure gebrachte foto’s (in producties 29, 31 en 38) dat er op het perceel van [appellant 1] altijd al een hek heeft gestaan en dat de sloot achter dat hek lag en dat dit hekwerk op (grote) afstand van zijn schutting staat. Het hekwerk van [appellant 1] is, zo vervolgt [geïntimeerde 1] zijn betoog, echter niet ingetekend in het relaas van bevindingen van het Kadaster. Het relaas van bevindingen klopt volgens [geïntimeerde 1] daarom niet, omdat zijn schutting niet zo ver naar links richting het boothuis gaat, maar het hekwerk van [appellant 1] wel sterk die kant op gaat. 5.19. De vraag die daarom moet worden beantwoord is of de schutting van [geïntimeerde 1] de erfgrens gedeeltelijk overschrijdt. 5.20. Het hof is van oordeel dat [appellant 1] onvoldoende heeft gesteld waaruit blijkt dat de schutting van [geïntimeerde 1] over een lengte van 6.35 meter de erfgrens zou overschrijden of op minder dan 10-15 centimeter van de erfgrens staat. [appellant 1] heeft namelijk in het licht van de betwisting van [geïntimeerde 1] dat het relaas van bevindingen niet zou kloppen wat betreft het hekwerk dat op haar perceel staat, onvoldoende gesteld waaruit kan worden afgeleid dat dit daadwerkelijk het geval is. Daartoe wordt het volgende overwogen. - de grensreconstructie is gericht op de vaststelling van erfgrens 5.21. De grensreconstructie van het Kadaster heeft slechts betrekking op de vraag waar de erfgrens tussen de percelen van partijen ligt. De grensreconstructie zegt niets over waar de schutting van [geïntimeerde 1] staat. Zoals hiervoor al is vastgesteld zijn partijen het erover eens dat de in de recente grensreconstructie ingetekende rode stippellijn zich op dezelfde plek bevindt als de door het Kadaster eerder al ingetekende erfgrens in 2017 (zie hiervoor onder rov. 5.4). Bij de omschrijving van de aangewezen kadastrale grenzen heeft het Kadaster vermeld dat “[d]e gereconstrueerde grens wordt gevormd door vier ijzeren buizen en maatvoering ten opzichte van de houten beschoeiingpalen en de bebouwing”. Duidelijke foto’s van deze beschoeiingspalen heeft [appellant 1] niet in de procedure gebracht, althans [appellant 1] heeft niet toegelicht op welke foto’s deze palen (duidelijk) zichtbaar zouden zijn. Het is daarom voor het hof niet duidelijk geworden op welke afstand deze beschoeiingspalen van de schutting van [geïntimeerde 1] staan. - de schutting is niet ingetekend in het relaas van bevindingen 5.22. Voor zover [appellant 1] betoogt dat de in de grensreconstructie aangeduide beschoeiing hetzelfde is als de houten schutting van [geïntimeerde 1] , heeft zij onvoldoende onderbouwd waaruit blijkt dat met de term houten beschoeiing (“ht beschoeiing”) de schutting van [geïntimeerde 1] zou zijn bedoeld. Het ligt voor de hand dat het Kadaster in dat geval de in de legenda daarvoor weergegeven bewoordingen of afkortingen zou hebben gebruikt. Dat is echter niet het geval: de daarvoor volgens de legenda te hanteren afkorting of bewoordingen (“sch”, “ht.sch”, “schutting” of “houten schutting”) zijn namelijk niet vermeld in het recente relaas van bevindingen. - geen andere aanknopingspunten 5.23. [appellant 1] heeft geen andere aanknopingspunten gegeven waaruit blijkt dat de schutting de erfgrens gedeeltelijk zou overschrijden of op minder dan 10-15 centimeter van de erfgrens staat. - conclusie 5.24. De vordering van [appellant 1] tot gedeeltelijke verwijdering (of verplaatsing) van de schutting of het gedeeltelijk uitgraven van de sloot is daarom ook niet toewijsbaar op de door haar subsidiair aangevoerde grondslag. geen onrechtmatige hinder 5.25. Doordat het perceel van [geïntimeerde 1] sinds de ophoging van zijn perceel hoger ligt dan het perceel van [appellant 1] , stelt [appellant 1] dat zij onrechtmatige hinder ondervindt door wijzigingen in de loop van het water, veroorzaakt door het dempen van de sloot. [geïntimeerde 1] betwist dat sprake is van onrechtmatige hinder. 5.26. [appellant 1] dient voldoende te stellen waaruit blijkt dat zij onrechtmatige hinder ondervindt door wijzigingen in de loop van het water, veroorzaakt door het dempen van de sloot. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant 1] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd voor onrechtmatigheid. Daartoe wordt het volgende overwogen. 5.27. Na het dempen van de sloot is er een alternatieve wijze van afwatering gerealiseerd voor [appellant 1] , namelijk door middel van een regenton. Waar vóór demping van de sloot het hemelwater van [appellant 1] werd afgevoerd via de sloot, gebeurde dat daarna via deze regenton. Het hof stelt vast dat partijen het er dus over eens zijn dat de voormalige sloot – vóór de demping daarvan – diende als afwatering voor het hemelwater afkomstig vanaf het perceel van [appellant 1] . 5.28. Uit de stellingen van [appellant 1] begrijpt het hof dat zij echter niet alleen stelt dat de regenton – die na demping van de sloot is gerealiseerd – onvoldoende geschikt is (gebleken) als afwatering, maar ook dat zij wateroverlast ervaart als gevolg van het ophogen van het perceel van [geïntimeerde 1] . [appellant 1] stelt namelijk ook dat zij wateroverlast heeft door water dat sinds de ophoging van het perceel van [geïntimeerde 1] (van nature) van dat hoger gelegen perceel naar haar lager gelegen perceel stroomt en door kunstmatig aangevoerd (hemel)water dat vanaf het perceel van [geïntimeerde 1] op haar perceel afwatert. Door de afwezigheid van de voormalige sloot kan het water volgens [appellant 1] niet meer goed ‘weglopen’. Onafhankelijk van de vraag waar het water vandaan komt, stelt [appellant 1] dat zij geen wateroverlast zou hebben in haar tuin wanneer de sloot in oorspronkelijke staat zou worden hersteld. 5.29. Doordat het perceel van [geïntimeerde 1] inmiddels hoger ligt dan het perceel van [appellant 1] , betekent dit dat water dat van het hoger gelegen erf van [geïntimeerde 1] van nature afloopt, door [appellant 1] dient te worden geduld (artikel 5:38 BW). Water dat kunstmatig op het hoger gelegen erf wordt aangevoerd (bijvoorbeeld door een waterleiding) of water waarvan de afloop kunstmatig wordt bevorderd (bijvoorbeeld met behulp van een pomp, molen of drainagebuis), behoeft niet te worden geduld.

5.30. Nu het perceel van [appellant 1] in laagveengebied ligt, gaat het hof ervan uit dat enige vorm van wateroverlast op haar perceel onvermijdelijk is. Tot op zekere hoogte dient [appellant 1] wateroverlast in de vorm van plasvorming in haar tuin dan ook om die reden te dulden. De enkele aanwezigheid van plassen water, kan echter nog niet tot de conclusie leiden dat sprake is van onrechtmatige hinder. Dat is slechts anders in het geval sprake is van dusdanige wateroverlast – veroorzaakt door water dat niet van nature van het hoger gelegen perceel van [geïntimeerde 1] afloopt naar haar perceel – waardoor [appellant 1] ernstig wordt gehinderd in het gebruik van haar perceel (artikel 5:39 BW). Het gaat daarbij niet om de subjectieve beleving van [appellant 1] of zij hiervan hinder ervaart – dat zal namelijk het geval zijn – maar om de vraag of er objectief gezien sprake is van een mate van hinder die niet geduld hoeft te worden en die de grenzen van wat de maatschappelijke zorgvuldigheid met zich meebrengt, overschrijden. 5.31. Het hof is van oordeel dat [appellant 1] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat de wateroverlast die [appellant 1] op haar perceel ervaart wordt veroorzaakt door een (grote) mate van watertoevoer vanaf het perceel van [geïntimeerde 1] . [appellant 1] heeft (in haar brief van 23 oktober 2020) enkel gesteld dat het dak van de bebouwing van [geïntimeerde 1] afwatert op haar perceel, maar heeft daarover in haar processtukken verder geen concrete stellingen ingenomen ter nadere toelichting. 5.32. Ook heeft [appellant 1] onvoldoende gesteld waarom ophoging van het perceel van [geïntimeerde 1] op zichzelf onrechtmatig zou zijn geweest (als gevolg waarvan geen toepassing zou hoeven te worden gegeven aan artikel 5:38 BW). [appellant 1] verwijst in dat verband naar een uitspraak van de rechtbank Gelderland van 21 oktober 2016 (ECLI:NL:RBGEL:2016:5699). Zij heeft echter niet toegelicht waarom de situatie in die uitspraak vergelijkbaar zou zijn aan de situatie zoals die zich in dit geval heeft voorgedaan. Voor zover [appellant 1] (de rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde 1] verwijt dat ten tijde van de ophoging van zijn perceel geen maatregelen zijn genomen om wateroverlast of afwatering op haar perceel tegen te gaan, lag het op haar weg om in elk geval voldoende te stellen dat dergelijke maatregelen niet (voldoende) zijn genomen door [geïntimeerde 1] of te stellen welke maatregelen volgens haar dan wel passend zouden zijn. Dit alles heeft zij niet gedaan, zodat voor het hof niet duidelijk is geworden waarom ophoging van het perceel van [geïntimeerde 1] volgens [appellant 1] op zichzelf onrechtmatig zou zijn geweest. 5.33. [appellant 1] heeft tot slot ook onvoldoende inzicht gegeven in de aard, de ernst en de duur van de wateroverlast en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. Tijdens de zitting heeft [appellant 1] toegelicht dat de voortuin vol ligt met water als het hard regent en in haar memorie van grieven schrijft zij dat bij iedere forse regenbui de achtertuin ‘bij wijze van net een zwembad’ wordt. Op de door [appellant 1] in de procedure gebrachte foto’s is ook zichtbaar dat er op het moment dat deze foto’s zijn gemaakt plassen water aan de voorzijde van haar perceel in het gras aanwezig zijn (zie foto 2, 3 en 4 in productie 38 van de zijde van [appellant 1] ). Uit deze foto’s blijkt echter niet of steeds sprake is van dezelfde mate van wateroverlast gedurende het hele jaar. Ook blijkt daaruit niet wat het verschil is tussen de situatie in de voortuin en in de achtertuin (waar wel een sloot aanwezig is aan de zijkant van het perceel van [appellant 1] ). Evenmin blijkt uit deze foto’s wat de objectieve hinderlijke gevolgen daarvan zijn voor [appellant 1] . [appellant 1] heeft bijvoorbeeld niet gesteld dat door de plasvorming sprake is van (water)schade aan haar tuin of woning (bijvoorbeeld schimmelvorming) of dat zij aanzienlijk wordt gehinderd in het normale gebruik van haar tuin (omdat de wateroverlast de gebruikelijke parkeermogelijkheden op de oprit bijvoorbeeld verhindert). 5.34. De conclusie is daarom dat [appellant 1] onvoldoende heeft gesteld dat sprake is van onrechtmatige hinder als gevolg van wijzigingen in de loop van het water, veroorzaakt door het dempen van de sloot. De vordering om de sloot in originele staat te herstellen, is daarom ook niet toewijsbaar op deze grondslag. geen descente 5.35. Gelet op de voorgaande conclusie dat er onvoldoende is gesteld, zal het hof ook geen gevolg geven aan het verzoek van [appellant 1] om de situatie ter plaatse te onderzoeken. bewijsaanbod 5.36. Het bewijsaanbod van [appellant 1] wordt gepasseerd omdat er geen -niet vaststaande- stellingen zijn die -indien zij na bewijslevering wel zouden komen vast te staan- tot een ander oordeel dan hierboven verwoord zouden kunnen leiden.