ECLI:NL:GHAMS:2025:1823

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.341.760/01 zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 10529594 \ CV EXPL 23-1725 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 juli 2025 inzake 1 [appellant 1] , 2. [appellant 2], beiden wonend te [plaats] , appellanten in het principaal hoger beroep in de hoofdzaak, verweerders in het incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak, eisers in het incident, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen HOTEL ZAANDIJK B.V., gevestigd te Zaandam, geïntimeerde in het principaal hoger beroep in de hoofdzaak, appellante in het incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. M.M. O’Flaherty te Utrecht. Partijen worden hierna [appellanten] en Hotel Zaandijk genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 14 mei 2024 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 15 februari 2024 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (verder: de kantonrechter), onder bovenstaand zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie, en Hotel Zaandijk als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie (verder: het bestreden vonnis). Bij tussenarrest van 16 juli 2024 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. Deze heeft geen doorgang gevonden. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven in principaal hoger beroep, met producties; - memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens akte houdende eiswijziging, met producties; - incidentele conclusie strekkende tot het stellen van zekerheid op grond van artikel 235 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met producties, van [appellanten] ; - conclusie van antwoord in het incident tot zekerheidstelling van Hotel [plaats] . [appellanten] hebben incidenteel gevorderd dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op de voet van artikel 235 Rv Hotel [plaats] zal gelasten om binnen veertien dagen na betekening van dat arrest ten gunste van [appellanten] zekerheid te stellen voor een bedrag van € 17.927,06, zijnde het bedrag dat [appellanten] op grond van het bestreden vonnis aan Hotel [plaats] hebben betaald, kosten rechtens. Hotel [plaats] heeft in het incident geconcludeerd dat het hof de incidentele conclusie van [appellanten] buiten beschouwing zal laten, dan wel de incidentele vordering zal afwijzen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het incident, te vermeerderen met de wettelijke rente. Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.

2.1. Voor zover in het incident van belang gaat deze zaak over het volgende. Partijen zijn eigenaren van aangrenzende percelen. Het geschil gaat over de eigendom van een stukje grond, tussen partijen aangeduid als de Taartpunt, en het gebruik van een steeg. Partijen hebben in eerste aanleg over en weer vorderingen ingesteld. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie van [appellanten] afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter [appellanten] veroordeeld om, kort gezegd, a) volledige medewerking te verlenen aan het oprichten van een ondoorzichtige erfafscheiding op de erfgrens tussen de aangrenzende percelen van partijen, b) tot het verstrekken aan Hotel [plaats] van de sleutels van de poort aan de straatzijde en c) tot het zich onthouden van gedragingen waardoor Hotel [plaats] in enigerlei vorm de toegang tot haar steeg (geheel of gedeeltelijk) wordt beperkt, verhinderd of ontzegd. Daarnaast heeft de kantonrechter [appellanten] d) veroordeeld om binnen dertig dagen na betekening van het vonnis de bruine schutting en de beplantingen op de Taartpunt te verwijderen en verwijderd te houden en e) verboden om beplanting aan te brengen in de steeg of om daar roerende zaken tijdelijk of permanent te stallen, d) en e) beide op straffe van verbeurte van een (hoofdelijke) dwangsom van € 50,00 voor iedere dag dat [appellanten] hieraan in het geheel of gedeeltelijk geen gevolg geven, tot een maximum van € 15.000,00 is bereikt. De vorderingen in reconventie zijn voor het overige afgewezen. [appellanten] zijn daarnaast veroordeeld tot betaling van de proceskosten in conventie en in reconventie. Het bestreden vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 2.2. Kort gezegd hebben [appellanten] aangevoerd dat dit incident ertoe strekt dat door Hotel [plaats] alsnog zekerheid wordt gesteld voor de door [appellanten] betaalde dwangsommen en (proces)kosten. [appellanten] wilden voorkomen dat hoge kosten zouden moeten worden gemaakt om de huidige erfafscheiding af te breken en een nieuwe erfafscheiding (inclusief nieuwe beplanting) te plaatsen, waarna bij het slagen van het hoger beroep deze kosten nogmaals zouden moeten worden gemaakt om de situatie weer in de oude staat te herstellen. [appellanten] hebben daarom ervoor gekozen geen uitvoering te geven aan het bestreden vonnis en om de bestaande feitelijke situatie te handhaven. Zij hebben - nadat zij daartoe door Hotel [plaats] werden aangesproken - een bedrag van in totaal € 15.000,- aan dwangsommen betaald, naast een bedrag van € 2.927,06 aan (proces)kosten. Recent is [appellanten] echter uit de door Hotel [plaats] gedeponeerde jaarstukken gebleken dat zij financieel in zwaar weer verkeert. [appellanten] vrezen om die reden dat de door hen betaalde bedragen bij een succesvol hoger beroep niet door Hotel [plaats] (terug)betaald zullen gaan worden. Volgens [appellanten] lopen zij een groot restitutierisico. 2.3. Hotel [plaats] heeft verweer gevoerd op de gronden waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan. Zij heeft het door [appellanten] gestelde restitutierisico betwist. 2.4. Het hof volgt Hotel [plaats] niet in haar, meest vergaande, verweer dat [appellanten] het incident te laat, namelijk in strijd met de twee-conclusie-regel, hebben opgeworpen. Het instellen van deze incidentele vordering is niet gebonden aan een bepaald stadium van de procedure. Uit de toelichting op hun vordering volgt dat de behoefte van [appellanten] om dit incident op te werpen is ontstaan na kennisname van de jaarstukken van Hotel [plaats] . 2.5. Aangezien in het bestreden vonnis over de uitvoerbaarheid bij voorraad ongemotiveerd is beslist, stelt het hof bij de beoordeling van de incidentele vordering, het volgende voorop (vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. 2.6. Voor zover [appellanten] hun incidentele vordering baseren op inhoudelijke bezwaren tegen het bestreden vonnis gaat het hof daarop in het kader van dit incident niet in. Op het oordeel in de hoofdzaak mag immers niet worden vooruitgelopen. De (onder 2.2. weergegeven) stellingen van [appellanten] leiden verder niet tot het oordeel dat het bestreden vonnis op een kennelijke misslag berust. 2.7. Op grond van artikel 233 Rv en 235 Rv moet de daarin geregelde zekerheidstelling worden beschouwd als een voorwaarde, verbonden aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Als een dergelijke voorwaarde aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad is verbonden, geldt dus dat eerst zekerheid moet worden gesteld voordat een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling kan worden ten uitvoer gelegd. Met dit systeem verdraagt zich niet dat aan een reeds ten uitvoer gelegd vonnis, of een vonnis waaraan reeds vrijwillig is voldaan, alsnog - op grond van artikel 235 Rv - de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. Een werkelijke voorwaarde waaraan moet worden voldaan voordat het vonnis - op grond van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad - kan worden ten uitvoer gelegd, is dan immers niet meer aan de orde. Dat geldt ook voor dit geval, waarin [appellanten] naar eigen zeggen ervoor hebben gekozen om geen uitvoering te geven aan het bestreden vonnis en om in plaats daarvan de dwangsommen te betalen, die zij hebben verbeurd doordat zij niet hebben voldaan aan hetgeen waartoe zij in het bestreden vonnis waren veroordeeld. Voor toewijzing van de gevorderde zekerheidstelling is dan ook geen plaats. Het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2023 (ECLI:NL:HR:2023:66), waarop [appellanten] hebben gewezen, leidt niet tot een ander oordeel. Het gaat in die zaak namelijk wel om zekerheidstelling als voorwaarde bij de tenuitvoerlegging. Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft in het licht van het voorgaande geen bespreking. 2.8. Een oordeel over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak. 2.9. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellanten] Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof: in het incident: wijst de vordering af; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de rol van 26 augustus 2025 voor het nemen van een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellanten] ; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. L. Alwin, L.A.J. Dun en M.A. Wabeke en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2025.