ECLI:NL:GHAMS:2025:1874

beschikking ___________________________________________________________________ GERECHTSHOF AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER zaaknummer: 200.351.370/01 OK beschikking van de Ondernemingskamer van 17 juli 2025 inzake [broer 1] , wonende te [plaats] , VERZOEKER , advocaat: mr. I. Soetens , kantoorhoudende te Eindhoven, t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EMA INVEST B.V. , gevestigd te Valkenswaard, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EMA VASTGOED B.V. , gevestigd te Valkenswaard, VERWEERSTERS , advocaat: mr. B.G. Arends , kantoorhoudende te Eindhoven, e n t e g e n 1 [broer 2] , wonende te [plaats] , 2. de stichting STICHTING EMA BEHEER gevestigd te Valkenswaard, BELANGHEBBENDEN, advocaten: mr. J.P.A. Jansen en mr. R. Tannenbaum, beiden kantoorhoudende te Tilburg, 3 [zus] , wonende te [plaats] , BELANGHEBBENDE , advocaat: mr. R. van den Bergh Jeths , kantoorhoudende te Eindhoven. Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid: verzoeker als [broer 1] ; verweersters sub 1 en 2 respectievelijk als EMA Invest en EMA Vastgoed en gezamenlijk als EMA c.s.; belanghebbende sub 1 en 2 respectievelijk als [broer 2] en stichting EMA en gezamenlijk als [broer 2] c.s.; belanghebbende sub 3 als [zus] . 1 Het verloop van het geding 1.1 [broer 1] heeft bij verzoekschrift van 19 februari 2025 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van EMA c.s. over de periode vanaf december 2023; als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure [broer 2] te schorsen als bestuurder van EMA c.s. en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van EMA c.s.; te bepalen dat de kosten van het onderzoek voor rekening komen van EMA c.s., elk in gelijke delen; EMA c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure aan de zijde van [broer 1] . 1.2 [broer 2] c.s. hebben bij verweerschrift van 17 april 2025 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [broer 1] af te wijzen. Zij hebben ook zelf een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan als de Ondernemingskamer een onderzoek beveelt. Zij hebben de Ondernemingskamer in dat geval verzocht, samengevat, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van EMA c.s. over de periode vanaf 1 februari 2022; als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure [broer 1] te schorsen als bestuurder van EMA c.s. en een derde persoon te benoemen tot bestuurder van EMA c.s.; [broer 1] te veroordelen in de kosten van de procedure. 1.3 De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 8 mei 2025. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. Soetens en mr. Jansen betreft onder overlegging van vooraf toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 2 Inleiding en feiten 2.1 Deze zaak gaat over verstoorde verhoudingen binnen een familieonderneming die zich aanvankelijk vooral bezighield met de autohandel en die zich geleidelijk heeft omgevormd tot een vastgoedbedrijf. De broers [broer 1] en [broer 2] vormen het bestuur van EMA c.s. Zij hadden afgesproken dat [broer 1] zich zou richten op het autobedrijf, terwijl [broer 2] het vastgoed beheerde. De vennootschappen waarin de autohandel was ondergebracht zijn inmiddels gefailleerd. [broer 1] en zijn zus [zus] wensen hun certificaten over te dragen aan [broer 2] . Dat proces verloopt evenwel niet eenvoudig. In deze enquêteprocedure klaagt [broer 1] onder meer over het gebrekkig functioneren van het bestuur van de beide vennootschappen. 2.2 EMA Invest is enig aandeelhouder van EMA Vastgoed, terwijl Stichting EMA, een administratiekantoor, alle aandelen in EMA Invest houdt. Stichting EMA heeft certificaten uitgegeven aan broers en zus [broer 2] , [broer 1] en [zus] (ieder 27,5%) en aan hun op 1 april 2025 overleden moeder [moeder] (17,5%). Voor zover bekend, had moeder geen testament opgesteld. [broer 1] en [broer 2] zijn (gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd) bestuurder van EMA Vastgoed en EMA Invest. [broer 2] vormt samen met [bestuurder van de Stichting] het gezamenlijk bevoegd bestuur van Stichting EMA. [zus] is niet betrokken bij de dagelijkse gang van zaken. De bedrijfsstructuur ziet er daarmee schematisch als volgt uit: 2.3 In artikel 12 lid 2 van de statuten van zowel EMA Invest als EMA Vastgoed is het volgende bepaald: “ De directie is belast met het besturen van de vennootschap. Indien er meer directeuren zijn, regelen zij hun werkzaamheden onderling (…)”. 2.4 Het familiebedrijf is opgericht door de vader van [broer 1] , [broer 2] en [zus] . De onderneming is begonnen in de autobranche en was ondergebracht in Eerste Meierijsche Autobedrijven B.V. en [naam] Autobedrijven B.V. (hierna: Autobedrijf EMA, respectievelijk JAB). Van de opbrengsten uit het autobedrijf is in de loop van de tijd vastgoed verworven dat in EMA Vastgoed wordt geëxploiteerd. Toen de familieonderneming nog actief was in zowel het auto- als het vastgoedbedrijf, hebben [broer 1] en [broer 2] afgesproken dat [broer 2] zich voornamelijk zou richten op de vastgoedactiviteiten, terwijl [broer 1] zich voornamelijk bezighield met de autoactiviteiten. Beide broers stonden als bestuurders ingeschreven bij de relevante entiteiten van alle activiteiten. 2.5 In 2014 is Autobedrijf EMA failliet gegaan en is een deel van de autoactiviteiten geëindigd. 2.6 In 2020 heeft [broer 1] aan [broer 2] en [zus] uitgesproken dat de toenmalige manier van samenwerken binnen EMA c.s. voor hem niet werkbaar was. De doelstellingen die ieder van de drie met hun betrokkenheid bij EMA c.s. wilden bereiken en de wijze waarop het familievermogen, via EMA c.s., zou moeten renderen, kwamen volgens [broer 1] niet overeen. Kort gezegd wilde [broer 2] het vastgoed opnieuw ontwikkelen om het rendement te verbeteren en zagen [broer 1] en [zus] meer heil in een verkoop van het vastgoed en een daaraan gekoppelde overdracht van hun certificaten. Die discussie heeft uiteindelijk geleid tot een aansprakelijkstelling van [broer 1] en [zus] door [broer 2] in 2021 en een daaropvolgende radiostilte tussen partijen. 2.7 In 2023 is ook JAB gefailleerd waardoor alle (overgebleven) autoactiviteiten van het familiebedrijf zijn geëindigd en EMA c.s. zich nog uitsluitend toelegt op het ontwikkelen en verhuren van vastgoed. 2.8 [broer 1] , [broer 2] en [zus] hebben in maart 2024 de gesprekken hervat om tot een uitkoop van [broer 1] en [zus] te komen. Om die uitkoop te realiseren, zijn liquide middelen nodig die kunnen worden vrijgemaakt door verkoop van onroerend goed van EMA Vastgoed. In het laatste kwartaal van 2024 zijn de gesprekken intensiever geworden en hebben partijen over en weer voorstellen uitgewisseld om te komen tot een taxatie en verkoop van het onroerend goed en vervolgens tot een overdracht van de certificaten van [broer 1] en [zus] aan [broer 2] . Partijen zijn het echter niet eens geworden over de termijnen waarbinnen het proces moest zijn afgerond. 2.9 Vanaf begin 2025 zijn EMA c.s. bezig met het voorbereiden van de verkoop van het onroerend goed door onder andere het vastgoed te taxeren, potentiële kopers te benaderen en één kavel te splitsen in vier kleinere kavels om het zo te kunnen verkopen aan vier verschillende partijen. [bestuurder van de Stichting] heeft op 1, 6 en 21 januari 2025 aan [broer 2] en [broer 1] (in kopie) e-mails gestuurd met betrekking tot de voortgang op delen van de hiervoor genoemde werkzaamheden. Eind april 2025 heeft [bestuurder van de Stichting] in een e-mail een update gegeven aan (de advocaten van) [broer 2] , [broer 1] en [zus] over de taxaties, een aantal boekhoudkundige kwesties en het verkoopproces van het onroerend goed. In deze update is onder meer vermeld dat er met drie partijen concrete koopovereenkomsten waren uitgewerkt en één partij op 7 mei 2025 overeenstemming wilde bereiken. 3 De gronden van de beslissing Standpunten van partijen 3.1 [broer 1] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van EMA c.s. en dat de toestand van de vennootschappen het nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft [broer 1] – samengevat – het volgende naar voren gebracht: [broer 2] en [broer 1] bevinden zich in een impasse. Daarbij belet [broer 2] [broer 1] in het uitvoeren van zijn werkzaamheden als bestuurder van EMA c.s. omdat [broer 2] geen overleg met [broer 1] voert en ook geen informatie en administratie met [broer 1] deelt. De bezoldiging tussen de beide bestuurders is ook ongelijk. Er is sprake van grove nalatigheid van [broer 2] in zijn handelen als bestuurder van EMA c.s. omdat hij niet voldoende communiceert met bij EMA c.s. betrokken partijen en niet handelt in het belang van EMA c.s. door onder andere noodzakelijk onderhoud aan vastgoed niet uit te voeren en huurpenningen niet te innen. [broer 2] heeft een tegenstrijdig belang bij verschillende transacties van EMA c.s. die zien op privé-aangelegenheden van [broer 2] zoals de verhuur van ruimtes aan een rallyteam en aan [bestuurder van de Stichting] . [broer 2] werkt onvoldoende mee aan het bewerkstelligen van een uitkoop van [broer 1] en [zus] bij EMA Invest. 3.2 EMA c.s. stellen zich op het standpunt dat het verzoek van [broer 1] moet worden afgewezen. Volgens EMA c.s. zijn de bestuurstaken zodanig tussen [broer 1] en [broer 2] verdeeld dat [broer 1] zich op de autoactiviteiten richtte en [broer 2] op de vastgoedtak. [broer 2] bestuurt EMA c.s. feitelijk al jaren alleen ondanks dat [broer 1] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is ingeschreven als bestuurder. Ook is het verzoek van [broer 1] niet in het belang van EMA c.s. omdat een onderzoek en de gevraagde voorzieningen het proces om [broer 1] uit te kopen alleen maar zullen vertragen, aldus steeds EMA c.s. 3.3 [zus] heeft naar voren gebracht dat zij niet actief betrokken is bij de bedrijfsvoering van EMA c.s. en haar belang is gelegen in de verkoop van haar certificaten in EMA Invest. Volgens [zus] verloopt het realiseren van de verkoop van de certificaten moeizaam, maar draagt het verzoek van [broer 1] niet bij aan een spoedige afwikkeling. 3.4 [broer 2] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hierna waar nodig op dit verweer ingaan. Onvoldoende zwaarwegende gronden 3.5 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is onvoldoende aannemelijk geworden dat zich gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken voordoen in de zin die [broer 1] heeft aangevoerd. De Ondernemingskamer overweegt hierover het volgende. 3.6 Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat [broer 1] en [broer 2] een taakverdeling zijn overeengekomen: zij hebben afgesproken dat [broer 2] zich zou toeleggen op de ontwikkeling en het beheer van het vastgoed, terwijl [broer 1] zich richtte op het autobedrijf. Voor die taakverdeling bieden zowel art. 2:9 lid 1 BW als art. 12 statuten van EMA c.s. een grondslag. De enkele omstandigheid dat Autobedrijf EMA en JAB inmiddels zijn gefailleerd, met gevolg dat de activiteiten in het autobedrijf tot een einde zijn gekomen, brengt nog niet mee dat daarmee ook de overeengekomen taakverdeling binnen het bestuur van EMA c.s. ten aanzien van [broer 2] is geëindigd. 3.7 De taakverdeling laat onverlet dat beide bestuurders verantwoordelijkheid dragen voor de algemene gang van zaken. De gemeenschappelijke taak volgt ook uit het gegeven dat de beide broers gezamenlijk bevoegd zijn EMA c.s. te vertegenwoordigen. Zoals [broer 2] met documenten heeft gestaafd, is [broer 1] in zoverre ook bij het bestuur betrokken. Daaruit blijkt dat [broer 1] EMA c.s. mede heeft vertegenwoordigd bij het aangaan van huurovereenkomsten en een intentieovereenkomst met betrekking tot de voorgenomen verkoop van een pand in Eindhoven. Wat het beleid betreft, zijn de broers en [zus] het erover eens dat moet worden gewerkt naar een ontvlechting van de samenwerking. Ook zijn zij het erover eens dat daartoe liquide middelen uit de vastgoedportefeuille moeten worden vrijgemaakt en dat de resterende portefeuille moet worden getaxeerd. Hoewel het ontvlechtingsproces naar de smaak van [broer 1] te langzaam verloopt, kan niet worden geoordeeld dat hierover een impasse bestaat. De werkzaamheden van het bestuur zijn gericht op het treffen van voorbereidingen die een ontvlechting mogelijk moeten maken. Waar nodig maken [broer 2] en [broer 1] in het ontvlechtingsproces gebruik van de diensten van mr. Arends en van [bestuurder van de Stichting] als traits d’union . Zij verlenen ook hun bijstand bij de uitwisseling van informatie, onder meer over de ontvlechting en de financiële verslaggeving. 3.8 Voor zover toch een impasse in het bestuur van EMA c.s. zou ontstaan, kan deze worden doorbroken door Stichting EMA als (indirect) enig aandeelhouder van EMA c.s. Niet in geschil is immers dat binnen Stichting EMA geen impasse bestaat en dat zij bestuurders van EMA c.s. kan (doen) benoemen en ontslaan. Dat Stichting EMA tot dusverre geen noodzaak heeft gezien om een of meer bestuurders in EMA c.s. te (doen) benoemen of ontslaan, vormt een aanwijzing dat de onmin tussen de broers op dit moment niet van dien aard is dat daartoe een wijziging van het bestuur nodig is. 3.9 De klacht van [broer 1] over zijn vergoeding is evenmin gegrond. Een verschil in bezoldiging vloeit voort uit de eerder overeengekomen taakverdeling tussen [broer 2] en [broer 1] . [broer 2] c.s. hebben bovendien onweersproken aangevoerd dat [broer 1] vijf bedrijfshallen van EMA c.s. gebruikt voor zijn Mercavan v.o.f., waarvan hij een van de vennoten is, en dat hij sinds 1 april 2023 is gaan wonen in een woning van EMA Vastgoed. Tot dusverre heeft [broer 1] (Mercavan) daarvoor geen huurpenningen betaald. 3.10 [broer 1] klaagt voorts dat het vastgoed van EMA c.s. gebrekkig wordt onderhouden en dat huurpenningen niet worden geïnd. Deze klachten heeft hij verder niet onderbouwd zodat deze bij gebrek aan onderbouwing worden verworpen. Hetzelfde geldt voor stellingen dat [broer 2] zich vooral laat leiden door zijn eigen belangen of dat hij het belang van EMA c.s. anderszins zou veronachtzamen. Ook stellingen over deelname aan een rallyteam of verhuur aan [bestuurder van de Stichting] zijn niet van verdere toelichting voorzien. 3.11 Slotsom is dat de collegiale samenwerking in het bestuur van EMA c.s. weliswaar suboptimaal verloopt maar dat de gang van zaken niet zodanig is dat daardoor gegronde twijfel rijst over het beleid en de gang van zaken bij EMA c.s. 3.12 Overigens zou ook een belangenafweging zich op dit moment tegen toewijzing van het verzoek van [broer 1] verzetten. EMA Invest is gebaat bij een uitkoop van [broer 1] en [zus] als certificaathouders. Dat proces dreigt door een onderzoek alleen maar te worden gecompliceerd. 3.13 Slotsom is dat het verzoek zal worden afgewezen. De Ondernemingskamer ziet gelet op de aard van het geschil geen aanleiding om een proceskostenvergoeding uit te spreken. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek van [broer 1] af. Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. de Jongh, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en prof. dr. A.J. Brouwer RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. L. van Hoof, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2025.